Auto Penal Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 138/2010 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Reg. Gral. núm. 138/2010
D. Crim. Indeterminadas núm. 36/2010
A U T O N Ú M. 76.
EXCMO. SR. PRESIDENTE
DON RAFAEL TOLEDANO CANTERO
ILMOS. SRES MAGISTRADOS
DON JERÓNIMO GARVÍN OJEDA
DON MIGUEL PASQUAU LIAÑO
Granada a diecinueve de octubre de dos mil diez.
Dada cuenta; por devueltas las precedentes Diligencias por el Ministerio Fiscal, con el correspondiente
informe, que se unirá a aquellas y del que se entregará copia al denunciante.
Ponente: DON JERÓNIMO GARVÍN OJEDA

Antecedentes

Único.- Recibidas en esta Sala, remitidas por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Algeciras, las Diligencias Previas núm. 1460/2010 seguidas en dicho Juzgado en virtud de denuncia del interno del Centro Penitenciario de Botafuegos Juan Pedro contra la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nú.

NUM000 de DIRECCION000 Doña Nuria , por diligencia de ordenación de fecha 15 de octubre de 2010 se ordenó la incoación de las presentes Diligencias y el traslado de las mismas al Ministerio Fiscal para informe, que lo ha emitido, en fecha 19 de octubre de 2010, en el sentido de que procede el archivo de la denuncia formulada, por no ser los hechos denunciados constitutivos de infracción penal alguna.

Fundamentos

PRIMERO. - Como reiteradamente viene declarando esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en relación con lo previsto en el 782, regla 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), ningún Juez de Instrucción podrá formular cuestiones de competencia a un Tribunal superior, sino limitarse, previa audiencia del Ministerio Fiscal, a exponerle las razones que tenga para creer que le corresponde el conocimiento del asunto. En el presente caso, habiéndose inhibido directamente el Juzgado a favor de esta Sala, sin ni siquiera haber oído previamente al Ministerio Fiscal, es evidente que, al haberse infringido claramente tales normas procesales, deberían devolverse las actuaciones al Juzgado para que proceda conforme a Derecho. Pero es que, además, al tratarse de la pretensión de exigencia de responsabilidad criminal a instancia de un particular a una Magistrado por un presunto delito cometido en el ejercicio de su cargo dentro del territorio a que extiende su jurisdicción esta Sala, es imprescindible, para proceder a la incoación de la causa, la interposición de la correspondiente querella, como se exige en los artículos 405 y 406 LOPJ, no siendo suficiente, por tanto, la mera denuncia, que es lo único presentado en este caso.

Ante la situación descrita, el Juzgado remitente pudo, absteniéndose de la incoación de todo procedimiento, haber elevado directamente la denuncia a esta Sala, para que por la misma se hubiera acordado lo procedente, bien, dado que procedió a la incoación de las oportunas Diligencias, haberle hecho saber al denunciante que, para poder dar curso a su pretensión ante esta Sala, había de cumplir con ese imprescindible requisito de procedibilidad de la interposición de la oportuna querella, sin el cual no podría procederse a la incoación de la causa, máxime teniendo en cuenta los confusos términos de la denuncia, en la que ni tan siquiera se puntualizan exactamente los hechos delictivos que se imputan al Juez, y con cuya advertencia se hubiera dejado a salvo el derecho fundamental del denunciante a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE). Si el Juzgado se hubiera limitado a elevar la denuncia a esta Sala, es indudable que, aunque la misma se hubiera declarado competente para su conocimiento, de acuerdo con lo fijado por el artículo 73.3.b) LOPJ, tampoco se hubiera podido incoar la causa, sino que hubiera tenido que realizarse previamente por la misma esa notificación al denunciante de la falta de ese repetido requisito de procedibilidad. Ha de concluirse, pues, que lo pertinente sería devolver las actuaciones al Juzgado remitente para que por el mismo se hiciera saber directamente al denunciante la ya citada prevención, dejando a salvo su derecho a perseguir, si lo estima oportuno, ese presunto delito, pero sujetándose para su ejercicio a las normas legales exigibles al respecto.

Finalmente, aunque existiesen indicios de delito, si no hay elementos bastantes para, en principio.

apreciar la posible participación del aforado, la investigación, hasta que quepa tal atribución, corresponderá al Juzgado Instructor, único competente hasta ese momento en virtud de su competencia objetiva por razón del delito; sólo si se avanza en la instrucción y de su resultado se desprende la presunta comisión por parte de cualquier persona aforada de una infracción penal sería cuando podría el Instructor elevar los testimonios oportunos a esta Sala, precisando los hechos, las actuaciones sumariales que los sustentan y la condición de aforado de aquél a quien se atribuye.

No obstante, pese a los defectos procesales que se han reseñado y para evitar dilaciones indebidas, proscritas por el artículo 24 CE, la Sala decide examinar y resolver la pretensión del denunciante.



SEGUNDO .- Ya hemos indicado que el conocimiento de la causa, que versaría sobre un supuesto delito cometido por una Magistrado en el ejercicio de las funciones de su cargo en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma Andaluza, corresponde a esta Sala. Sin embargo, como hemos adelantado igualmente, el artículo 406 LOPJ exige, para poder incoar causa por responsabilidad criminal contra Jueces y Magistrados a instancia de un particular, que por éste se ejercite la correspondiente acción mediante querella, que ha de presentarse por medio de Procurador y suscrita por Abogado, como exige terminantemente el artículo 277 de la LECrim. En consecuencia, el escrito presentado por D. Juan Pedro no puede considerarse querella ni, por consiguiente, puede originar diligencias de investigación, por lo que, al no entender procedente el Ministerio Fiscal, en su informe, ejercitar la acción penal mediante la correspondiente querella, no se dan los requisitos de procedibilidad exigidos por el citado artículo 406 LOPJ. Lo pertinente es, pues, acordar el archivo de las actuaciones.

Dicho archivo no comporta en modo alguno lesión al derecho a la tutela judicial efectiva, que exige su impetración a través de los cauces legales, por cuanto el denunciante tiene a su disposición la posibilidad de ejercitar la acción que pretende mediante la subsanación de los defectos señalados. En este sentido, conviene recordar al denunciante que el artículo 33.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, prevé la designación de abogado y procurador de oficio, sin necesidad de acreditar el derecho a obtener la asistencia jurídica gratuita, siempre que el solicitante se comprometa a pagar los honorarios y derechos de los profesionales que se le designen, cuando la intervención de dichos profesionales sea preceptiva. Es más, el mismo párrafo segundo del artículo 33.2 de la Ley Procesal Civil citada, dispone que la solicitud de abogado y procurador de oficio se hará y decidirá conforme a lo dispuesto en la la Ley 1/1996, de 10 de enero, reguladora de la Justicia Gratuita, cuyo artículo 8 y siguientes indican el procedimiento a seguir, de modo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la misma Ley, el denunciante habrá de dirigir su petición sobre designación de Abogado y Procurador del turno de oficio, para la interposición de la querella que pretende formular, al Colegio de Abogados y Procuradores, respectivamente, de Granada, por ser los del lugar sede de este Tribunal, sin que esta Sala, por las razones expuestas, deba efectuar actuación alguna en orden a la referida petición de abogado y procurador de oficio, y, desde luego, como ya hemos adelantado, sin que ello pueda significar lesión alguna al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del denunciante.



TERCERO .- De cualquier modo, como viene reiterando esta Sala, para la admisión a trámite de una querella sería preciso que los hechos en que se funde puedan estimarse, en principio, como constitutivos de delito, según se desprende del artículo 313 LECrim, o, como con más precisión se dice en la redacción del artículo 410 LOPJ, cuando se trata de querellas contra jueces o magistrados, que tales hechos tengan ' relevancia penal' y la imputación resulte ' verosímil', lo que no es posible apreciar en la denuncia formulada, carente de elemento indiciario alguno, sino que únicamente es apreciable la discrepancia del denunciante con la condena por sentencia firme de que dimana la Ejecutoria núm. 158/2009 del Juzgado de lo Penal núm.

NUM000 de los de DIRECCION000 y que, según la hoja de cálculo que se adjunta, debería haber cumplido el pasado día 5 de los corrientes.



CUARTO .- Las presentes Diligencias, pues, deberán ser archivadas, declarando de oficio las costas procesales causadas al no existir más parte privada personada en las actuaciones que el propio denunciante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal,

Fallo

resolución al denunciante.

Póngase esta resolución, mediante testimonio de la misma, en conocimiento del Juzgado remitente y de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez denunciada.

Así por este auto, frente al que cabe recurso de súplica ante esta misma Sala en el término de tres días, lo acuerdan, mandan y firman el Excmo Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala al inicio relacionados, de lo que yo el Secretario doy fe.