Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 109/2003 de 07 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 2 de Madrid, se dictaron autos de fecha 31.03.03 y 30.04.03, en el expediente nº 514/02 , ratificando las resoluciones de la Administración Penitenciaria sobre forma de practicar recuentos, desestimando las quejas del interno Juan Alberto . Contra estas resoluciones se presentó recurso de Apelación, que fue desestimado por auto de 04.09.03 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid , dictado en el rollo de Sala 1478/03.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la defensa del interno, presenta escrito anunciando preparación del recurso extraordinario de Casación para unificación de doctrina, que es denegado por auto de 04.11.03 . Contra esta resolución se interpone este recurso de queja.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, por escrito de 5 de febrero pasado, dictaminó "...Ante tal regulación, que a sido criticada desde diversos campos, cabe señalar que pese a todo, se ha implantado un recurso de casación sin diferencia destacable con el ordinario, salvo su amplitud, y de ahí la razón del recurrente de que prospere su queja, y ello si necesidad de acudir a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ni a ley de responsabilidad de menores ( art. 42) o Ley de Procedimiento Laboral , por vía analógica.

El recurrente cumplió con todo lo que se le exigió para la preparación del recurso y dependiente de su voluntad. Siendo esta voluntad impugnativa, manifestada en el derecho al acceso a los recursos, así como el principio de legalidad, la que debe dar lugar a la queja".

CUARTO.- El letrado del interno funda este recurso al considerar "...además de ilógica y perturbadora del derecho de acceso de mi cliente a los recursos, el Auto ahora objeto de recurso de queja, exige unos requisitos que la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sólo los requiere para la fase de interposición, puesto que no contempla la fase de preparación, que sí es regulada, no solo por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación ordinario, sino por la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para el recurso de casación por interés casacional. En efecto, los requisitos que exige aquella, (esto es, la administrativa) también lo son para la fase de interposición regulada en la Ley Adjetiva Civil. Digamos que la Audiencia Provincial, dicho con todos los respetos y en estrictos términos de defensa, al socaire de la no regulación por la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la preparación de estos recursos de casación, utiliza, a nuestro juicio, equivocadamente la analogía, ignorando la Ley Procesal Civil, y acude a la Ley Procesal Contencioso-Administrativa, considerando nuestro escrito la interposición, cuando solo era de preparación.

Sexto. Finalmente y demostrándose, a juicio de esta representación, dicho con todos los respetos y en estrictos términos de defensa, la confusión en la que anida la Sección 5ª Audiencia Provincial, en el Fundamento de Derecho Segundo, con gran perplejidad para nosotros, no duda en entrar en el fondo del asunto, cuando tal actuación, entendemos, no le compete y afirma que no existen contradicción entre el Auto 4-9-03 y los que esta defensa menciona en su escrito de fecha 27-9-03. con lo cual deducimos que sí tenía los mencionados Autos cuyos testimonios nos solicitó..."

QUINTO.- Con fecha 22 de julio de 2004 la Sala Segunda del Tribunal Supremo, reunida en Pleno adopta la siguiente resolución:

"Puede interponerse este recurso contra los autos de las Audiencias Provinciales o de la Audiencia Nacional en materia penitenciaria, en los que se resuelvan recursos de apelación que no sean susceptibles de recurso de casación ordinario. Los pronunciamientos del Tribunal Supremo al resolver estos recursos en ningún caso afectarán a las situaciones jurídicas creadas por resoluciones precedentes a la impugnada.

Son requisitos de este recurso:

a) La identidad del supuesto legal de hecho.

b) La identidad de la norma jurídica aplicada

c) La contradicción entre las diversas interpretaciones de dicha norma. Y,

d) La relevancia de la contradicción para la decisión de la resolución recurrida.

El recurso de casación para la unificación de la doctrina en el ámbito penitenciario:

a. No es una tercera instancia

b. Han de respetarse siempre los presupuestos fácticos fijados por el Tribunal "a quo". Y,

c. No cabe apreciar contradicción en la aplicación de la norma. a)cuanto ello depende de comportamientos individualizados, informes o diagnósticos personales y b) cuando las decisiones judiciales respeten el margen de discrecionalidad que la propia norma establezca o permita.

Preparación del recurso : el Tribunal "a quo" debe comprobar:

e) Que la resolución impugnada puede ser recurrida en casación para

unificación de doctrina;

f) Que en el escrito de preparación se hace constar la igualdad del supuesto legal de hecho y la desigualdad (contradicción) en la interpretación y aplicación de la correspondiente norma jurídica; y

g) Que el recurrente aporta las resoluciones de contraste o las precisa y solicita la aportación del correspondiente testimonio de las mismas, que en todo caso, el Tribunal "a quo" deberá examinar antes de pronunciarse al respecto.

El Tribunal "a quo" -previa audiencia del Ministerio Fiscal- deberá pronunciarse, motivadamente, sobre si procede, o no, tener por preparado el recurso ( art.858 LECrim .),

Formalización del recurso: Ante la Sala Segunda del T.S.

Este recurso únicamente puede fundamentarse en la existencia de contradicción entre la doctrina asumida por el auto recurrido y mantenida en la resolución o resoluciones de contraste.

Decisión del recurso:

Por una Sala compuesta por cinco Magistrados.

Sin celebración de vista. Y, mediante sentencia, que decidirá cual es la interpretación correcta del precepto legal al que se refiere. El Tribunal que conozca de este recurso no estará obligado a decidir sobre el mismo de acuerdo con alguna de las resoluciones contradictorias citadas por la parte recurrente, ya que podrá hacerlo conforme la doctrina que estime aplicable".

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de queja contra auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, denegando la preparación del recurso de casación para unificación de doctrina contra autos del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 2 de Madrid, previamente recurrido sin éxito en Apelación ante la citada Audiencia Provincial.

Por el recurso de queja, anejo a la casación, regulado en los artículos 862 a 871 LECrim ., se revisa la corrección de las resoluciones denegatorias de la preparación del recurso de casación, en el caso examinado, la disposición Adicional 5ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , modificada por la L.O. 5/2003, de 27 de mayo, establece en su párrafo 7º un recurso de casación para unificación de doctrina a sustanciar como un recurso de casación ordinario "con las particularidades que de su finalidad se deriven", añadiendo que las sentencias recaídas en estos recursos no afectarán a las situaciones creadas por las sentencias precedentes a la impugnada.

La exposición de motivos de dicha reforma en forma alguna se refiere a la finalidad de este recurso de unificación de doctrina, limitándose a justificar la creación de Juzgados Centrales de Vigilancia.

Si por finalidad entendemos la unificación de doctrina en materia penitenciaria, nos puede servir de referencia el recurso de igual nombre previsto en el art. 42 de la L.O. 5/2002 del menor, sobre el que esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones ( STS 1836/2002 de 7.11; 115/2003, de 3 de febrero, autos de 25.11.02 recurso de queja 548/2002 y de 26.03.03 queja 111/02 ) en las que hemos dicho que tienen que existir resoluciones contradictorias en situaciones sustancialmente iguales, obviamente dictadas en Apelación o en esta especial casación, lo que todavía no es posible.

Las resoluciones judiciales susceptibles de ser recurridas en casación para la unificación de doctrina en materia penitenciaria son los autos dictados tanto por las Audiencias Provinciales como, en su caso, la Audiencia Nacional, resolviendo recurso de apelación que no sean recurribles directamente mediante el recurso de casación ordinario. Se tratará, en consecuencia, de autos dictados en apelación por las Audiencia Provinciales (en su caso, la Audiencia Nacional), procedentes a su vez de resoluciones judiciales dictadas por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, que cumplan con los requisitos que más adelante expondremos. No podrán acceder a la unificación de doctrina los autos susceptibles de recuro de casación "directo", que lo serán aquellos que determinen el máximo de cumplimiento de la pena impuesta, o en su caso, se deniegue tal fijación ( apartado 6 de la DA 5ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

La finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina es asegurar la unidad del orden normativo jurídico-penal, en materia penitenciaria, para tutelar una aplicación de las normas que garanticen óptimamente el derecho de igualdad.

Este recurso exige la concurrencia de los requisitos identidad de supuesto legal de hecho y contradicción de doctrina legal aplicable (ver fundamento tercero de la Sentencia de esta Sala de 30.9.2004, dictada en el rollo de casación para unificación de doctrina 3/2004 ).

SEGUNDO.- En lo referente a su tramitación procesal, la ley no diseña sus contornos concretos, salvo indicar que "se sustanciará conforme a lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación ordinario, con las particularidades que de su finalidad se deriven". Ello nos obliga a realizar algunas consideraciones generales al respecto.

En primer lugar, que únicamente están legitimados para interponer este recurso "El Ministerio Fiscal y el letrado del penado" (entendemos sería más correcto haber dicho el penado, asistido de letrado), pero tal mención nos conduce a interpretar que no es posible su articulación por cualquier tipo de acusación que no sea estrictamente la pública indicada.

Las resoluciones recurribles son los autos dictados por las Audiencia Provinciales y, en su caso, la Audiencia Nacional, resolviendo recursos de apelación, que no sean susceptibles de casación ordinaria, en los términos que ya hemos analizado en nuestros anteriores razonamientos jurídicos.

El recurso, al conformarse con arreglo a la estructura del recurso de casación ordinario, tiene dos fases diferente: una ante el Tribunal "a quo" y otra ante el Tribunal "ad quem" (esta Sala Casacional).

La primera fase está constituida por la llamada de preparación del recurso de casación. En plazo de cinco días, contado desde la última notificación del Auto contra el que se pretende entablar el recurso ( art. 856 LECrim .), los legitimados para interponerlo deberán presentar ante el órgano judicial "a quo" un escrito de preparación, anunciando su intención de recurrir en unificación de doctrina la resolución recaída, invocando al efecto los autos o sentencias de contraste de donde se deduzca tal contradicción con la doctrina mantenida por la resolución judicial recurrida. Deberá la parte que prepare el recurso ofrecer una sucinta explicación de tal discrepancia, al objeto de que el Tribunal "a quo" pueda verificar un primer filtro del mismo, sin limitarse a una automática comprobación de requisitos formales. En definitiva, el recurrente en el escrito de preparación deberá exponer el cumplimiento de los requisitos de identidad y contradicción en los términos que ya hemos analizado. Además, solicitará un testimonio del Auto que pretende recurrir, así como de las resoluciones judiciales de contraste, conducentes a acreditar la quiebra de la doctrina jurisprudencial o de la doctrina aplicada por otro Tribunal en su caso idéntico. Podrá, naturalmente, acompañar el texto de tales resoluciones mediante la utilización de cualquier fuente de conocimiento de las mismas. Dicho escrito deberá estar firmado, en el caso de ser el penado el recurrente, por abogado y procurador ( art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Ciminal). El Tribunal "a quo", dentro de los tres días siguientes, tendrá por preparado el recurso si la resolución reclamada es recurrible en casación y se han cumplido todos los requisitos exigidos, y, en el caso contrario, lo denegará por auto motivado, del que se dará copia certificada en el acto de la notificación a la parte recurrente ( art. 858 de la Ley de enjuiciamiento Criminal). Dichos "requisitos" no son, únicamente, los formales de todo recurso de casación, sino también los de identidad y contradicción, de modo que el Tribunal "a quo" deberá llevar a cabo un previo estudio de admisión, en donde se compruebe el cumplimiento de tales exigencias, al menos de forma aparente. De modo que tal Tribunal debe verificar los siguiente controles: a) que se trate de una resolución recurrible en casación para unificación de doctrina; b) que en el escrito de preparación de recurso se haya alegado la correspondiente contradicción, invocando la igualdad de supuesto y la desigualdad de solución; c) que en tal escrito se ofrezca o solicite testimonio de las sentencias o autos de contraste; d) que todo ello se verifique de forma motivada.

Frente a la denegación de la preparación del recurso cabe recurso de queja ( art. 862 LECrim ).

De concurrir los mencionados requisitos, el Tribunal "a quo" tendrá por preparado el recurso, recabará los testimonios necesarios de las resoluciones invocadas por el recurrente, y ordenará el emplazamiento de las partes ante el Tribunal Supremo del modo dispuesto en el art. 859 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Con apoyo en la normativa y doctrina precedentemente expuesta el auto recurrido, dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de noviembre e 2003 debe confirmarse, como ajustado a derecho, por las razones expuestas en el referido auto de rechazo de casación que se resumen en los siguientes: "Y es precisamente en esa "relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la resolución recurrida", donde el escrito presentado no cumple, pues tratándose de un recurso de "unificación de doctrina", es imprescindible concretar en el momento de su preparación cuáles son las resoluciones cuyos criterios pretende unificarse, pues no se trata de abrir el recurso de casación a todas las resoluciones dictadas al resolver recursos de apelación contra decisiones de Jueces de Vigilancia Penitenciaria, sino permitir que el Tribunal Supremo unifique criterios discrepantes.

Pues bien de acuerdo con ello, el recurrente entiende que entre la resolución que le afecta - auto nº 1926/03, de fecha 4 de septiembre de 2003 - y aquellos con los que alega, existe contradicción - autos de fecha 5.12.2001, 14.10.96, 3.12.96 y 23.7.02 de esta Audiencia, así como autos de fecha 21.3.91 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Sevilla y auto 12.7.91 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Tenerife - existe identidad total, que hace referencia a otros condenados en idéntica situación y en la que en mérito, fundamento y pretensiones sustancialmente iguales, se llega a pronunciamientos distintos, concurriendo por ello interés casaciones. Y nada más lejos de ello. Pues las circunstancias que concurren en los diferentes casos difieren sustancialmente y por ello los pronunciamientos distintos.

Las resoluciones dictadas por este Tribunal ( autos 1104/2002, de 9 de mayo de 2002, 1926/03 de 4 de septiembre ) han mantenido que la exigencia de situarse de pie en los recuentos, no implica trato peyorativo ni denigrante alguno, ni menoscaba la dignidad de los internos sino que únicamente responden a la necesidad de facilitar el recuento y garantizar la seguridad y fiabilidad de mismo, de forma que el cumplimiento de tales fines puede conseguirse tanto realizando el recuento con los internos de pie como no, y así ha venido siendo sostenido por este Tribunal en sus diversas resoluciones no existiendo, por tanto, contradicción alguna en las resoluciones mentadas, por lo que no concurre con ello el interés casacional."

CUARTO.- Forzoso es reconocer que las exigencias relacionadas no se dan en el caso que nos ocupa, en que la discrepancia entre los autos citados, el que le afecta, de fecha 4 de septiembre de 2003 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid y de los que alega contradicción autos de la misma Audiencia de fecha 05.12.01; 14.10.96; 03.12.95; 23.07.02 , y los de los Juzgados de Vigilancia de Sevilla de 21.03.91 y de Tenerife de 12.07.91 (estos últimos no pueden ser alegados para unificación, pues deben haber sido dictados en grado de Apelación por las Audiencias respectivas) se refieren a circunstancias distintas de los internos y de ahí los pronunciamientos distintos. Por ello no existe identidad de supuestos como, por otro lado, en este ámbito, puede ocurrir frecuentemente en cuanto interfieren razones individualizadas que pueden ser sometidas a valoración contradictoria por parte del órgano jurisdiccional (Juzgado de Vigilancia y Audiencia Provincial) que, tienen encomendado el control de las decisiones adoptadas por la Administración Penitenciaria.

Puesto que este recurso está reservado para resoluciones dictadas en Apelación por misma u otras Audiencias, resolviendo de forma opuesta situaciones iguales, reforzando la garantía de la unidad de doctrina en el ámbito del Derecho Penitenciario a través de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe rechazarse toda pretensión de convertir el recurso de unificación de doctrina en una tercera instancia.

En consecuencia, debe reputarse ajustado a derecho el auto dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de noviembre de 2003, procediendo la desestimación de este recurso de queja, con imposición de costas al recurrente ( art.870 LECrim.).

Fallo

Desestimar el Recurso de Queja interpuesto por la Procuradora Sra. Lobo Ruiz en nombre del interno Juan Alberto , con imposición de costas.

Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir el presente, de lo que, como Secretaria, certifico.