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Última revisión
03/06/2021
Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 20989/2020 de 23 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Abril de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Núm. Cendoj: 28079120012021200639
Núm. Ecli: ES:TS:2021:5729A
Núm. Roj: ATS 5729:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 23/04/2021
Tipo de procedimiento: CAUSA ESPECIAL
Número del procedimiento: 20989/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia:
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta
Transcrito por: HPP
Nota:
CAUSA ESPECIAL núm.: 20989/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Ana María Ferrer García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 23 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
2º. Que, con referencia al fondo de la denuncia, la misma se articula en torno al tipo penal de 'prevaricación', del art. 404 CP (que sanciona a 'la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo').
Pero también incluye el denunciante en su escrito (págs. 6 y 7), la cita expresa y literal del art. 152 que se refiere a las lesiones por imprudencia, por lo que ha de entenderse que también está denunciando la comisión de delitos de tal naturaleza atribuidos al Excmo. Sr. D. Romulo.
El Auto de esa Excma. Sala de fecha 18 de diciembre de 2020 pronunciado en la causa especial 3/20542/2020 y acumuladas, ha dado cumplida respuesta a las denuncias (y querellas) formuladas, acordando la inadmisión de las querellas y denuncias formuladas y decretando el archivo de las actuaciones por no estar debidamente justificada la comisión de los hechos punibles atribuidos a los querellados con fuero procesal en esa Excma. Sala, y que son plenamente aplicables a la presente denuncia.
Fundamentos
Expresa que no entiende como el denunciado, no decretara una mínima orden de prevención ante esta alarma de propagación del virus (en referencia al informe de 2 de marzo del Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades) que se había previsto según las indicaciones de la OMS y expertos, sería una completa acción de prevaricación por su irresponsabilidad y por los siguientes:
- 6 días antes le la celebración de la manifestación del 8M, a pesar de la cantidad de información fehaciente que poseía el Presidente Romulo, permitió que se continuaran las aglomeraciones pasivas de personas en ESTADIOS DE FUTBOL, BALONCESTO, CINES, TEATROS, 4RQUES DE ATRACCIONES, LAS FALLASEN VALENCIA, ESTACIONES DE TREN, METRO, AEROPUERTOS, CENTRO COMERCIALES y concentraciones en eventos políticos como el acto de VOX en Vistalegre reuniendo a más de
- El 8 de Marzo, había contabilizado (porque el Gobierno seguía de cerca las estadísticas del contagio) 202 casos confirmados por COVID-19 solo en la Comunidad de Madrid y 8 fallecidos. Romulo era conocedor que el virus era LETAL, por lo que al hacer caso omiso y ocultar 5 de 7 esta información permitiendo tales eventos públicos estaría sometiendo a ciudadanos a exponerse a un grave peligro, puesto que las consecuencias para los casos más graves, sería la muerte.
Tras ello, expone alguna inferencia:
- Es evidente que los hechos ocurridos a día de hoy podían haber sido completamente distintos y con muchos menos contagiados y fallecidos, de haber aplicado correctamente el art. 21.2 de la Constitución Española, sobre el derecho de manifestación...
- Romulo Presidente del Gobierno de España, decidió celebrar la manifestación a pesar de todas las advertencias anteriormente descritas y era plenamente conocedor de las consecuencias de contagio y muertes por el virus...
Para por fin, concluir tipificando los hechos como un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP, aunque también menciona el delito de lesiones imprudentes del art. 152 CP.
En dicha causa, en la que recayó el auto referido, se examinaron también imputaciones dirigidas contra este mismo aforado. En concreto se examinaron denuncias contra, entre otros, el Presidente y demás miembros del Gobierno, por delitos similares, entre ellos, prevaricación administrativa y homicidio y lesiones imprudentes.
Por la absoluta identidad de la persona del denunciado y hechos que el denunciante le reprocha, igualmente debemos mencionar como relevante antecedente la causa especial 20673/2020 y el Auto recaído en la misma de 3 de febrero de 2021, cuyo tenor seguimos.
a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.
b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades, conduce a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 de la CE, en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto constitucional.
De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.
Como ya hemos apuntado en el fundamento jurídico precedente, la simple interposición de una querella no genera un derecho incondicional a la apertura de un procedimiento penal. Su viabilidad exige de esta Sala un doble ejercicio ponderativo. De una parte, un examen abstracto, hipotético, acerca de la posible tipicidad de los hechos imputados, para el caso en que éstos resultaran acreditados; de otra, un análisis indiciario de la responsabilidad que en su comisión podrían haber tenido las personas querelladas.
Y en ese esfuerzo de ponderación la Sala sólo cuenta con un instrumento de análisis, que no es otro que el Código Penal, interpretado conforme a los precedentes de nuestra jurisprudencia y a las categorías y principios dogmáticos que hacen legítima la imposición de una pena. Por consiguiente, quedan fuera de nuestro examen otro tipo de consideraciones cuya presencia enriquece el debate público pero que, al mismo tiempo, lo aleja del estricto análisis técnico-jurídico.
El punto de partida no es controvertido. Las autoridades gubernativas -ya sean de la Administración Central, ya de la Administración Autonómica- tienen el inexcusable deber de evitar la propagación del virus. Conforme a la estructura jurídico-administrativa que delimita sus respectivos campos de actuación, han de adoptar las medidas requeridas para preservar a los ciudadanos del riesgo de muerte o de padecer graves secuelas como consecuencia de la enfermedad. Ese deber es algo más que un deber testimonial. Tiene dimensión jurídica. Se deriva de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, de la LO 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública, actualizada por el Real Decreto-Ley 6/2020, de 11 de marzo y del Real Decreto 463/2020, 14 de marzo, que acordó el estado de alarma.
Es cierto que, por la propia naturaleza del virus que está en el origen de la pandemia, el riesgo de contagio preexistía a cualquier decisión gubernamental. Pero también lo es que la intensificación de ese riesgo, cuando se vincula a acciones u omisiones político-administrativas, puede generar una responsabilidad jurídica, cuya determinación dependerá de un segundo nivel de análisis. No basta, pues, con afirmar que un daño es antijurídico para precipitar la apertura de un proceso penal. Para ello es necesario algo más.
No deja de ser una obviedad afirmar que la calificación jurídico-penal de un hecho no puede hacerse depender de la indignación colectiva por la tragedia en la que todavía nos encontramos inmersos, ni por el legítimo desacuerdo con decisiones de gobierno que pueden considerarse desacertadas. Son otros los escenarios en los que la exigencia de ese tipo de responsabilidades tiene que hacerse valer. Como en tantas ocasiones hemos puesto de manifiesto, una resolución de archivo acordada por esta Sala no santifica actuaciones erróneas y de graves consecuencias sociales, aunque no tengan relevancia penal. Sólo nos corresponde examinar la posible existencia de responsabilidad criminal y determinar si las querellas formuladas contienen elementos suficientes para concluir, al menos indiciariamente, que las personas aforadas podrían haber incurrido en alguna conducta tipificada en la ley como delito. Y además tratándose de un órgano que no es el llamado ordinariamente a investigar hechos penales, sino solo excepcionalmente, también estamos condicionados por la aparición de indicios cualificados contra personas aforadas, para no sustraer las investigaciones de su ámbito primario natural.
En esa tarea la Sala tiene que aferrarse a principios sin cuya aplicación el derecho penal se distancia de sus fuentes legitimadoras. El principio de legalidad y la consecuente exigencia de taxatividad en la definición de los tipos penales operan como límites infranqueables en la aplicación de la ley penal. No toda conducta socialmente reprobable tiene encaje en un precepto penal. Contemplar los tipos penales como contornos flexibles y adaptables coyunturalmente para dar respuesta a un sentir mayoritario supone traicionar las bases que definen el derecho penal propio de un sistema democrático.
Tampoco puede la Sala promover la exigencia de responsabilidades penales dando la espalda a otro de los principios sin cuya vigencia el derecho penal se convierte en un peligroso instrumento totalitario. Hablamos del principio de culpabilidad por el hecho propio. La responsabilidad penal es estrictamente personal. Cualquier juicio de autoría exige que la persona a la que se atribuye responsabilidad criminal haya ejecutado por sí la acción típica o, en supuestos de coautoría, tenga el dominio funcional del hecho. Esta imputación puede ser especialmente compleja cuando la acción delictiva tiene lugar en el marco de una organización o estructura compleja y jerarquizada. La división y delegación de funciones y, por tanto, de la capacidad de decisión -que puede recaer en un grupo diverso y múltiple de personas que ejercen algún tipo de mando y dirección dentro de la estructura- hace todavía más difícil la afirmación de la responsabilidad criminal. Y esto es lo que acontece en casos como el presente, en los que la práctica totalidad de los querellados forman parte de una estructura administrativa o jurisdiccional. Esta complejidad no exime, desde luego, de realizar el juicio de autoría cuando así quede acreditado. Pero, en ningún caso, puede desembocar en atribuciones objetivas de responsabilidad por el mero hecho de la posición o cargo que una persona concreta ostente en la organización, por muy alto que este sea. De hacerlo así vulneraríamos de manera flagrante el principio de culpabilidad.
En efecto, la injusticia en la actuación política-administrativa del denunciado pretende justificarse mediante valoraciones subjetivas del denunciante. No se concretan elementos objetivos sobre qué resoluciones específicas dictadas por el aforado fueron no solo ilegales sino injustas y arbitrarias, como exige el art. 404 CP. Tampoco se analizan cuales deberían haber sido dictadas y, al no hacerlo, permitieron la injusticia asociada a esa negativa.
Como se decía en el tan citado auto de 18-12-2020, la discrepancia frente a determinadas actuaciones, frente a la oportunidad de ciertas decisiones o frente al momento temporal en el que debieron haberse adoptado, es desde luego legítima, pero no suficiente para cuestionar, no ya la legalidad, sino la '
No toda omisión o incumplimiento de un deber por parte de un funcionario puede catalogarse de prevaricación administrativa omisiva. Es preciso que sea imperativo para el funcionario en cuestión dictar una resolución y que su omisión sea equivalente a una resolución arbitraria expresa (Cfr. STS 58/2018, de 1 de febrero). Nada de ello se concreta en las imputaciones formuladas.
Por otro lado, no basta a estos efectos la mera ilegalidad, que habrá de hacerse valer, en su caso, ante la jurisdicción administrativa. Ni siquiera la nulidad de una resolución o acto administrativo implica necesariamente su carácter prevaricador. El delito de prevaricación exige una actuación que se sitúe al margen del ordenamiento jurídico y que, como tal, no responda a los intereses generales de los ciudadanos. Sobre ello, nada consta, en este momento, en las querellas o denuncias formuladas.
El cuestionamiento de la actuación del Gobierno en la gestión de la pandemia, aunque legítimo, no ampara el inicio de un proceso penal para investigar la posible comisión de un delito de prevaricación. No basta con afirmar que los aforados elaboraron determinados '
'Una primera idea, que opera como irrenunciable presupuesto de cualquier análisis jurídico-penal, exige tener bien presente que la responsabilidad penal por las muertes acaecidas o por las graves lesiones sufridas por algunos de los enfermos impone demostrar que entre las acciones u omisiones -infracción del deber- y el resultado mortal o lesivo existió una concreta y precisa relación de causalidad. No es posible acusar a alguien de ser autor de un homicidio o unas lesiones graves si entre su acción u omisión y el resultado mortal o lesivo no puede afirmarse una inequívoca relación de causalidad. Pero esta relación de causalidad no puede construirse en términos genéricos, difusos, de suerte que el análisis individual y la prueba concreta de cada uno de los contagios se sustituya por una confusa referencia a fallecimientos acaecidos en grupos sociales o en colectivos de personas que, por una u otra circunstancia, estuvieron muy cerca de una acreditada fuente de contagio.
Para considerar a los querellados responsables de un delito de lesiones por imprudencia, no bastaría con acreditar que se ocultó información procedente de organismos internacionales y que esos informes técnico-sanitarios ya eran conocidos por el Gobierno. Ni siquiera sería suficiente con demostrar que la no adopción de medidas tendentes a evitar las aglomeraciones masivas pudo incrementar el número de contagios. Nuestro sistema no conoce un tipo penal en el que se castigue a la autoridad o funcionario público que, de forma intencionada o negligente, oculte información relevante para conocer el verdadero alcance de una pandemia que amenaza con causar un grave peligro para la sanidad colectiva. En ausencia de un delito de riesgo que criminalice la desinformación que pone en peligro la vida o la integridad física de las personas, sólo podría ser objeto de un proceso penal la investigación de esas conductas de ocultación si existe posibilidad de demostrar que entre esa desinformación y el resultado lesivo o mortal hubo una precisa relación de causalidad.
Y cualquier esfuerzo probatorio en esa línea resultaría baldío.
En el estado actual de la ciencia es imposible acreditar, con la certeza que exige en un proceso penal la formulación del juicio de autoría, que la persona que acudió a una de esas manifestaciones, carente de información acerca de los peligros del COVID-19, se contagió en esa reunión multitudinaria. Es imposible demostrar, en fin, que su contagio no se produjo antes o después, en ese o en otro lugar, a los pocos días o después de algunas semanas. No es posible afirmar que el resultado muerte o lesiones graves es imputable objetivamente a la estrategia de desinformación que se atribuye a los querellados, incluso, aunque ésta se diera por acreditada.
La afirmación de que uno u otro miembro del Gobierno es autor de tantos delitos de homicidio o lesiones como víctimas se han producido en la pandemia, exigiría acreditar en términos médicos que el contagio que desencadenó el daño en todas y cada una de las víctimas tuvo su origen inmediato en decisiones u omisiones gubernamentales que precipitaron el fatal desenlace. Sin embargo, el estado actual de la medicina no permite proclamar ese enlace causal entre la acción u omisión del Gobierno y el lugar o el momento de un contagio. Y, sobre todo, hacerlo de forma que se excluyan otras explicaciones alternativas con la certeza exigida para la afirmación de la autoría en derecho penal. El análisis de la relación de causalidad en términos de imputación objetiva, superados modelos históricos ya abandonados, exigiría demostrar que cada uno de los querellados creó o intensificó el riesgo de que el resultado mortal o lesivo que se cernía sobre las víctimas llegara a hacerse realidad. Pero ese incremento del riesgo -que puede apreciarse sin dificultad en términos genéricos- es de prueba imposible cuando de lo que se trata es de enlazar causalmente la muerte de una persona con una concreta acción u omisión de cualquiera de los querellados. Y es que -obligado resulta insistir en ello- el enlace causal no puede desnaturalizarse convirtiendo lo que tiene que ser una responsabilidad individual, respecto de la lesión de bienes jurídicos personales, en una responsabilidad grupal o corporativa, enlazada causalmente con un número indeterminado o difuso de fallecimientos o lesiones.
La autoría por omisión permite afirmar la responsabilidad criminal en aquellas ocasiones en las que la omisión, es decir, la infracción del deber de actuar, es equiparable ontológicamente a la acción. A los casos de comisión por omisión se refiere el art. 11 del CP, según el cual '
El tipo objetivo de la comisión por omisión requiere, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 464/2018, de 15 de octubre, entre otras) la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante en el omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; la capacidad del omitente para realizar la acción y un nexo causal, aún hipotético, entre ésta y el resultado producido. Tratándose de delitos impropios de omisión no es preciso una causalidad real entre la omisión y el resultado pero sí ha de ser posible proclamar una causalidad potencial respecto a la acción que no se ha llevado a cabo ( STS 135/2018, de 21 de marzo).
Por consiguiente, para sostener la autoría de cualquiera de los querellados por las muertes o graves secuelas sufridas por las víctimas, sería indispensable acreditar que, de haberse ejecutado la acción omitida, se habrían evitado los resultados lesivos y mortales. En otras palabras, habría que demostrar que si no se hubiera ocultado información o se hubiera anticipado la decisión política del confinamiento, se habrían impedido los daños. Y desde las categorías jurídico- penales que está obligada a ponderar esta Sala, no nos basta con constatar en términos empíricos que unas decisiones de esa naturaleza podrían haber reducido la dramática estadística que está definiendo la tragedia. La imputación de actos homicidas o lesivos no puede construirse en términos estadísticos, sino estrictamente probatorios, ligados a la muerte o a las lesiones padecidas por cada una de las víctimas.
En definitiva, como ya hemos apuntado
La Sala está encadenada al principio de legalidad. Las exigencias de
Resulta innecesario puntualizar que la Sala no puede quebrantar el ámbito funcional que le es propio. No abordamos otras formas de reparación al alcance de las víctimas en otros órdenes jurisdiccionales. Los daños ligados al funcionamiento anormal de un servicio público son directamente indemnizables en la jurisdicción contencioso-administrativa, sin otra exclusión que aquellos ocasionados por fuerza mayor (cfr. art. 106.2 de la CE y arts. 32 y ss de la Ley 40/2015, 1 de octubre del Régimen del Sector Público). Y el daño producido por acciones u omisiones en que haya intervenido culpa o negligencia es también reparable en vía civil ( art. 1902 del Código Civil).'
En base a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás que sean de aplicación,
Fallo
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco
Ana María Ferrer García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina