Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2411/2018 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

AUTO

Fecha del auto: 21/09/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2411/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN, SECCION PRIMERA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2411/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

AUTO

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 21 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-Que en fecha 19 de mayo de 2020, en el Recurso de Casación 2411/2018 (contra la sentencia 135/2018 dictada por la Audiencia Provincial de Castellón Sección Primera de fecha 9 de mayo de 2018), se dicta por esta Sala sentencia num. 167/2020, cuyo fallo es el siguiente:

'1º.- La estimación del recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, en su rollo de Sala núm. 10/2017, en procedimiento seguido por los delitos de intrusismo, estafa, lesiones y contra la salud pública.

2º.- La estimación parcial del recurso de casación formulado por la representación procesal de Dª María Esther, contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, en su rollo de Sala núm. 10/2017, en procedimiento seguido por los delitos de intrusismo, estafa, lesiones y contra la salud pública.

3º.- La estimación parcial del recurso de casación formulado por la representación procesal de Dª María Rosario, contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, en su rollo de Sala núm. 10/2017, en procedimiento seguido por los delitos de intrusismo, estafa, lesiones y contra la salud pública.

4º.- La estimación parcial del recurso de casación formulado por la representación procesal de Dª Adelina, contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, en su rollo de Sala núm. 10/2017, en procedimiento seguido por los delitos de intrusismo, estafa, lesiones y contra la salud pública.

5º.- La estimación parcial del recurso de casación formulado por la representación procesal de Dª Africa, contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, en su rollo de Sala núm. 10/2017, en procedimiento seguido por los delitos de intrusismo, estafa, lesiones y contra la salud pública.

6º.- La estimación parcial del recurso de casación formulado por la representación procesal de Dª Amelia, contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, en su rollo de Sala núm. 10/2017, en procedimiento seguido por los delitos de intrusismo, estafa, lesiones y contra la salud pública.

7º.- Declarar de oficio las costas correspondientes a los anteriores recursos.

8º.- La desestimación del recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Gerardo, contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, en su rollo de Sala núm. 10/2017, en procedimiento seguido por los delitos de intrusismo, estafa, lesiones y contra la salud pública.

9º.- La desestimación del recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Conrado, contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, en su rollo de Sala núm. 10/2017, en procedimiento seguido por los delitos de intrusismo, estafa, lesiones y contra la salud pública.

10º.- La desestimación del recurso de casación formulado por la representación procesal de Dª. Ariadna, contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, en su rollo de Sala núm. 10/2017, en procedimiento seguido por los delitos de intrusismo, estafa, lesiones y contra la salud pública.

11º.- Imponer a los tres anteriores recurrentes, el pago de las costas de sus respectivos recursos

12º.- En consecuencia a las estimaciones pronunciadas, casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de la Sección Primera de Castellón, que será sustituida por la que dictamos a continuación'.

En segunda sentencia se acordó:

'1º.- La condena al acusado Gerardo, como autor de un delito continuado de estafa, se le impone por el delito 248 y también por la agravación del art. 250.1.1.º y en su consecuencia le condenamos por este delito a las penas de tres años y seis meses de prisión con las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cualquier actividad relacionada con la actividad médica durante el referido tiempo de condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

2º.- La condena al acusado Conrado, como autor de un delito continuado de estafa, se le impone por el delito 248 y también por la agravación del art. 250.1.1.º y en su consecuencia le condenamos por este delito a las penas de tres años y seis meses de prisión con las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cualquier actividad relacionada con la actividad médica durante el referido tiempo de condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

3º.- La condena a la acusada Ariadna, como cómplice de un delito continuado de estafa, se le impone por el delito 248 y también por la agravación del art. 250.1.1.º y en su consecuencia le condenamos por este delito a las penas de un años y nueve meses de prisión con las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cualquier actividad relacionada con la actividad médica durante el referido tiempo de condena y multa de tres meses con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

4º.- Se mantienen todos y cada uno de los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente'.

SEGUNDO.-Por la procuradora Dª Mónica Flor Martínez en nombre y representación de D. Gerardo y por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez en nombre y representación de Conrado y Dª Ariadna se presentan sendos escritos formulando incidente de nulidad de actuaciones de la sentencia de 19/05/2020 dictada por esta Sala.

TERCERO.-Que por proveído de esta Sala de fecha 24 de julio de 2020, se tuvo por promovido el referido incidente de nulidad de actuaciones, acordándose dar traslado al Ministerio Fiscal y al resto de los Procuradores.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal en su informe de 7 de septiembre de 2020 interesa se declare no haber lugar al incidente de nulidad interesado; la Procuradora Sra. Renau Manselgas en nombre y representación de Dª María Esther, Dª María Rosario, Dª Adelina, Dª Africa y Dª Amelia presenta escrito de impugnación de los incidentes de nulidad; el procurador Sr. González Salinas en nombre y representación del Colegio Oficial de Médicos de la Provincia de Castellón presenta escrito oponiéndose a la nulidad solicitada.

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye 'el remedio procesal idóneo' para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad 'sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a) y 50.1 a) LOTC, por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial' ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre; 74/2003, de 23 de abril; 237/2006, de 17 de julio; y 126/2011, de 18 de julio).

También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio).

Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que queda redactado en los siguientes términos: ' No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario'.

Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo, al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.

Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron.

De modo que, como reitera la jurisprudencia de esta Sala (AATS 27 de julio de 2020, rec. 3987/2018; 29 de junio de 1920, rec. 3945/2019; 28 de febrero de 2020, rec. 10335/2019; ó 7 de febrero de 2020, rec. 10677/2018, por citar resoluciones del año en curso) 'no puede admitirse a trámite o, en su caso, deberá ser desestimado, el incidente de nulidad contra Sentencias o Autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:

1. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la sentencia cuya nulidad se pretende.

2. Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución sobre las cuestiones propuestas, basándose para ello en argumentos coincidentes con los ya utilizados en el recurso.

3. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya invocadas en el recurso, y que ya han encontrado respuesta en la sentencia'.

SEGUNDO.- En autos, representación procesal de Gerardo plantea las siguientes cuestiones de nulidad:

- 1) Indefensión por no haber contestado el Tribunal de casación al motivo planteado por quebrantamiento de forma respecto a la condición profesional del Sr. Gerardo y la ausencia de título habilitante.

- 2) Motivación defectuosa o arbitraria, en cuanto incurre en aplicación retroactiva de norma desfavorable.

- 3). Vulneración del principio non bis in ídem, al ponderar tanto en la estafa agravada como en el delito de intrusismo, el ataque a la salud.

- 4) Nuevamente sobre el deber de motivación y también vulneración del principio de legalidad y del principio de igualdad ante la ley; en relación a la aplicación concursal de los delitos de intrusismo y estafa.

- 5) Negación el derecho a la doble instancia.

- 6) Infracción del art. 6 del CEDH por la condena efectuada ex novoen casación del tipo agravado de la estafa del art. 250.1.1° CP

- 7) Otra vez sobre la motivación arbitraria o defectuosa, en relación al delito intrusismo.

- 8) Infracción del principio de proporcionalidad de la pena.

Mientras que la representación de Conrado y de Ariadna invoca en paralela forma, casi mimética e igual sustento (incluso en cuestiones atinentes exclusivamente al otro condenado), las mismas infracciones aunque omite la sexta; lo que determina su tratamiento conjunto en aras de evitar reiteraciones, de modo, que salvo en el caso del sexto motivo, cuando se aluda al promotor del incidente, debe entenderse referido a ambas representaciones.

TERCERO.- En la primera vulneración alegada indica que su undécimo motivo lo formuló por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 LECr, al entender que mediaba error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demostraban la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; pero también por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la LECr., al respecto de la condición profesional del Sr. Gerardo y la ausencia de título habilitante, al haberse omitido pronunciamiento sobre esta cuestión en la instancia; y sólo obtuvo respuesta en la sentencia cuya nulidad se insta, en relación al art. 849.2º, lo que, afirma, le ha generado indefensión.

Al margen que se invoque una incorrección en la formulación del motivo como sustento de la pretendida nulidad, como es la amalgama de quebrantamiento de forma yerror facti, no es cierta la omisión reprochada. En el desarrollo del motivo se indica por esta Sala casacional:

...resulta como indica la sentencia, que esa titulación no impide la subsunción en el delito de intrusismo, en tanto no cuente con título académico de licenciado en medicina expedido o reconocido en España, lo que no es predicable de ninguno de los invocados....

E incluso reproducíamos un apartado de la sentencia de la Audiencia Provincial:

carecía y carece de título académico expedido o reconocido en nuestro país que le habilite para ejercer profesionalmente la medicina, como él mismo vino en reconocer en el acto del juicio. No discutimos las titulaciones obtenidas en el extranjero ni sus conocimientos médicos, simplemente nos atenemos a las exigencias del tipo penal señalado, que exige lo que exige y el acusado no tiene. Según establece el art. 10.6 del Real Decreto 309/2005 de 18 de marzo, la homologación del título de posgrado no implicará en ningún caso la homologación o reconocimiento de título extranjero de Grado o nivel académico equivalente del que esté en posesión el interesado.

CUARTO.- El segundo motivo de nulidad alegado, lo sustenta en motivación que incurre en la prohibición de irretroactividad de la norma desfavorable.

Argumenta que las Directivas alegada para rebatir el derecho ejercer su profesión en España, 2011/24/UE del Parlamento y del Consejo de 9 de marzo de 2011 y Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 2013/55/UE, de 20 de noviembre, que modifica la 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales son de fecha posterior al momento enjuiciado, entre enero y junio de 2009.

Sucede sin embrago, que no son esas Directivas las que determinan la subsunción de la conducta del recurrente en el delito de intrusismo, sino su carencia de título académico de licenciado en medicina expedido o reconocido en España, como se expresa en ese undécimo fundamento.

De otra parte, ninguna aplicación retroactiva media, cuando, como explica la sentencia, es la Directiva 2006/123/C (conocida como Bolkenstein)relativa a los servicios en el mercado interior, la que deja fuera de su ámbito y por ende sin liberalizar los servicios sanitarios; de modo que en la época de autos, la regulación general sobre libertad de servicios y establecimiento se recogía en la Directiva 2005/36/CE, sobre reconocimiento de cualificaciones profesionales que permitía a los Estados miembros comprobar las cualificaciones profesionales del prestador de un servicio antes de la primera prestación del servicio en el caso de las profesiones reguladas que tengan implicaciones para la salud o la seguridad pública; de donde la exigencia de homologación permanecía incólume.

Bastaba con esas menciones, pero el fundamento atendía también a desvirtuar el sustento que realizaba el recurrente, en su correlativa undécimo motivo, donde invocaba una norma UNE publicada en la BOE en 2016, en refuerzo de su argumentación. Decía el recurrente, ahora promotor del incidente:

el Dr. Gerardo, a prestar servicios , en este caso ocasionales, en España, al amparo de su condición acreditada de 'médico osteópata', colegiado en un país de la Unión Europea, Reino Unido (Comisión Rogatoria cumplimentada por la Policía Metropolitana de Scotland Yard de Londres - Reino Unido, Folios 2406 a 2415) , y de la normativa comunitaria . Reivindicamos la protección de un profesional habilitado, regulado, colegiado y que cumple todos los requisitos y preceptos legales exigidos en un Estado miembro de salida (en este caso Reino Unido), que pretende prestar servicios en un estado miembro de acogida (en este caso España) que a su vez carece de una regulación específica para dicha profesión, lo que se confirma con el documento n° 22 de la prueba documental aportada al inicio del juicio oral. Ello implica que si España quiere prohibir al médico osteópata el ejercicio profesional, debe legislar en contrario prohibiendo la osteopatía, pues de otro modo, deben regir los principios comunitarios y la norma comunitaria máxime desde la publicación de la norma UNE EN 16686 que regula la prestación de asistencia sanitaria en Osteopatía en toda la Unión publicada en el BOE de 21/01/2016 y que España aún no ha implantado incumpliendo así las exigencias de la UE, documento n° 8 de la prueba documental aportada al inicio del juicio oral, que exige una formación de 4.480 horas, esto es 1.100 más que un médico alópata.

De ahí la cita de la regulación de las prestaciones de servicios sanitarios, concorde las Directivas de 2011 y 2013 citadas; anteriores en todo caso a la 'normativa' citada por el recurrente de 2016:

Con posterioridad a la fecha de los hechos enjuiciados, la Directiva 2011/24/UE del Parlamento y del Consejo de 9 de marzo de 2011, también optó por dejar fuera de su regulación la movilidad de los prestadores de los servicios sanitarios, que se remite a la regulación general sobre libertad de servicios y establecimiento - Directiva 2005/36/CE, sobre reconocimiento de cualificaciones profesionales-, que permitía a los Estados miembros comprobar las cualificaciones profesionales del prestador de un servicio antes de la primera prestación del servicio en el caso de las profesiones reguladas que tengan implicaciones para la salud o la seguridad públicas.

Por lo que en nada afecta tampoco a la tipificación de intrusismo, la normalización conseguida de la prestación de asistencia sanitaria en osteopatía [en listado publicado por Resolución de 12 de enero de 2016, donde le antecede la referida a Vehículos de carretera y manómetros de neumáticos (TPG). Interoperabilidad entre sistemas de información de neumáticos (TIS) y TPG. Interfaces y requisitosy le sigue la referida a Acústica. Código de ensayo para sistemas de paneles secos de placas de yeso con montantes de acero. Aislamiento acústico a ruido aéreo], que con independencia de llevar data de varias años posterior al momento de enjuiciamiento, lo único que posibilita es facilitar una previsión sobre condiciones aplicables a las comprobaciones previas de las cualificaciones profesionales exigidas para su reconocimiento, aunque con las matizaciones propias derivadas de su implicación para la salud (vd. considerando 9 de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 2013/55/UE, de 20 de noviembre, que modifica la 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales).

QUINTO.- El tercer motivo de nulidad alegado es vulneración del principio non bis in idem como manifestación de los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, recogidos principalmente en el artículo 25 de la Constitución, al contemplar la salud en su vertiente de bien de primera necesidad y de reconocida utilidad social para sancionar por la estafa agravada y como bien jurídico que tutelado por el delito de intrusismo.

La sentencia de esta Sala, ya indicó,

En principio, el intrusismo no exige engaño, ni tampoco que sea remunerado, de ahí que no exista incompatibilidad previa al concurso de los delitos de intrusismo y de estafa. El ATS núm. 170/2014, de 20 de febrero, con cita de la STS de 18 de mayo de 1991 indica que el delito de intrusismo no protege el patrimonio, y, por lo tanto, no puede incluir en sí mismo la lesión de este bien jurídico de la estafa.

No sirve este trámite para formular meras discrepancias, a modo de una nueva instancia, habiendo sino extensa y específicamente dirimida la cuestión en el apartado 3 del fundamento décimo cuarto.

SEXTO.- El cuarto motivo de nulidad alegado es múltiple: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24 CE y del art. 120 que reconoce el deber de motivación de las resoluciones judiciales; vulneración del principio de legalidad contenida en el artículo 25 CE, en sus tres vertientes: principio de seguridad jurídica, del principio de taxatividad y de retroactividad penal; infracción del art. 14 CE que reconoce el principio de igualdad ante la ley; tipo penal abierto integrado en sentencia de casación para agravar la condena de primera instancia.

Aunque en su argumentación, la novedad deriva de la posibilidad del concurso entre el intrusismo y la estafa.

Como sucedía con el motivo anterior, meramente atiende el promotor a refutar el criterio de la Sala, como si de nueva instancia se tratara. Pero ni es nuevo el criterio jurisprudencial que se sigue, ni media carencia de motivación; así decíamos:

De hecho, son múltiples los ejemplos jurisprudenciales donde concurren ambas tipicidades.

Es muy diversa la realidad social que posibilita diversas soluciones:

a) Si el intruso no engaña sobre su condición ni sobre la prestación que determina el abono de sus honorarios, no cabe afirmar estafa alguna.

b) Si media engaño, pero la prestación no implica frustración del motivo que mueve a solicitar sus servicios y abonar la contraprestación, tampoco hay estafa.

c) Pero si media engaño y la prestación del intruso, aunque tenga un valor objetivo, implica la frustración de la finalidad que la víctima otorgaba al desplazamiento patrimonial sucesivo al engaño, también concurre el delito de estafa.

En autos, el engaño es previo, cuando se acude a la consulta en la creencia de que se trata médico con título reconocido en nuestro ordenamiento, y también concurrente al momento de la consulta cuando en esa creencia aceptan la conveniencia de sus peculiares tratamientos con los singulares productos que en esa clínica aportaban. Dicho de otra manera, sin la mendaz atribución de médico con título reconocido, engaño precedente, no hubieran acudido los pacientes y sin el convencimiento de que sus diagnósticos y prescripciones se acomodaban a las enseñanzas y actuación propia de quien obtiene la titulación académica de médico, tampoco se hubieran sometido a los tratamientos peculiares por los que la clínica también facturaba muchos de los cuales fueron completamente ineficaces. Extremos, no cubiertos por el delito de intrusismo.

El mero hecho de carecer de la titulación adecuada, en ocasiones imposibilita realizar la contraprestación por la que se cobra, cuando la misma exige acreditar esa titulación (por ejemplo la defensa procesal para un letrado); pero a veces, la falta de titulación no lo impide, como cuando se trata de simple asesoramiento, o para quien se afirma médico, determinadas actividades curativas, donde el intruso recibe un estipendio por una prestación, que puede satisfacer la finalidad de quien la abona, supuesto este, donde recaen los ejemplos jurisprudenciales que justifican dicha consunción y no condenar por estafa. Como la STS de 3 de marzo de 1997, que absuelve por intrusismo por no acreditarse desplazamiento diverso del correspondiente al cobro de honorarios, por prestaciones médico- sanitarias a satisfacción de los pacientes; pero a su vez, también admite que en el caso de que el acusado hubiese obtenido un lucro adicional a la prestación médica realizada, mediando engaño, concurrirían ambas infracciones.

No integran ejemplos de ese criterio las frecuentemente citadas, la STS 1453/1991, de 15 de abril, donde la Audiencia había condenado por intrusismo y absuelto por estafa y sólo recurría el acusado y solo afronta la cuestión desde la perspectiva de la responsabilidad civil: según dice el Tribunal de instancia... al referirse al delito de 'estafa', del que también se acusaba al procesado, los pagos efectuados por los pacientes fueron consecuencia material de la correspondiente prestación; afirmando dicho Tribunal -como evidente- 'que los honorarios cobrados por el procesado se encuentran dentro de los límites y baremos al efecto'. Sin que, por otra parte, se diga nada en el 'factum' acerca de que las intervenciones del procesado hayan sido técnicamente defectuosas;ni la STS 618/1993, de 26 de febrero (no 1996, como a menudo se cita), donde la Audiencia condena por intrusismo y falsedad, sin que conste pronunciamiento alguno sobre estafa y esta Sala casa la sentencia y absuelve del delito de falsedad.

En todo caso, en cualesquiera líneas jurisprudenciales, se contemplan como estafa, aquellos supuestos donde como sucede en autos, en el ejercicio de la profesión médica sin titulación reconocida, para lucrarse, no solo engañan en qué condición actúan, sino también y especialmente, en la inadecuación de su actividad a esa condición profesional que sin la titulación reconocida ejerce, en este caso los singulares diagnósticos que conducían a peculiares y en gran parte ineficaces tratamientos, con el coste correspondiente; este engaño determina un desplazamiento patrimonial por una prestación inhábil para cumplir la finalidad por la que se satisfacía.

Tampoco la STS 407/2005, de 23 de marzo, que invoca el recurrente se aparta de esta doctrina; admite la lógica remuneración de los 'actos médicos prestados' (sin indicar su concreción en ese supuesto) y su insuficiencia para integrar el delito de estafa, como hemos anticipado; pero por el contrario, establece su concurrencia con esosotros pagos que fueron hechos mediante un engaño precedente por parte del recurrente, que fue bastante atendiendo las concretas circunstancias personales de los pacientes, que ansiaban recuperar la salud.

La STS 3730/1993, de 5 de noviembre, consecuentemente afirma: Si bien es cierto que las acciones clandestinas que entrañan el delito de intrusismo cuando se percibe por ellas un precio más o menos concretado no pueden constituir al mismo tiempo un delito de estafa, ya que el elemento esencial del engaño queda subsumido en el primero de ellos, no es menos cierto que ambos delitos pueden producirse conjuntamente cuando esas actuaciones defraudatorias adquieren, por su propia naturaleza, diferencias fácticas y finalidades perfectamente distintas por ser diferentes y distintas las acciones que les sirven de vehículo. Y esto último es lo que ocurre en el caso que nos ocupa en el que, por un lado, se aprecia la usurpación de funciones seguida del cobro de unos emolumentos, pero de otro, y según se describe en la sentencia, recetaba productos curativos que le eran abonados con independencia del tratamiento en sí mismo considerado, productos inservibles o inadecuados, de los que obtenía pingües beneficios y empleando para ello el engaño de hacer comprender a sus 'pacientes' la necesidad de su empleo para su adecuada curación.

En autos, amén del engaño sobre la condición de médico con título reconocido, la misma prestación sanitaria, incluido el diagnóstico resultaba inservible, pues no respondía la funcionalidad pretendida con su abono; solo se aceptaba en cuanto derivada de la actividad propia y adecuada de médico autorizado a ejercer su profesión; tanto más cuando el mismo diagnóstico conducía con frecuencia a ineficaces tratamientos que ambos acusados realizaban con productos que ellos mismos aportaban y cuyo tratamiento igualmente aceptaban por entenderlo propio y adecuado de esa condición de médico; como indica la narración probada, cobraban tanto por la consulta como por los tratamientos; y en relación con múltiples pacientes, del producto aplicado se afirma ser 'totalmente ineficaz'.

SÉPTIMO.- El quinto motivo de nulidad alegado es infracción del derecho a la doble instancia penal.

Señala que el criterio jurisprudencial en virtud del cual, el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia, desconoce el contenido del art. 14.5 PIDCyP, ello con cita del Dictamen del CDH de 20 de julio de 2000, en cuanto no posibilita entrar a revisar la actividad probatoria, circunscrita a la declaración de los perjudicados.

De nuevo, se trata revivir una cuestión ya alegada, sustanciada y dirimida. Concretamente en los fundamentos décimo, décimo séptimo y vigésimo, en relación respectiva a cada acusado.

Por otra parte, es cierto que en los inicios de siglo XXI, mediaron algunos dictámenes del Comité de Derechos Humanos, que objetaban que el recurso de casación cumplimentara la necesidad de doble instancia; pero tras la incorporación por la disposición final 12.6 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, el texto del art. 852 LECr que establece que en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional y concorde la jurisprudencia del Tribunal constitucional, se ensanchó el ámbito del recurso de casación de modo que posibilitaba examinar la suficiencia de la prueba de cargo y racionalidad de la motivación valorativa, el criterio del Comité de Derechos Humanos, cambió radicalmente; y así, inicialmente, por la especial motivación que nuestros tribunales llevan a cabo en caso de prueba indirecta o indiciaria: casoParra Corral, Decisión 1356/2005, comunicada el 10 de mayo de 2005; y después ya también de forma constante y unánime, respecto de la prueba directa, entendió que el recurso de casación cumplimentaba adecuadamente la exigencia de la doble instancia:

a) Caso Bertelli Gálvez,Decisión 1389/2005, comunicada el 16 de agosto de 2005; donde entiende que si bien el Tribunal Supremo declaró que 'la evaluación (de las pruebas) compete al tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo', sí examinó en detalle la argumentación del autor .

b) Caso Cuartero Casado, Decisión 1399/2005, comunicada el 16 de agosto de 2005: el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados tipos de delitos, como la agresión sexual.

c) Caso Carvallo Villar,Decisión 1059/2002, notificada el 21 de noviembre de 2005, ya de manera genérica, adopta la redacción que luego será reiterada: Con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquel.

d) Caso Pérez Escolar, Decisión 1156/2003, comunicada el 18 de abril de 2006, igualmente entiende suficiente el examen que realiza el Tribunal Supremo para concluir 'que existía amplia prueba de cargo incriminatoria como para descartar la existencia de errores en la apreciación de la prueba y contrarrestar la presunción de inocencia del autor'.

e) Caso Herrera Sousa, Decisión 1094/2002, comunicada el 24 de abril de 2006, en igual sentido concluye que de los fallos del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional se desprende que éstos examinaron detenidamente la valoración de las pruebas hecha por el tribunal de instancia y concluyeron que las declaraciones de la víctima habían sido sometidas a contradicción en el plenario y estimadas de manera razonable por aquél, y que las incongruencias señaladas por el autorhabían sido corroboradas por otros indicios.

f) Caso de Dios Prieto, Decisión 1293/2004, comunicada 9 de agosto de 2006, donde incluso elude la argumentación de la imposibilidad de la revisión de una prueba testifical.

g) Caso Oubiña,Decisión 1387/2005, comunicada el 11 de agosto de 2006, donde reitera como en las siguientes, que la explicación de los Tribunales Nacionales, al revisar la condena, de los motivos por los que se consideraba que las pruebas eran suficientes para destruir la presunción de inocencia, bastaba para inadmitir la queja.

h) Caso Apolonio García González,Decisión 1441/2005, comunicada el 14 de agosto de 2006.

i) Caso Guardiola Martínez, Decisión 1098/2002, comunicada el 13 de noviembre de 2006.

-Caso Villalón Ventura, Decisión 1305/2004 comunicada el 15 de noviembre de 2006.

- Caso Amador y Amador1181/2003 comunicada el 16 de enero 2007.

OCTAVO.- El sexto motivo de nulidad alegado es vulneración de un proceso con todas las garantías (inmediación, contradicción y oralidad) y del derecho de defensa proclamado en el art. 24 de la CE; infracción del art. 6 del Convenio europeo de Derechos Humanos, por la condena efectuada ex novoen casación de la agravante del art. 250.1.1ª del C.P.

También esta cuestión fue examinada detenidamente en la sentencia que se pretende cuestionar, en su fundamento vigésimo segundo. Donde la estimación del tipo agravado, concorde a la propia jurisprudencia que invoca el recurrente, se contrae exclusivamente a una cuestión jurídica, de modo que como en el caso de los motivos anteriores, ninguna vulneración de derechos se produce. El promotor del incidente no llega ni siquiera a indicar cuál fuere la alteración fáctica donde sustentar la vulneración alegada.

NOVENO.- El séptimo motivo de nulidad alegado es vulneración del principio de legalidad del art. 25 CE; motivación arbitraria o defectuosa sobre la concurrencia de intrusismo en relación con tratamientos homeopáticos; vulneración del art. 24 CE y del art. 120 CE.

Indica que la sentencia de casación motiva y sustenta la condena por intrusismo en la consideración de los tratamientos homeopáticos como auténticos tratamientos médicos, llegando a afirmar que los medicamentos homeopáticos están sujetos a prescripción médica con receta.

No es cierto. La condena se sustenta en que ' los diagnósticos y prescripciones que realizaba el recurrente, tanto más los tratamientos, que procedentes o no de medicina alternativa, conllevaban la efectiva práctica de 'actos médicos', que conforme nuestro ordenamiento se encuentran reservados a esta profesión, careciendo de titulación médica reconocida en nuestro país'.

Decíamos con cita de resoluciones anteriores, que al margen de la denominación de la medicina alternativa que se afirma aplicar, '... si el que ejecuta cualquiera de estas técnicas, antes de aplicarlas, practica exploraciones o reconocimientos clínicos, diagnóstico, pronóstico y decide una terapia determinada está incidiendo las funciones de la Medicina...'; como sucede en el caso de autos y desarrollamos en el fundamento décimo tercero y de ahí la condena:

El motivo necesariamente se desestima; su actividad la desarrollaba en una 'clínica', le presentaban como médico, como tal actuaba, examinaba, diagnosticaba enfermedades de todo tipo y prescribía tratamientos diversos, incluso tratamientos con células madre, trasplantes y cirugías no menores; lo que obviamente integra actos propios de la profesión de médico, al tiempo que exceden de cualquier ámbito que pueda otorgársele a cualquier especifidad de la denominada 'medicina alternativa', por más que sea invocada como coartada y ocasional o complementariamente la implementara.

DÉCIMO.- El octavo motivo de nulidad alegado es infracción del principio de proporcionalidad de la pena como manifestación del principio de legalidad del art. 25.1 CE.

No existe tal vulneración; es jurisprudencia de esta Sala, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

Y en la propia formulación del motivo, se expone como la pena cuestionada, la impuesta por la estafa agravada, no solo se atiene a esa atemperación, sino que además, es determinada en el umbral más inferior de los que posibilitan las regales dosimétricas de individualización, en su cuantificación mínima.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el incidente de nulidad formulado por la representación de D. Gerardo, así como el formulado por la representación de D. Conrado y Dª Ariadna, en ambos casos contra la sentencia núm. 167/2020, dictada por esta Sala el 19 de mayo de 2020, en el Recurso de Casación 2411/2018 (interpuesto contra la sentencia 135/2018 dictada por la Audiencia Provincial de Castellón Sección Primera de fecha 9 de mayo de 2018); ello, con expresa imposición a los recurrentes de las costas originadas por sus respectivas promociones.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo Del Arco

Ana María Ferrer García Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina