Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 20959/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Fecha del auto: 08/02/2018

Tipo de procedimiento: CAUSA ESPECIAL

Número del procedimiento: 20959/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 8 de Sevilla

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

Transcrito por: FGR

Nota:

CAUSA ESPECIAL núm.: 20959/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 8 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de Noviembre de 2017 se recibió en el Registro General de este Tribunal, Exposición Razonada elevada por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Sevilla relativa a las Diligencias Previas 1189/2014 que se siguen en dicho Juzgado contra, entre otros, DON Abelardo que ostenta la condición de Senador de la actual XII Legislatura, conforme consta acreditado.

SEGUNDO.-Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/ 20959/2017 por providencia de 15 de noviembre se designó Ponente para conocer de la presente causa, conforme al turno previamente establecido, al Magistrado Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta y se interesó del Ilmo. Sr. Secretario de Gobierno del Tribunal Supremo, certificación acreditativa de la condición de aforado del Sr. Abelardo .

Acreditada fehacientemente su condición de Senador en la XII Legislatura, por providencia de 21 de noviembre se acuerda la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la exposición recibida.

TERCERO.-El ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 9 de enero de 2018 interesando que esta Sala asuma la competencia, circunscrita a los actos imputados a la persona aforada, conforme a lo dispuesto en el art. 71.3 CE y art. 57.1.2º LOPJ , designándose Instructor conforme al turno establecido.

Fundamentos

PRIMERO.-En la exposición razonada elevada por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Sevilla relativa a las Diligencias Previas 1189/14, se hace constar que :

'...Los investigados, Evaristo (fallecido en Diciembre de 2015), Manuel y Rafaela , aprovecharon un complejo entramado empresarial, que se mantuvo en el tiempo como una estructura estable al menos desde 2007 hasta 2.014, para resultar únicos adjudicatarios de determinados contratos de servicios del Ayuntamiento de Tomares (Sevilla), actuando a sabiendas de que en dicha adjudicación de contratos se iba a prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido...Tal entramado empresarial se componía de las siguientes empresas: 1.-Candón & García Asesores, S.L....2. Integral XXI,S.L......3.- Eurointegral de Servicios Informáticos, SL...4.- I-21 Desarrollos, SL....5.-Guerra I-21 Servicios...6.-Emite....7.- Enunpispas, S.L....Los investigados constituyeron este complicado entramado empresarial para facilitar que, en la contratación de los servicios externalizados por el Ayuntamiento de Tomares, las empresas del grupo resultaran beneficiarias de la contratación irregular, prescindiendo de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad e igualdad que deben regir en la contratación pública, siendo así que, por la composición de sus órganos sociales, en ellas vienen a coincidir las mismas personas, logrando de este modo que el beneficio económico ilegalmente obtenido fuese a parar a las mismas. Para tal fin Rafaela , aprovechando su relación de amistad con el Vicesecretario- Interventor del Ayuntamiento de Tomares, Carlos Miguel , actuaba como mediadora entre el grupo de empresas y el Ayuntamiento de Tomares para la contratación. Así, con conocimiento de la manifiesta injusticia y oposición frontal a Derecho de su Resolución, intervinieron en la negociación y firma de los siguientes contratos...'.

En relación con el único aforado ante esta Sala:

' 1.-Organización del Salón Manga Otacón 2009 con Guerra I-21 Servicios, S.L.. de 15 de febrero de 2009.El contrato para la organización del Salón Manga Otacón 2009 se suscribió el 15 de febrero de 2009, a favor de Guerra I-21 Servicios, S.L.. Está firmado por el entonces Alcalde, Abelardo , y por el fallecido Evaristo , este último en nombre de Gurerra I-21 Servicios, S.L. El importe del contrato era de 40.038,00 euros, IVA excluido (con IVA, 46.444'08 euros). Sin embargo, dicha cuantía no quedó completamente determinada en el contrato, ya que su Estipulación Cuarta señalaba expresamente que 'cualquier gasto extra, no especificado en este contrato, se presupuestará fuera del mismo'. Si bien la gestión del Salón Manga Otacon era una actividad que podía considerarse incluida dentro del objeto social de Guerra 1-21 Servicios, S.L., tal como se recoge en los estatutos de la sociedad ,no se tramitó expediente de contratación alguno ni se recogen antecedentes administrativos en el cuerpo del contrato. Aparecen en Autos dos facturas relativas a este contrato, ambas de 19 de marzo de 2009, las cuales suman el importe de 40.038,54 euros, IVA excluido ; la cuantía total abonada, con IVA, según las facturas, fue de 46.444'70 euros. La propuesta del gasto aparece en este casofirmada el 25.2.2009 por el entonces Concejal Delegado de Cultura, Juventud y Deportes, Eleuterio , y obtuvo el Visto Bueno del Alcalde, Abelardo ,el del Delegado de Hacienda el 3.3.2009, e Informe favorable del Interventor, Carlos Miguel , el 6.3.2009...'.

2.-Prestación del Servicio de Redacción de la Emisora Municipal Radio Aljarafe (Tomares), con Guerra I-21 Servicios, S.L.:Este servicio se ha realizado con Guerra I-21 Servicios,S.L. mediante tres contratos: de 25 de febrero de 2009, 1 de abril de 2010 y de 1 de octubre de 2013. En el periodo que va entre el 14 de abril de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2013, la prestación se llevó a cabo a través de la empresa Enunpispas, S.L. Las empresas adjudicatarias (Guerra I-21 Servicios, SL., y Enunpispas, S.L.) se limitaron en este caso a aportar el servicio de redacción del programa, de forma que el resto de elementos de la emisión radiofónica fueron aportados por el Ayuntamiento de Tomares. Así, el apartado tercero del Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato de 1 de octubre de 2013 señala expresamente: 'Todos los medios técnicos de producción serán cubiertos por el Ayuntamiento de Tomares, tales como la sede física de la emisora, estudios, enlaces, personal técnico de sonido y material de trabajo propio'. Por tanto, el servicio de redacción contratado era una prestación de servicios típica de las recogidas en el artículo 10, tanto de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 como del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, siéndole aplicable la legislación de contratos del sector público...Contrato de 25 de febrero de 2009 . Fue firmado por el entonces Alcalde, Abelardo , y por Evaristo , actuando este último en nombre de Guerra 1-21 Servicios,S.L. Según la Estipulación Segunda del contrato, su duración debía ser de cinco meses (de 1 de marzo a 31 de julio de 2009). No parecía contemplarse prórroga alguna. La prestación consistía en la externalización del servicio de redacción de Radio Televisión Aljarafe, mediante la contratación de cuatro redactores. Puede considerarse que esta actividad, lato sensu, entra dentro del objeto social de Guerra I-21 Servicios, S.L., tal como se recoge en los estatutos de la sociedad ; para ello, Guerra 1-21 Servicios, S.L., contrató a su vez a tres trabajadores, Matilde , Rubén y Ángeles , desde el 1 de Marzo de 2009 hasta el 31 de Agosto de 2009 . El precio pactado en el contrato era 36.060 euros, IVA excluido (41.829 euros, con IVA), aunque dicha cuantía no quedaba completamente determinada en el contrato, que su Estipulación Cuarta señalaba expresamente que 'cualquier gasto extra, no especificado en este contrato, se presupuestará fuera del mismo'.La propuesta de gasto se formula por el Concejal de Presidencia, Adolfo , y lleva el V B° del Alcalde, Abelardo , del Delegado de Hacienda, y del propio proponente, así como un Informe favorable del Interventor, Carlos Miguel ,todo ello de fecha 9 de Marzo de 2009.Sin embargo, la cuantía total abonada por este contrato ascendió a 52.451,43 euros, IVA incluido, según se desprende de las seis facturas obrantes en autos. No consta expediente de contratación en los autos ni antecedentes administrativos en el contrato que justificaran la necesidad del servicio contratado.Se firmó una prórroga de dicho contrato el día 11 de septiembre de 2009 por el Alcalde Abelardo y Evaristo , actuando éste último en nombre de Guerra I-21 Servicios, S.L.(Fs. 485-486, y 522-523). La prórroga se firmó 42 días después de la fecha en que finalizó el contrato principal (cuando ya no podía prorrogarse, tal como señala el artículo 279.1 LCSP-2007 ).Dicha prórroga no tiene fecha concreta de finalización, sino el apartado IV del documento dice 'Con respecto a la vigencia de esta prórroga será hasta fin de obra de los contratos laborales del personal que realiza el servicio'. A través de ese contrato, más la prórroga (que se alarga hasta marzo de 2010), se abonan 100.281,62 euros. IVA excluido (116.325'7 euros. IVA incluido), a través de trece facturas...Contrato de 1 de abril de 2010, Se firmó por el Alcalde, Abelardo y Evaristo , actuando este último en nombre de Guerra 1-21 Servicios,S.L. Según la Estipulación Segunda de dicho contrato, su duración debía ser de un año (de 1 de abril de 2010 a 31 de marzo de 2011), incluyéndose la frase 'prorrogables en periodos idénticos', aunque sólo era posible una única prórroga por ese periodo de un año ( artículo 279.1 LCSP-2007 ).La prestación consistía en la externalización del servicio de redacción de Radio Aljarafe, mediante la contratación de cuatro redactores. El precio pactado en el contrato era de 68.760,00 euros, IVA excluido (lo que totaliza 81.136'8 euros, con IVA), aunque dicha cuantía no queda completamente determinada en el contrato, ya que su Estipulación Cuarta señala expresamente que 'cualquier gasto extra, no especificado en este contrato, se presupuestará fuera del mismo'. No consta expediente de contratación ni antecedentes administrativos en el contrato. A través de ese contrato, que se alarga hasta abril de 2011, se abonaron 91.511,88 euros, IVA excluido (95.569'37 euros. IVA incluido), a través de quince facturas, relacionadas en el Anexo III del Informe pericial judicial...'.

3.-Servicio de gestión técnica de Radio Televisión Aljarafe (Tomares), con Integral XXI, SL de 25 de febrero de 2009 (no consta en los autos). En los autos aparece una prórroga de 12 de septiembre de 2009(F. 886 y ss..)... Al parecer, dichos servicios se recogieron en un contrato de 25 de febrero de 2009, que no ha aparecido. Sí ha aparecido un acuerdo de prórroga del contrato principal, firmado el 12 de septiembre de 2009, firmado por el Alcalde, Abelardo y Manuel , representando este último a Integral XXI, S.L.. Es en dicha prórroga donde se cita que el contrato original es de 25 de febrero de 2009 y que dicho contrato original se firmó con Guerra 1-21 Servicios, S.L. La prórroga no tiene fecha concreta de finalización, sino que la relación contractual se establece 'hasta fin de obra de los contratos laborales del personal que realiza el servicio'. De hecho, en la factura A/188/2010 se abonan las indemnizaciones de fin de contrato y los despidos objetivos del personal.Las propuestas de gasto figuran firmadas por Adolfo , Mario y Abelardo , y llevan Informe favorable del Interventor, Carlos Miguel . El contenido del servicio (gestión técnica de RTV Aljarafe) no se ajusta a la actividad incluida dentro del objeto social de Integral XXI, S.L., tal como se recoge en los estatutos de la sociedad ya que dicha sociedad se dedica al asesoramiento fiscal, laboral, contable y mercantil; explotación de fincas rústicas y comercialización de sus productos; y promoción, venta y explotación de bienes inmuebles y su construcción.Se abonaron trece facturaspor un valor de85.278,85 euros, IVA excluido (98.923'52 euros, IVA incluido),en un periodo que va de marzo de 2009 a marzo de 2010....Servicio de apoyo a la Delegación de Cultura (Tomares) (auxiliar del Archivo Municipal), con Guerra I-21 servicios, SL de 1 de mayo de 2010. Este servicio se realizó por la empresa Guerra I-21 Servicios, S.L., a través de un contrato de fecha 1 de mayo de 2010, firmado por el Alcalde Abelardo y por Evaristo , actuando este último en nombre de Guerra I-21 Servicios, S.L. Según el contrato, se contratan los servicios de Auxiliar de Biblioteca, aunque excepcionalmente éste pueda realizar otras labores administrativas. La Estipulación Segunda del contrato habla (por error, ya que parece tratarse de un corta-pega del contrato de servicio de redacción) de la contratación de cuatro redactores. No obstante, lo que finalmente se facturan son los servicios mensuales de un Auxiliar de Archivo...La aprobación del gasto se produjo a través de resoluciones de Mario , Abelardo , Casiano y Angelina ...'.

Y finaliza la exposición'...En tales términos, en esta fase de la instrucción de la causa y dada la condición de aforado de D. Abelardo , que ostenta el cargo de Senador no es competente este juzgador para proceder a recibirle declaración, suscribiendo a tales efectos el presente informe, para su valoración, junto con el testimonio de particulares que se acompaña, por el órgano a que se dirige, único competente en su caso para la práctica de tales diligencias, si se estiman pertinentes...'.

SEGUNDO.-En la exposición razonada se hace referencia a la participación en los hechos que pudieran ser delictivos, de una persona que ostenta la condición de Senador en la XII Legislatura, lo cual determinaría la competencia de esta Sala conforme al art. 71.3 CE y 57.1.2º LOPJ respecto de dicha persona.

Ahora bien debe tenerse en cuenta los antecedentes que acabamos de expresar en el fundamento que antecede y lo expresado por la instructora al finalizar la exposición razonada, sobre la necesidad de recibir declaración al aforado y en su caso continuar con la práctica de diligencias.

La jurisprudencia de esta Sala ha precisado en numerosos precedentes el significado procesal de esa remisión al órgano competente para el conocimiento de los hechos delictivos inicialmente atribuidos a cualquier aforado. En efecto, en el Auto de 18 de Febrero de 2015, recaído en la causa especial n° 20439, se subrayaba el deber del Juez instructor de investigar todo lo relativo al hecho delictivo imputado, en especial lo concerniente a la individualización de las personas responsables de los delitos que pudieran haberse cometido.

Hay que tener en cuenta también el carácter excepcional de los arts. 71.3 de la C.E . y 57.1.2 de la LOPJ . En la medida en que encierran una derogación singular de las reglas ordinarias de competencia objetiva y funcional. De ahí la importancia de que cuando se imputen actuaciones criminales a una persona aforada se individualice de forma precisa la acción concreta que respecto de ese aforado pudiera ser constitutiva de delito, expresando los indicios incriminatorios que pudiera servir de apoyo a tal imputación ( AATS dictados en las causas Especiales n° 4120/1997, de 27 de Enero de 1998 ; 20179/2008, de 6 de Abril de 2010 ; 37/2002, de 6 de Septiembre 2002 ; 2400/1999, de 2 de Enero 2000 ; 20250/13, de 4 de Julio 2013 , entre otros muchos).

No basta, por tanto, con la constatación puramente nominal de que un determinado hecho delictivo ha sido atribuido a un aforado. Resulta indispensable que el Juez instructor que pretende declinar su propia competencia, exponga las razones que determinarían la incoación por el Tribunal Supremo del procedimiento especial contemplado en los arts. 750 a 756 de la LECriminal . Y esa exposición razonada ha de ser lo suficientemente exhaustiva como para delimitar --con toda la provisionalidad que es propia de un momento procesal como el presente-- el alcance objetivo y subjetivo de los hechos.

En el mismo sentido, pueden citarse los autos de 5 de Mayo de 2015 en Causa Especial 20268/2015.

En consecuencia procede la devolución de la causa al Juzgado de procedencia, a fin de que pueda tomar declaración al Alcalde, único aforado ante esta Sala, conforme al art. 118 bis de la LECrm, citándole como investigado, si voluntariamente se prestare a ello, y tras la práctica de esa diligencia y las que de ellas pudieran derivarse, le permitan individualizar los indicios que contra el aforado pudieran existir y que en tal caso justificasen el envío de nueva exposición .

Fallo

LA SALA ACUERDA:1º)Devolver la Exposición Razonada al Juzgado de procedencia núm. 8 de Sevilla, para que proceda conforme a lo expuesto.2º)No ha lugar, por el momento a la apertura de procedimiento penal contra el aforado Don Abelardo .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

D. Manuel Marchena Gómez D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia