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03/06/2021
Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 20490/2015 de 16 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Abril de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LLARENA CONDE, PABLO
Núm. Cendoj: 28079120012021200552
Núm. Ecli: ES:TS:2021:5047A
Núm. Roj: ATS 5047:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 16/04/2021
Tipo de procedimiento: CAUSA ESPECIAL
Número del procedimiento: 20490/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Procedencia: Recurso de Apelación 1/2021
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta
Transcrito por: crc
Nota:
CAUSA ESPECIAL núm.: 20490/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta
Excmos. Sres.
D. Pablo Llarena Conde
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 16 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
Antecedentes
La representación procesal de Verónica y Virginia, en escrito fechado el 24 de junio de 2020, se adhirió al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.
'...
Fundamentos
La exposición sustentaba que durante la investigación realizada habían surgido indicios de responsabilidad penal por delitos de prevaricación y falsedad en documento oficial contra la que al tiempo de la realización de los hechos era la alcaldesa de la localidad de Jerez de la Frontera, Dña. Asunción, y que al momento de la emisión de la Exposición Razonada ostentaba la condición de Senadora y estaba por ello aforada a la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La exposición indicaba que los delitos que se le podían atribuir habrían sido cometidos con ocasión de la participación de ese Municipio en la feria de turismo, denominada FITUR 2004, que se desarrolló en el año 2004.
La Exposición Razonada se admitió a trámite por resolución de 9 de septiembre de 2015 y, tras la correspondiente instrucción, el 28 de abril de 2016 se dictó Auto en el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.
La petición de reactivación de la investigación se fundó en la aparición de nuevas fuentes de prueba, considerando que podían reforzar los indicios de responsabilidad contra Asunción. Concretamente en un escrito suscrito por Carmela (acusada en el procedimiento del que traen causa estas actuaciones), así como en las declaraciones que esta y otras personas habían prestado en el juicio oral que se celebró en la Audiencia Nacional contra otros encausados en el procedimiento iniciado por el Juzgado de Instrucción Central n.º 5.
La Asociación de Abogados Demócratas por Europa, el día 31 de julio de 2019 presentó escrito adhiriéndose a la petición de reapertura y solicitando también ser tenida por parte en ejercicio de la acción popular.
Por último, el Ministerio Fiscal, en escrito de 30 de septiembre, presentó la misma petición de reactivación de la investigación, bajo unas consideraciones semejantes a los anteriores.
En su recurso no devolutivo reprochaban la preterición del informe y de sus argumentos, por lo que solicitaron la nulidad de la resolución impugnada y que se dictara nuevo auto resolviendo
Estas agotan el contenido de su impugnación final, pues su recurso de reforma y subsidiario de apelación lo único que solicita es la nulidad de lo actuado, sin añadir ninguna alegación subsidiaria para defender la oportunidad de reabrir la investigación en la eventualidad de que decaiga su petición de nulidad.
En su recurso sostiene que se ha vulnerado el derecho de defensa de las demás partes y el suyo propio, además de haberse incumplido unas normas procesales que son de obligado cumplimiento. Considera que debería haberse estimado su primer recurso de reforma (que interpuso el 9/6/2020) y que debería haberse acordado entonces la nulidad del auto que denegó la reapertura del procedimiento de investigación. En todo caso, objeta que si la decisión del Instructor fue desestimar su petición de nulidad, debería haberse dado tramitación a su recurso de apelación subsidiariamente interpuesto, pero nunca facilitar un nuevo recurso de reforma.
Tampoco tiene cabida que la acción popular reproche que, tras el Auto de 5 de mayo de 2020, la posterior resolución confirmatoria de 8 de octubre de 2020 le permitiera interponer un nuevo recurso de reforma. Y no tiene cabida por dos razones esenciales:
a. Desde una consideración práctica, porque la acusación particular tuvo oportunidad de rechazar la posibilidad.
Reprocha que no se tramitara el recurso subsidiario de apelación, cuando si no se hizo fue porque interpuso el recurso de reforma que se habilitó para la mejor defensa de sus pretensiones. Algo a lo que podría haber renunciado, tanto por previsión expresa del auto, como por específica previsión del artículo 766.2 de la LECRIM que establece que 'El recurso de apelación podrá interponerse subsidiariamente con el de reforma o por separado. En ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación'.
b. En segundo término, porque en modo alguno la desviación procesal que resalta ha generado indefensión para la parte. El auto resolviendo el recurso de reforma ya analizó las alegaciones específicas que la acusación popular desarrolló en su informe sobre la oportunidad de reaperturar el proceso y ese análisis ha podido ser recurrido en reforma y apelación con el contenido que se ha tenido por conveniente. Pretender la anulación de lo actuado, para que puedan emitirse en la instancia dos nuevas resoluciones que analicen las mismas cuestiones que ya se han resuelto en tres ocasiones, no solo es un ejercicio absurdo de formalismo procesal que se estrella contra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y la imposibilidad de anular las actuaciones procesales que no generan efectiva indefensión, sino que despreciaría la precaución legislativa de la que se hizo eco el instructor, en el sentido de que priorizaría la anulación sobre la subsanación de defectos y aun sobre la efectiva actuación defensiva ( art. 243 LOPJ).
A partir de estas impugnaciones, no podemos adelantar el análisis de si los nuevos indicios que ofrecen las acusaciones permiten discernir en qué medida la investigada conoció que los tres contratos que suscribió el Ayuntamiento carecían de los correspondientes expedientes de adjudicación o si la alcaldesa creyó en la regularidad de los contratos que le pasaron a la firma los servicios del Consistorio. Tampoco procede adelantar si estos nuevos elementos probatorios facilitarían otras vías de investigación que permitan esclarecer la naturaleza delictiva de los hechos investigados.
Aun en la eventualidad de que la actuación dolosa de la investigada llegara a acreditarse, la decisión de denegar la apertura del procedimiento descansa en la prescripción de la responsabilidad criminal que pudiera derivarse de los hechos investigados, lo que es llave para decidir sobre la oportunidad investigativa y justifica también la prioridad que dan los recursos a esta cuestión.
Los recursos niegan la prescripción proclamada por el instructor y lo hacen desde una cuádruple consideración: a) Que la decisión de sobreseimiento que se adoptó en su día nunca proclamó la concurrencia de la prescripción; b) Que el pago de los servicios contratados es un acto de agotamiento del delito y desde esa fecha debe computarse la prescripción; c) Que en el delito continuado de prevaricación deberían integrarse como actos penalmente típicos otras órdenes igualmente ilícitas, concretamente las subsiguientes órdenes de pagar el importe de los contratados. Ello retrasaría el
Estos fueron los hechos objeto de instrucción en virtud de la exposición razonada recibida en esta Sala y que motivaron el auto de sobreseimiento provisional que busca modificarse en virtud de los nuevos elementos investigativos ( ATS de 28 de abril de 2016, con ocasión del procedimiento 20490/2015). Como indican los recurrentes, la decisión adoptada en su día fue la de acordar un sobreseimiento provisional, lo que mal se complace con la consideración cerrada de que la responsabilidad penal pudiera estar extinguida por esta circunstancia.
La primera, si agotada la investigación se apreciaban indicios racionales y consistentes de una participación intencional por parte de la aforada investigada, lo que el auto resolvía expresando que no había duda de que la Alcaldesa firmó y asumió unas contrataciones que sin su anuencia no hubieran alcanzado eficacia jurídica, pero que tampoco se apreciaba base indiciaria que apuntara a que hubiera firmado con conciencia de que su actuación fuera arbitraria por faltar la tramitación regular del previo expediente administrativo, pues la investigación no reflejaba una realidad que cuestionara que en el cúmulo de asuntos atribuidos a su responsabilidad, la Alcaldesa firmó esas contrataciones como las restantes, esto decir, en la confianza de estar correctas las propuestas que el equipo consistorial preparó y que le ponían a la firma.
La segunda cuestión que el auto reflejó fue la relativa a la eventual prescripción de la responsabilidad penal que pudiera derivarse de los hechos investigados. Respecto a ella, el instructor subrayaba la constatación de determinas circunstancias de influencia. El auto resaltaba una de las cuestiones sobre las que giran los actuales recursos, concretamente la trascendencia de la fecha del 1 de octubre de 2004, pues la existencia de hechos delictivos perpetrados con posterioridad elevaba a quince años el plazo de prescripción del delito continuado de prevaricación, como consecuencia de que en esa fecha entró en vigor la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, a partir de la cual se estableció que el marco penológico previsto para los delitos continuados pudiera sobrepasar el máximo de la pena prevista para el delito cometido y subir hasta la mitad inferior de la pena superior. Eso determinaba que siendo la pena imponible al delito de prevaricación administrativa la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de hasta diez años, la modificación introducida respecto de la punibilidad del delito continuado amplía el espacio de punición hasta los doce años y medio de inhabilitación, comportando que el tiempo necesario para la prescripción (art. 131) pasara también de los diez años inicialmente previstos, a los quince años.
La resolución impugnada recordaba el posicionamiento de esta Sala plasmado en el Auto de 10 de julio de 2015, recaído en la causa especial 20632/2014, en el que dijimos que: 'De acuerdo a nuestra jurisprudencia cabe la prevaricación continuada respecto de realización sucesiva de actos arbitrarios de contratación municipal de una misma persona ( STS 878/02, de 17 de mayo ), sin que sea resolución a efectos de la tipicidad en el delito de prevaricación la mera ejecución de anteriores resoluciones. En este sentido las órdenes de pago, o las nóminas correspondientes a un contratado, son actos de trámite y de ejecución de una resolución pues '
Ello es así. Pero no debe eludirse que la resolución refleja una cierta cautela procesal que lleva al instructor a disipar la prescripción entre los muros de la culpabilidad, sin duda porque son estos los que procesalmente sostienen la construcción penal de unos hechos. Así, tras expresar el auto que el pago sin retención de fianza no puede entenderse como un acto injusto o arbitrario en aquellos supuestos en los que el abono se realiza una vez prestado el servicio, mitigaba lo absoluto de la prescripción diciendo 'No hay irregularidad patente en el abono íntegro. Y sobre todo, y esto es lo más relevante en lo que aquí interesa, si ya es poco fundado afirmar tras la investigación llevada a cabo que la aforada firmase con conocimiento de sus irregularidades los previos acuerdos, resulta más descabellado pensar que adoptó consciente, personal y deliberadamente la decisión de no descontar al efectuar los pagos unas fianzas que ya eran muy dudosamente exigibles. En el peor de los escenarios para ella, imaginarla pendiente de esa cuestión de detalle y dando instrucciones al respecto cuando estamos ya ante una actuación inercial y rutinaria se antoja absolutamente inverosímil. Tanto como que fuese una indicación expresa suya el detonante de ese pago posterior íntegro sin descontar el importe de una fianza, que si bien debió exigirse antes de la ejecución en ese momento era ya dudosamente procedente: la devolución habría de ser el paso siguiente'.
Por más que no terminara la investigación con una proclamación rotunda de prescripción, fue por subrayar más el juicio de culpabilidad, si bien la posición del instructor sobre la visibilidad de la prescripción fue explícita y contó con detallados argumentos. No puede leerse que haya un cambio de postura en el instructor cuando, cinco años después del sobreseimiento y diecisiete años después de los hechos, retoma la voluntad que expresan las partes a reabrir la investigación desde el punto que se considera jurídicamente menos incontrovertido, esto es, la prescripción. Y es esta decisión de no reapertura, con sus argumentos, la que debe someterse a análisis.
Defiende el Ministerio Público que la modificación de nuestra legislación supone una aproximación al Código Penal alemán que establecía en su regla 78 que 'La prescripción inicia tan pronto como esté terminado el hecho. Si se produce posteriormente un resultado que pertenece al tipo penal, entonces comienza la prescripción a partir de ese momento'. A partir de su observación, el recurso invoca la consideración doctrinal que ha destacado que para el Código Penal alemán lo esencial no es el hecho de la consumación del delito sino la terminación de este. Y con ello destaca que el
La interpretación que se ofrece no puede tener acogida sin sustituir la opción de nuestro legislador por la de la legislación alemana. Es evidente que dentro de las distintas fases de la actuación criminal puede identificarse una última que hace referencia al agotamiento del delito, esto es, a la obtención por el sujeto activo de todo aquello que le llevó a optar por la transgresión de la norma penal. No obstante, nuestro legislador, ni ha fijado que el cómputo de la prescripción comience a partir del momento en el que desaparece toda proyección del delito en el mundo exterior, esto es, a partir de la terminación del hecho con el agotamiento de sus consecuencias, ni siquiera ha optado por acercarse a la posición alemana a la que el Ministerio Fiscal apela. El Código Penal de 1995 reafirma la posición que mantenía la legislación penal anterior, sin introducir ningún desplazamiento del momento inicial del cómputo de la prescripción. Si con anterioridad fijaba como
El momento inicial de cómputo de la prescripción, como indica nuestro legislador y resalta la resolución impugnada, no es el de la terminación del hecho, sino el de la comisión del delito, esto es, desde la consumación de la infracción penal o, lo que es lo mismo, a partir de su perfeccionamiento por la producción del resultado típico (por todas, SSTS 1125/1999, de 9 de julio, o 17/2005, de 3 de febrero). Esperar al momento del agotamiento del delito para iniciar el cómputo de la prescripción supondría colocarse en un margen de extinción de la responsabilidad criminal por el transcurso del tiempo que nuestro Código Penal no contempla. Ni puede sostenerse que el robo de una joya o de un cuadro para su disfrute personal resulte imprescriptible, ni el robo del siglo demora el cómputo de la prescripción al momento en que sus partícipes terminen de dilapidar su fortuna. Tampoco un delito contra la ordenación del territorio pospone el cómputo de la prescripción al momento al que se le derrumbe la construcción indebidamente realizada a su propietario y promotor, como no lo hace nunca la decisión prevaricadora que se oriente a otorgarle indebidamente una licencia para construir en terreno no edificable. Es la producción del resultado típico la que determina el momento inicial de cómputo de la prescripción, y en nuestro ordenamiento jurídico su interrupción se produce 'cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito', y no cuando, con posterioridad a la terminación del hecho
La consideración de que la decisión de pago es ilícita descansa en una doble circunstancia. No solo sostienen que la decisión de abonar el precio de los contratos es ilegal en sí misma, sino que proclaman que comportó una vulneración del orden de prelación de créditos y del artículo 187 del Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dado que la investigada ordenó el pago mientras se desatendían otras obligaciones contraídas en ejercicios anteriores.
Ambos argumentos deben ser rechazados.
a. No puede acogerse que la orden de pagar los servicios ejecutados y obtenidos a partir de una contratación irregular sea, en sí misma, una decisión susceptible de constituir un delito autónomo de prevaricación. El apartamiento de la legalidad es predicable de la celebración de los contratos, pero no es factible que se tache de ilegal o de injusto el pago de unos servicios irregularmente contratados pero que materialmente han llegado a obtenerse, pues lo contrario sí sería un claro supuesto de enriquecimiento injusto. Los acuerdos de ejecución no dependen de una decisión autónoma o discrecional como parece sostenerse, pues existe la obligación de pago cuando la deuda guarda correspondencia real con la obtención de una prestación y cuando esta surge de un acto administrativo dotado de plena eficacia, considerando que el ordenamiento jurídico administrativo no establece una obligación de revisar la legalidad de la decisión contractual y de sus antecedentes, ni tampoco ampara el enriquecimiento de la entidad pública con un correlativo daño al prestador del servicio.
b. En lo tocante a la decisión de que se materializaran los pagos en el momento en el que se hizo y con eventual quebranto de la prelación de créditos, es una cuestión que no puede desligarse de la esencia del delito de prevaricación administrativa, que exige de una resolución contraria a la justicia, a la razón o a las leyes, y que es dictada sólo por voluntad o capricho.
Esto no es predicable del supuesto enjuiciado. Es cierto que el tiempo en que se efectuaron los pagos que se traen a colación no fue el establecido en la ley, pero no lo fueron, por tardíos. Si consideramos la legislación vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, el artículo 4 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecieron medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, quedaban dentro de su ámbito de aplicación todos los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales entre empresas y la Administración, y para ellos se establecía que el plazo del pago que debía cumplir el deudor era el pactado entre las partes y, en su defecto, el de treinta días después de la fecha en que el deudor hubiere recibido la factura o, en su caso, desde la verificación de la conformidad del servicio facturado. En tal coyuntura, habiéndose pagado más tarde del plazo legalmente establecido, resulta inasumible que la ilegalidad de la orden de pago se pueda hacer descansar en que no se incrementó la demora o el retraso en el abono de las facturas que analizamos.
Tampoco puede residenciarse la ilegalidad en que, dentro del plural retraso de las obligaciones legales de pago, el crédito que contemplamos fuera satisfecho con anterioridad a otras deudas anteriores y también exigibles.
De un lado, porque nuestro legislador no ha previsto una protección penal de la prelación de créditos en supuestos en los que no hay una previsión o situación de insolvencia. Así, y en lo que aquí interesa, sólo se recoge la punición del favorecimiento de determinados acreedores cuando, en situaciones de insolvencia actual o inminente, se hagan actos de disposición patrimonial para pagar créditos no exigibles o, una vez admitida a trámite la solicitud del concurso, cuando se hagan actos de disposición patrimonial no autorizados para pagar a uno o varios acreedores con posposición del resto ( art. 260 CP).
De otro lado, porque para la protección penal dispensada a partir del delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, tampoco se aprecia una inaceptable desviación del régimen regulatorio del cumplimiento de las obligaciones por las Administraciones públicas, ni un abandono radical del trato debido a sus distintos acreedores.
En primer lugar, porque la Ley 3/2004 establecía que cuando el obligado al pago de la deuda dineraria incurriera en mora, debería pagar el interés pactado en el contrato o, en su defecto, el fijado por aquella Ley en su artículo 7, concretamente la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación a subastas de tipo fijo efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.
En segundo término, no hay ninguna disposición normativa que, en situaciones de solvencia del deudor y de retraso en el cumplimiento de sus obligaciones, pero sin existencia de ninguna colisión entre los distintos acreedores, determine que el pago de las deudas deba realizarse por el orden cronológico de su nacimiento. Incluso para supuestos de colisión entre acreedores, el Código Civil establece que los créditos comunes del artículo 1925 (los que no gozan de una preferencia concreta conforme al resto de preceptos reguladores de la materia), se deben satisfacer entre todos ellos sin preferencia o consideración a sus fechas (art. 1929.3.ª).
Por último, el artículo 187 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, tampoco contiene ninguna previsión normativa de que sea la secuencia del nacimiento de las obligaciones la que determine el orden por el que las Administraciones públicas deben abordar su pago o cumplimiento, antes al contrario, cede la alineación del pago de los débitos a la decisión del Presidente. Concretamente expresa que 'La expedición de las órdenes de pago habrá de acomodarse al plan de disposición de fondos de la tesorería que se establezca por el presidente'. No eludimos que el precepto resalta que el Plan de Disposición de Fondos debe recoger '
Nuestra jurisprudencia ha indicado que la prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal precisa de un plus de antijuridicidad, de modo que la resolución cuestionada introduzca un grave trastorno de la actividad normal de los organismos públicos, lo que, conforme a lo expuesto, no es predicable de las nada infrecuentes decisiones de pago que escapan al orden cronológico de la facturación, incluso cuando sea el principal criterio de cumplimiento recogido en el Plan de Disposición de Fondos imperante en un Consistorio concreto.
Con todo lo expuesto, por no concurrir decisiones administrativas que fueran adoptadas con posterioridad al 1 de octubre de 2004 y que puedan integrar el eventual delito continuado de prevaricación que es objeto de la presente causa especial, estando prescrita la responsabilidad penal que podría derivarse de la contratación analizada, procede confirmar la resolución impugnada y su decisión de denegar la reapertura de las Diligencias Previas que reclaman los recurrentes.
Vistos los precitados argumentos
Fallo
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García