Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2218/2021 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 115/2022

Fecha del auto: 13/01/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2218/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: CVC/JPSM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2218/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 115/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 13 de enero de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8ª, se dictó la Sentencia de 15 de diciembre de 2020, en los autos del Rollo de Sala 16/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 1806/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, cuyo fallo dispone:

'Que debemos condenar y condenamos a Laureano como autor criminalmente responsable de un delito consumado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de:

-2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-7 meses y 6 días de multa con una cuota diaria de 10 € con una responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Que debemos absolver y absolvemos a Laureano en relación con el delito de falsedad, ya definido, del que ha venido siendo acusado durante la tramitación del presente procedimiento.

Que debemos estimar y estimamos las pretensiones de indemnización formuladas en concepto de responsabilidad civil y, en su consecuencia, condenamos a Laureano a que abone a Elisa la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al equivalente de los desembolsos que aquella hubo de realizar para atender el cumplimiento de las obligaciones que correspondían en relación con el contrato de préstamo reseñado en el relato de hechos probados de la presente resolución y ello con la correspondiente minoración de las cantidades que, como compensación a tales desembolsos, el acusado hubiera abonado a aquella, todo ello más los intereses legales que pudieran resultar exigibles conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se impone a la persona condenada el abono de 1/2 de las costas procesales causadas, incluyendo 1/2 de las costas correspondientes a la acusación particular'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Laureano, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Fernández Martínez, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que dictó Sentencia de 4 de marzo de 2021 en el Recurso de Apelación número 6/2021, cuyo fallo dispone:

'Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Fernández Martínez, en nombre y representación de D. Laureano, contra la sentencia, de fecha 15 de diciembre de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava , con sede en Gijón, que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada al apelante'.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Laureano, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Fortes Ranera, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) 'Por infracción de Ley por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, concretamente el artículo 248 del Código Penal (sic)'.

(ii) 'Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, concretamente, el artículo 248 del Código Penal al aplicarlo en su modalidad agravada del art. 250.1.6º de dicho Código (sic)'.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

También se dio traslado a Elisa, que, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Ignacio de Noriega Arquer formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Angel Luis Hurtado Adrián.

Fundamentos

PRIMERO.-A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, 'infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, concretamente, el artículo 248 del Código Penal al aplicarlo en su modalidad agravada del ar. 250.1.6º de dicho Código (sic)'.

El recurrente alega que, en el relato de hechos probados de la Audiencia Provincial, que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia da por reproducidos, no recoge la totalidad de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para que se pueda considerar que los mismos tienen encaje en el tipo penal del art. 248 CP.

En primer lugar, resalta que no concurre un engaño suficiente, ya que, cuando el recurrente constituyó a la querellante como avalista, esta era perfectamente consciente de las consecuencias que tendría el impago del préstamo por parte de la deudora principal, su esposa Guillerma. De este modo, el consentimiento de la querellante para constituirse como avalista se obtuvo libre de engaños. Asimismo, el recurrente señala que la querellante tenía absoluto conocimiento de que el recurrente y su esposa carecían de crédito y garantías suficientes para que el banco les facilitara la financiación que precisaban, siendo esta la razón por la que tuvieron que recurrir a garantías suplementarias.

El recurrente añade que la querellante es profesora, lo que le confiere una formación media-alta, por lo que el mero planteamiento de una posibilidad de negocio sin más no es suficiente para generarle engaño. En cuanto al proyecto de construcción, el mismo nunca le fue exhibido a la avalista.

En segundo lugar, el recurrente alega que no existe error esencial en el sujeto pasivo, ya que, como ya indica anteriormente, la avalista era consciente de que, debido a la propia naturaleza de la operación, en el caso de que la deudora principal no pudiese hacer frente al préstamo, habría de ser ella la que tendría que pagarlo.

Por último, el recurrente mantiene que no concurre la existencia de ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 248 CP. De hecho, como se recoge en la sentencia, en un principio, el recurrente fue atendiendo los pagos que pudo hasta que su situación de insolvencia le impidió continuar con dichos pagos, por lo que no se acredita su intencionalidad previa de apropiarse del dinero.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, el día 17/03/2015, Laureano, con el ánimo de obtener un beneficio ilícito, formalizó a nombre de su esposa Guillerma -un contrato de préstamo con garantía personal identificado bajo el n° NUM000 -por cuantía de 25.000€ y con fecha de vencimiento el día 17/03/2020 -con la entidad bancaria Laboral Kutxa y ello sin que Guillerma lo conociera y valiéndose para ello de un poder general que aquella había otorgado en su favor.

La reseñada formalización vino precedida de conversaciones mantenidas por Laureano con Elisa, quien, por entonces, era pareja sentimental del hermano de Guillerma y trabajaba como profesora-, a través de las que Laureano, valiéndose de la mentada relación familiar y de que aquella contaba, como consecuencia de su inserción en el mercado laboral, con solvencia para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones dimanantes de aquel contrato y aduciendo mendazmente la necesidad de sufragar un inexistente proyecto de construcción que habría de desarrollarse en Madrid, logró que Elisa suscribiera aquel contrato como avalista, tal y como la mentada entidad bancaria exigía para llevar a cabo aquella formalización.

Una vez logradas la formalización antes descrita y la efectiva percepción del capital objeto de préstamo, Laureano, tras la inicial realización por su parte de diversos abonos parciales, desatendió por completo el pago de las correspondientes cuotas del préstamo suscrito, a resultas de lo cual Elisa hubo de abonar, en su condición de avalista, una indeterminada cantidad en todo caso superior a los 23.500 €.

El factumfinaliza con la afirmación de que ' Laureano carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia'.

D) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

E) La pretensión debe ser inadmitida.

El Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la condena de la Audiencia Provincial por un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.6º CP.

En efecto, de conformidad con la jurisprudencia relativa al delito de estafa expuesta, en la conducta examinada concurrieron todos los elementos propios de aquel delito. Así, el recurrente, sin conocimiento de su esposa, concertó en virtud de un poder general, un préstamo a nombre de esta. Como avalista, constituyó a Elisa, pareja sentimental del hermano de su mujer, a la cual convenció para asumir tal posición aduciendo mendazmente la necesidad de sufragar un inexistente proyecto de construcción que habría de desarrollarse en Madrid. Una vez se perfeccionó el contrato, inicialmente, el recurrente empezó pagando. Pero, posteriormente, se desentendió por completo del pago del préstamo, por lo que la avalista tuvo que hacer frente a la parte del préstamo que había quedado impagado.

De este modo, el factum, el cual es inmodificable en atención al cauce casacional elegido, contiene todos los elementos del tipo, a saber, engaño precedente bastante (comunicación a Elisa de una necesidad de financiación para la ejecución de un proyecto de construcción inexistente); producción de un error esencial en el sujeto pasivo (creencia de Elisa en la verdad del dicho proyecto, máxime cuando les unía una relación familiar); ánimo de lucro (voluntad del recurrente de obtener con la operación un beneficio económico); y nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado (como consecuencia de haber creído la perjudicada en dicha necesidad de financiación, sufrió un perjuicio económico mínimo de 23.500 euros).

Respecto del engaño, hemos declarado que 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea' ( STS 210/2021, de 9 de marzo con cita de la STS 1243/2000 de 11 de julio).

En los relativo al ánimo de lucro, hemos indicado que el mismo tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo ( SSTS 828/2006, de 21-7; 46/2009, de 27-1). Enriquecimiento que, además, no es elemento del tipo, porque el efectivo enriquecimiento afecta al agotamiento del delito, siendo el perjuicio patrimonial el elemento esencial de la estafa. Dicho de otro modo, que no se sepa el concreto beneficio obtenido por el autor o que éste no haya podido beneficiarse del botín obtenido, en nada afecta al delito de estafa ( STS 171/2009, de 24-2).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 844.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, 'infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, concretamente, el artículo 248 del Código Penal al aplicarlo en su modalidad agravada del ar. 250,1.6º de dicho Código (sic)'.

El recurrente alega que la Audiencia Provincial le ha condenado según la agravante específica del art. 250.1.6º CP. Sin embargo, en el relato de hechos probados, únicamente consta que Elisa, 'quien, por entonces, era pareja sentimental del hermano de Guillerma', siendo esta última la esposa del recurrente.

De este modo, según el recurrente, de ese relato de hechos probados, no consta en ningún caso ninguna circunstancia de parentesco estricto, sino que era pareja sentimental de su cuñado, y tampoco consta que dicha relación fuera generadora de una mayor confianza o de mayor credibilidad que fuera determinante para que prestara el aval, por lo que no procede la aplicación de tal agravante específica.

B) Sobre esta agravante específica hemos manifestado en nuestra sentencia 314/2020 de 15 de junio de 2020 que 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre)'.

C) La pretensión debe ser inadmitida.

Primero, porque se trata de un extremo que no fue planteado por el recurrente en el recurso de apelación, de modo que el Tribunal Superior de Justicia no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el mismo.

En este sentido, en palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero 'es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)'.

En segundo lugar, porque del factumse deduce sin problema que la estafa fue cometida por el recurrente mediante el abuso de las relaciones personales existentes entre él y la querellante. Así, en el relato de hechos probados, el cual debe permanecer intacto a la vista del cauce casacional elegido, se hace constar que el recurrente pudo conseguir que la querellante se constituyese como avalista 'valiéndose de la mentada relación familiar'. Dicha relación familiar se refiere a que Elisa era, en aquel momento, la pareja sentimental del hermano de su mujer.

De este modo, el factumrevela, como exige la jurisprudencia ut supra, que la estafa fue cometida aprovechándose el recurrente de una situación de mayor confianza y credibilidad, lo que supuso que el quebrantamiento de confianza revista una mayor gravedad.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 844.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.