Auto Penal 280/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5165/2022 de 09 de marzo del 2023

Como consideración previa, anunciamos que, por razones de técnica casacional, alteraremos el orden de análisis de los motivos.

PRIMERO.- A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso "infracción de Ley, al amparo del art. 847, previsto y establecido en el art 849.1 de la L.E.Cr., al entender que la resolución impugnada infringe los arts. 5, 10 (relativos al principio de culpabilidad), y 368 del Código Penal (sic)".

En el tercer motivo, alega "infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Cr. por Infracción de Ley y Doctrina legal, en concordancia con lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del art 24.2 de la Constitución Española (sic)".

En el desarrollo de los motivos, a pesar del cauce casacional elegido, el recurrente objeta la valoración probatoria y alega que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia. Añade, asimismo, que se ha vulnerado el principio in dubio pro reo.

Así, el recurrente expone que, en el atestado policial, los agentes afirmaron que la sustancia incautada era cocaína (era de color blanco), cuando, en virtud del informe analítico del Instituto Nacional de Toxicología (INT), el cual fue impugnado, resultó que era heroína (de color marrón). De este modo, añade el recurrente, se ha producido una ruptura de la cadena de custodia, ya que no existe certeza de que las sustancias que le fueron intervenidas al recurrente el día de los hechos sea la misma que fue posteriormente analizada.

El recurrente añade que no ha quedado acreditado que las sustancias intervenidas estuviesen preordenadas al tráfico. En este sentido, el recurrente añade que el total de la sustancia intervenida no supera el umbral del autoconsumo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los arts. 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el día 18-03-2019, agentes del Cuerpo Nacional de Policía establecieron una pequeña vigilancia en torno a la Plaza de Lavapiés, viendo cómo el acusado, sobre las 20 horas, en la calle Tribulete, de Madrid, entregó a Nemesio, a cambio de dinero, una bolsita tipo papelina de color azul, conteniendo en su interior lo que parecía heroína (muestra 1). En el momento de la detención del acusado por parte de la policía, este arrojó al suelo un pañuelo tipo clínex, que contenía en su interior dos bolsitas de plástico blanco tipo papelina, conteniendo en su interior lo que parecía ser cocaína (muestra 2), con intención de ocultarlo ante la presencia judicial.

Analizada la sustancia estupefaciente (muestra 1) por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser heroína, y contenía 0,212 gramos de heroína (peso neto), al 24,9 % de pureza, lo que equivale a una cantidad de 0,052 gramos de heroína pura, y hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor por gramos de 9,80 euros.

Analizada la sustancia estupefaciente (muestra 2) por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser heroína, y contenía una bolsa de plástico blanca con 0,157 gramos de heroína (peso neto), al 23,5% de pureza, lo que equivale a una cantidad de 0,034 gramos de heroína pura, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor por gramos de 6,85 euros; y otra bolsa de plástico blanca que contenía 0,142 gramos de heroína (peso neto), al 22,8% de pureza, lo que equivale a una cantidad de 0,032 gramos de heroína pura, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor por gramos de 6,01 euros.

En el cacheo preventivo de seguridad se le encontró al acusado dos billetes de 10 euros.

El factum concluye con la afirmación de que "la droga incautada al acusado era utilizada por él mismo para su distribución y venta a terceras personas".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, y la cadena de custodia.

En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

En cuanto a la cadena de custodia, hemos manifestado -entre otras, la STS 277/2016, de 6 de abril-que "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez.

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis".

Por otro lado, hemos manifestado que "la cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio" ( STS 277/2016, de 6 de abril con cita de la STS 777/2013, de 7 de octubre).

Las pretensiones no pueden ser acogidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

El Tribunal Superior de Justicia destaca que la prueba esencial de cargo la conforma la declaración de los agentes de la Policía Nacional intervinientes, los cuales declararon coincidentemente que vieron, pese a diferencias propias del detalle de su ubicación, el intercambio de dinero por papeleta que realizó el acusado con un tercero, detallando que se le entregaron dos billetes de 10 euros a aquel a cambio de la droga.

El Tribunal Superior de Justicia añade que dos de los agentes declararon sin reticencias o dudas que, al seguir al acusado, y, cuando entró en un portal, vieron cómo arrojó al suelo sustancias estupefacientes que también intervinieron, concretamente dos bolsas de plástico.

El Tribunal Superior de Justicia agrega que, ante el descubrimiento de un acto de compraventa de heroína, en la que el recurrente es el vendedor, no puede tenerse en consideración la ponderación del autoconsumo ni de las dosis psicoactivas.

En lo relativo a la impugnación del informe analítico de las sustancias del INT, la Audiencia Provincial, lo que ratifica el Tribunal Superior de Justicia, destaca que declaró en el plenario su autora, que lo ratificó. Así, la facultativa expuso que se recibieron tres muestras termoselladas, una de ellas dentro de un envoltorio azul, mientras que las otras dos se hallaban en el interior, cada una de ellas, de sendos envoltorios blancos que la perito describió como opacos. Precisó que, a simple vista, no podía verse la sustancia que había en su interior; sustancia de color marrón. Todas las muestras, tras su análisis, resultaron contener heroína, con los pesos y purezas concretados en el factum.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, "el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia" ( STS 19/2020, de 28 de enero).

En el presente caso, el informe pericial analítico del INT fue ratificado en el plenario por la perita autora, habiendo la Audiencia Provincial, lo que ha ratificado la Tribunal Superior de Justicia, expuesto argumentos claros, concisos y contundentes sobre la credibilidad de este, la cual debemos ratificar por ser los razonamientos motivados y carentes de arbitrariedad.

En lo que versa sobre que las sustancias intervenidas estaban destinadas al autoconsumo, debemos recordar que "el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diario y el módulo determinante del autoconsumo en 3 gramos como máximo" ( STS 724/2014, de 13 de noviembre).

En el presente caso, debemos ratificar al Tribunal Superior de Justicia cuando dispone, de acuerdo con la jurisprudencia ut supra, que el autoconsumo debe ser descartado al haber sido el recurrente descubierto realizando un acto de compraventa. Pero es que, además, debemos añadir que su condición de consumidor no ha sido probada (el recurrente no se refiere siquiera a prueba alguna que haya sido practicada con la finalidad de acreditar tal extremo).

En lo que respecta a la supuesta ruptura de la cadena de custodia, el Tribunal Superior de Justicia resuelve que el parecer inicial de los agentes de la Policía Nacional en relación con la naturaleza de las sustancias incautadas carece de trascendencia probatoria y no es invalidante de dicha cadena. En este sentido, Tribunal Superior de Justicia amplía que la confusión pudo venir porque la heroína intervenida estaba presentada de un modo similar a cómo suele estarlo la cocaína. La Audiencia Provincial, por su parte, en relación con el parecer de los agentes de la Policía Nacional intervinientes el día de los hechos, destaca que, en tal momento, los agentes no realizaron narcotest, por lo que, en realidad, ignoraban por completo lo que contenían las bolsitas intervenidas.

La Audiencia Provincial desarrolla con mayor detalle la cadena de custodia, pero llega a la misma conclusión que el Tribunal Superior de Justicia: no ha habido anomalía alguna.

Así, el órgano de instancia expone que compareció en el acto del plenario el agente de la Policía Nacional NUM000, agente que llevó a cabo la diligencia de entrega de la sustancia al INT. El mencionado agente narró que acudió a la oficina de denuncias de Madrid Centro, donde dijo que recogió las muestras y procedió a entregarlas seguidamente al INT a los efectos de practicar la correspondiente analítica. El agente citado explicó que no abrió el sobre donde se contenían las sustancias, si bien en el exterior de este figuraba lo que el sobre contenía, y, por lo tanto, el sobre cerrado es lo que entregó en el INT.

Examinadas las actuaciones, añade la Audiencia Provincial, a los folios 5, 7, 10 y 51 consta la diligencia de remisión de la sustancia (oficio 11360/19) firmada por el agente de la PN NUM000, describiéndose las muestras remitidas.

El oficio de remisión indicado, ratificado por el funcionario de la Policía Nacional que procedió a la entrega de las muestras para análisis, ha de ponerse en relación con el dictamen nº M19-04541 (f.59 a 62), comprobándose entre ellos una clara coincidencia entre lo recogido por el agente en comisaría y lo recepcionado y analizado en el INT, lo que implica garantizar la integridad de la cadena de custodia.

Desde todo lo anterior, debemos confirmar los razonamientos tanto de la Audiencia Provincial como del Tribunal Superior de Justicia en relación con la ausencia de ruptura de la cadena de custodia, por ser conformes a la jurisprudencia de esta Sala.

Así, hemos dicho en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

Hemos dicho (vid. SSTS 838/2013, de 12 de noviembre, o 995/2010, de 17 de noviembre), que, en cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio", lo que, en el presente caso, no ha sucedido.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Además, las alegaciones se han formulado en contradicción con el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, en el que se dispone que el recurrente fue sorprendido realizando un acto de venta de heroína, así como portando dos dosis más de dicha sustancia, la cual estaba destinada "para su distribución y venta a terceras personas".

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito contra la salud pública.

No asiste, por tanto, la razón a el recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo de su recurso, "error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del art. 849 LECrim., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Para justificar el error facti, el recurrente menciona las siguientes pruebas:

- Atestado NUM001 (folios 2-21).

- Informe pericial realizado por el INT de fecha 9 de septiembre de 2019 (folios 59-62).

- Informe realizado por el Policía Nacional nº NUM002 de fecha 3 de octubre de 2019 (folios 84-86).

- Declaraciones en el plenario de los agentes de la Policía Nacional NUM003, NUM004, NUM005, NUM000 y NUM006.

El recurrente reitera las alegaciones expuestas en el fundamento jurídico anterior, y añade que:

- El testigo, agente de Policía Nacional nº NUM003 manifestó que no pudo ver lo que presuntamente se entregaba.

- El testigo, agente de Policía Nacional nº NUM004, manifestó que se le habían incautado varios billetes y 2 papelinas de cocaína.

- El testigo, agente de Policía Nacional nº NUM005, manifestó que le pasó un objeto, pero que no pudo ver la papelina, y que vio cómo pasaba billetes.

- El testigo, agente de Policía Nacional nº NUM000, manifestó que lo que presuntamente se incautó eran dos papelinas de cocaína.

- El testigo, agente de Policía Nacional nº NUM007, manifestó que no pudo ver lo que presuntamente se entregaba, sin poder determinar en forma alguna a la distancia desde la pudo observar al acusado; a pesar de las preguntas de la defensa sólo dijo que cerca, pero sin poder precisar cuál era la distancia, lo que "resulta cuanto menos extraño".

Desde todo lo anterior, el recurrente mantiene que no hay prueba que acredite que haya realizado los hechos por los que ha sido condenado.

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.)

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

Ahora bien, los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas razonadamente por el tribunal, pero -como dice la STS 12-7-2002 "cuando se trata de informes técnicos, aunque el tribunal no esté rígidamente vinculado a sus conclusiones, deben aportar un razonamiento expreso que justifique la valoración de su contenido, especialmente cuando decida apartarse de él.

C) La pretensión no puede ser admitida.

Y ello como consecuencia de que las pruebas a las que se refiere el recurrente no con verdaderos documentos a efectos casacionales. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales" ( STS 774/2013, de 21 de octubre).

Asimismo, hemos afirmado que "no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe pública judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia" ( STS 11/2015, de 29 de enero).

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de instancia, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo precedente, al que nos remitimos.

En lo que se refiere al informe pericial del INT, nos remitimos al fundamento jurídico anterior. En todo caso, debemos destacar que, de acuerdo con la jurisprudencia citada ut supra, las conclusiones del informe citado no se han incorporado de forma incompleta o contradictoria de tal modo que se haya alterado su sentido originario, ni tampoco se ha llegado a conclusiones divergentes de las expresadas en el dictamen, sin expresar las razones que los justifiquen. El recurrente se limita a disentir de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia, sin que ello suponga que existe un error en la valoración de la prueba incardinable en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: