Auto Penal Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 42/2010 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 42/10
Procedimiento Jurado núm. 19/09. Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado)
Causa Jurado núm. 1/08. Juzgado de Instrucción núm. 4 de Gavà
S E N T E N C I A N Ú M. 2/2011
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Francisco Valls Gombau
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Enric Anglada Fors
Dña. Nuria Bassols Muntada
En Barcelona, 31 de enero de 2011
Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados
al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por D. Estanislao contra la sentencia dictada
en fecha 11 de octubre de 2010 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída
en el Procedimiento núm. 19/09 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm.1/08
del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gavà. El referido apelante ha sido defendido en el acto de la vista en este
Tribunal por el letrado D. Jordi Tomás Sala y ha sido representado por el procurador D. Eduardo Hernández en
substitución de D. Fernando Bardají Garrido. Han sido partes apeladas, Leopoldo , quien ha sido defendido
en el acto de la vista por la letrada Dª. Lydia Lajara Fernández y representado por el procurador D. Jaime
Lluch Roca y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de octubre de 2010, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados son (sic): '
PRIMERO.- Se declara probado, conforme al veredicto emitido por el Jurado que: En la noche del sábado, día 15 de diciembre de2006, entre las 0 horas y la una de la madrugada, el acusado, Estanislao , mayor de edad, nacido en Argelia, con N.I.E. nº NUM000 , se encontraba en un local de ambiente situado en las Ramblas de Barcelona, denominado 'Náyade', donde recaló Jose Carlos ,en compañía de sus amigos, Antonio y Fabio , uniéndose Estanislao al mencionado grupo, visitando diversos establecimientos de ocio en los que efectuaron consumiciones. Alrededor de las 04:30 horas del día 16 de diciembre de 2006, decidieron aquéllos regresar a sus domicilios, para lo cual se desplazaron nuevamente los cuatro en el vehículo de Antonio hasta la Estación de RENFE de Gavá, lugar donde Jose Carlos había dejado estacionado su vehículo la noche anterior. Y una vez allí, Antonio y Fabio , se despidieron de Jose Carlos y de Estanislao , comentando éstos que iban a tomar una última copa.

A partir de las 4.30 horas del día 16 de diciembre de 2006, Jose Carlos y Estanislao , se dirigieron ambos a la localidad de Viladecans en el vehículo del primero , marca Fiat, modelo Panda, de color rojo, ocupando el asiento de copiloto, Estanislao , y, una vez allí, acudieron al Bar 'El Sombrero', donde pidieron, cada uno de ellos, un 'cubata', es decir, una consumición con alcohol, bebiéndose Estanislao la suya y la mitad de la Jose Carlos , sin que éste, que había estado invitando, conjuntamente con sus antedichos amigos, durante toda la noche a Estanislao , abonase en esta ocasión las consumiciones, manifestándole a la camarera que no llevaba dinero y que se las pagaría el día siguiente, abandonando ambos el local sobre las 06.00 horas de la mañana, terminando la velada en el taller de confección , sito en la calle San Mariano, también conocida como Doctor Huguet, nº 99, de la localidad de Viladecans, propiedad de Jose Carlos , habiendo previamente recogido Jose Carlos las llaves de dicho local en sus domicilio, muy próximo a dicho local, tras haberle referido a su anciana madre, a la sazón de unos 92 años de edad, con la que convivía, que regresaría sobre las 11 o 12 horas de la mañana del día siguiente, y cuyo único acceso al citado taller de costura lo era a través de una persiana metálica que sólo podía aperturarse mediante sistema mecánico, electrónico, con el mando a distancia que portaba Jose Carlos y que había recogido de su vivienda.

En hora no precisada, pero entre las 6,30 y las 12.00 horas del día 16 de diciembre de 2006, cuando Jose Carlos se hallaba desnudo, vistiendo únicamente una camiseta y unos calcetines, en el interior del taller de confección y en una habitación interior, cuya estancia lo era de reducidas dimensiones, ubicada al final, al fondo, del taller, fue atacado con un arma blanca, esto es, con un objeto monocortante, provisto de filo y punta, y le fueron asestadas en su cuerpo más de cincuenta puñaladas.

Estanislao provisto de un arma blanca u objeto monocrotante, de filo y punta, agredió, voluntaria e intencionadamente a Jose Carlos y lo hizo con el propósito de acabar con su vida, o, al menos, sabiendo que la muerte sobrevendría como consecuencia natural y altamente probable de su conducta.

La muerte violenta de Jose Carlos sobrevino como consecuencia de shock hipovolémico secundario a hemorragia cervical masiva por perforación y sección de la vena yugular izquierda, siendo el mecanismo obituario fundamental la producción de una herida penetrante lateral posterior cervical izquierda compatible con el uso de arma blanca.

La víctima, Jose Carlos , no pudo oponer defensa efectiva y eficaz ante el súbito, sorpresiva, imprevisto, repentino e inesperado ataque de Estanislao , ya que se encontraba desprevenido y desvalido, desnudo, pues solo vestía una camiseta y unos calcetines, y en estado de intoxicación etílica, con una tasa de alcohol en humor vitrio de 2,03 gramos por litro de sangre, y, por ello, Estanislao , pudo asegurar la agresión mortal, sin riesgo para su persona, habiendo actuado Estanislao de tal forma para asegurarse la indefensión de la víctima.

Del total de más de cincuenta puñaladas infligidas a Jose Carlos por parte de Estanislao , sólo un era mortal de necesidad, en concreto, la que seccionó la yugular en región posterolateral izquierda del cuello, siendo el resto de las heridas innecesarias para producir la muerte, aunque aumentaron objetivamente el sufrimiento físico y mental de Jose Carlos , actuando Estanislao con la intención de aumentar deliberadamente el dolor y sufrimiento de la víctima, la cual presentaba las siguientes heridas: 19 heridas en región pectoral izquierda; 1 en región subcostal derecha próxima al esternón, 19 heridas más en región cervical y submentoniana; 3 en el lado izquierdo del abdomen; 1 desde la mejilla hasta el labio izquierdo, 3 en región laterocervical derecha y 4 en la espalda, en zona próxima a la columna vertebral, entre las más significativas, siendo las heridas incisas y causadas en vida de la víctima, y, en su mayoría, las heridas lo fueron de escasa profundidad.

Acto seguido, Estanislao , con la finalidad de enriquecerse en beneficio propio y, en perjuicio ajeno, aprovechó la situación y el momento para apoderarse de un reloj de pulsera plateado y dorado de la marca Lotus, un teléfono móvil marca Nokia, modelo 3220, un juego de llaves, piezas de bisutería, collares y colgantes, propiedad de la víctima, Jose Carlos , cuyo valor se estima pericialmente tasado en 156,50 euros.

Estanislao quedó encerrado en el interior del taller de costura indicado, al no localizar las llaves (mando a distancia) con las que aperturar la persiana del mismo hasta que sobre las 21:30 horas llegó el hijo de Jose Carlos , Leopoldo , el cual se había desplazado hasta dicho local en busca de su padre, y lo sorprendió dentro, tras abrir la persiana-puerta, con el otro juego de llaves que Jose Carlos guardaba en la vivienda donde residía con su madre, observando Leopoldo un gran desorden en el interior del local.

Una vez dentro, Leopoldo , preguntó a Estanislao donde estaba su padre, y, al dirigirse hacia la habitación interior que aquél le indicó, halló el cuerpo sin vida de Jose Carlos , en posición decúbito supino, sobre un gran charco de sangre ya coagulada.

Estanislao olía a alcohol y marchó del taller después de que Leopoldo abriese la persiana y tras indicarle a éste que su padre se hallaba al fondo del local.

Estanislao fue detenido el día 17 de diciembre de 2006, sobre las 12:30 horas cuando intentaba huir por la azotea del inmueble de la calle DIRECCION000 , nº NUM001 de Barcelona, domicilio de su ex pareja sentimental, María Inmaculada , al que había acudido, pese a mediar una orden de alejamiento que le prohibía aproximarse a dicho domicilio.

Estanislao cuando fue detenido por la policía tenía en su poder un reloj de pulsera plateado y dorado de la marca Lotus, así como piezas de bisutería, collares y colgantes, pertenecientes a la víctima, Jose Carlos .

Estanislao presentaba, en fecha 11 de diciembre de 2006, en que fue visitado por el Dr. Fructuoso del CAP del Camp de L'Arpa, en su historial clínico, trastorno de dependencia al alcohol y por dicho facultativo le fue instaurada la prescripción de Diazepam 5 y Tiaprizal 100, medicación indicada para la deshabituación alcohólica que podía interaccionar con el alcohol.

En la persona de Estanislao no se evidenciaron lesiones clínicas de alcoholismo crónico, ni sintomatología, ni incidencia o repercusión laboral, ni consta que en el Centro Penitenciario haya recibido tratamiento por alcoholismo.

La víctima, Jose Carlos , tenía 54 años de edad, se hallaba separado de Julia , con la que había tenido un único hijo, Leopoldo , nacido el día 16 de febrero del año 1978, quien vivía de forma independiente.' La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva: ' Que, de acuerdo con el veredicto formulado por el Jurado, DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Estanislao , ya circunstanciado, en concepto de autor, criminalmente responsable de un delito de ASESINATO con alevosía y ensañamiento, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTICUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena, y, como autor penalmente responsable de un delito consumado de ROBO CON VIOLENCIA, ya conceptuado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

Asimismo y en concepto de responsabilidad civil dicho acusado devenido condenado, deberá indemnizar al único hijo del finado, Jose Carlos , Leopoldo , en la cantidad de 60.000 (sesenta mil) euros, con los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil.

Abónese a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa y dése a los efectos intervenidos el destino legal.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, la representación procesal de D. Estanislao interpuso en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 24 de enero de 2011a las 10:30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto se fundamenta en los siguientes motivos: A) Al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c) apartado a) LECrim., por quebrantamiento de las normas y garantías procesales que han causado indefensión y la vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con nulidad del veredicto por incongruencia.

B) Subsidiariamente al motivo de apelación primero y conforme a lo dispuesto en el art. 846 bis c) apartado b) LECrim. por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos con base en el art. 242 CP, por no proceder una condena por robo con violencia.

C) En virtud de lo dispuesto en el art. 846 bis c) apartado e) y apartado b) LECrim. por error en la valoración de la prueba que conlleva la infracción legal en la calificación jurídica de los hechos, al apreciarse improcedentemente la circunstancia de alevosía ( art. 139. 1 CP).

D) Al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c) apartado e) y apartado b) LECrim. por error en la valoración de la prueba e infracción legal en la calificación jurídica de los hechos, al apreciarse improcedentemente la circunstancia de ensañamiento ( art. 139. 3 CP), y E) Conforme al art. 846 bis c) apartado e) y apartado b) LECrim por error en la valoración de la prueba e infracción legal en la calificación jurídica de los hechos: art. 21. 6 CP, al no haberse apreciado ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad penal, puesto que el Sr. Estanislao se encontraba afectado en sus capacidades intelectivas y volitivas por lo que debió apreciarse la atenuante analógica de embriaguez como muy cualificada o subsidiariamente la atenuante analógica de embriaguez.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se solicita la nulidad del veredicto por incongruencia en el veredicto.

Alega el recurrente, en síntesis, que se ha producido tanto una contradicción como una incongruencia entre la proposición sexta del objeto del veredicto y su motivación, ya que mientras en el apartado de 'hechos imputados' se aprueba la proposición sexta (por 7 votos a favor y 2 en contra) que reza como sigue ' Si acto seguido y después de la agresión mortal con la finalidad de enriquecerse en beneficio propio y , en perjuicio ajeno, ... aprovechó la situación para apoderarse de ..... cuyo valor se estima pericialmente tasado en 156, 60 euros', en su motivación concluyen que ' ... El jurado considera que lo hizo con el fin de enriquecerse, pero no puede determinar si este hecho se hizo antes o después de la agresión mortal'.

Por otra parte, en el recurso se vincula dicho motivo a las infracciones de los artos. 61. 1 d) y 63 1 e) LOTJ.

El art. 63. 1 e) LOTJ establece que el Magistrado-Presidente devolverá el acta al Jurado cuando ( e ) ' ...

se hubiere incurrido en un defecto relevante en el procedimiento de deliberación y votación...' lo que no se ha denunciado en el presente supuesto en que se pone de relieve una posible contradicción entre la proposición 6ª y la motivación realizada por el Jurado.

Y el art. 61. 1 d) LOTJ hace referencia a la motivación del veredicto, a efectuar por los ciudadanos Jurados, que debe consistir en expresar los motivos de convicción que han tomado en consideración para efectuar sus pronunciamientos fácticos, y que se fundamenta en el resultado de las pruebas que avalan la realidad de dicha proposición, es decir, como dicho precepto establece ' .. contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados'.

En el caso examinado, no se trataría de una falta de motivación sino de una motivación incongruente, a entender del recurrente, por una presunta contradicción entre los términos en que fue redactada la proposición 6ª y la motivación realizada por los Jurados.

Al respecto, tampoco se trata, en puridad técnica, de una contradicción sino de la explicación o aclaración sobre el momento en que se produjo la sustracción de los objetos de la víctima, pues formulada la proposición en el sentido de que se opero temporalmente tras la muerte de la víctima, el Jurado con exquisita prudencia y claridad establecía que no se puede determinar si el apoderamiento de los objetos con ánimo de enriquecerse se hizo antes o después de la agresión mortal lo que comporta, en su caso, una puntualización temporal sobre el momento del apoderamiento pero no una contradicción o incongruencia con la proposición lo que, en su caso, será objeto de valoración -el momento temporal del apoderamiento- en el segundo motivo que se formula subsidiariamente por el recurrente.

La reiterada jurisprudencia del TS S2ª ( SSTS. 956/2000 de 24 de julio; 1240/2000 de 11 de septiembre, 1096/2001 de 11 de junio, 132/2004 de 4 de febrero, 767/2008 de 18 nov. , 790/2008 de 18 nov. y 919/2010, de 14 de octubre, entre otras) declara que se cumple con el deber de motivación cuando en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos y ello aparece cumplido en el caso de autos cuando en la motivación de dicha proposición 6ª los Jurados declaran que ' ... Se considera probado que el acusado se apoderó de las pertenencias mencionadas en la proposición según la declaración de los funcionarios del CNP NUM002 y NUM003 que declaran que al detener al Sr. Estanislao , encuentran en la vivienda de la ex mujer de éste, una chaqueta perteneciente al acusado en que se hallan en el interior de sus bolsillos un reloj, unas llaves, y otros efectos los cuales ... se reconoce como pertenecientes a la víctima ...' y añade '.. El Jurado considera que lo hizo con el fin de enriquecerse pero no puede determinar si este hecho se hizo antes o después de la agresión mortal', de lo que se infiere la suficiencia de la motivación y que no existe una contradicción con la proposición sino una debida y adecuada aclaración sobre el momento en que se produjo el apoderamiento.

La secuencia de los hechos se inicia, conforme los hechos probados que no han sido impugnados y quedan firmes en esta alzada, que agresor y víctima se dirigen a un local propiedad de D. Jose Carlos (víctima que falleció por el ataque del acusado), tras visitar varios establecimientos de ocio, y a partir de las 6, 30 del día 16 de diciembre de 2006 penetraron en dicho local, produciéndose la agresión ' .. entre las 6, 30 y las 12 horas del día 16 de diciembre de 2006, cuando Jose Carlos se hallaba desnudo, vistiendo únicamente una camiseta y unos calcetines, en el ... taller de confección y en una habitación interior, de reducidas dimensiones, ubicada al final, al fondo, del taller (siendo) atacado con una arma blanca, esto es, con un objeto mono cortante provisto de filo y punta, y le fueron asestadas en su cuerpo más de cincuenta puñaladas ..'. Posteriormente, el acusado quedó ' .. encerrado en el interior del taller de costura indicado, al no localizar las llaves -mando a distancia- con las que aperturar la persiana del mismo hasta que sobre las 21, 30 horas llegó el hijo de Jose Carlos , Leopoldo ... y lo sorprendió dentro, tras la abrir la persiana-puerta, con el otro juego de llaves ...' Por tanto, el Jurado aprecia que se apoderó de objetos de la víctima (reloj de pulsera, teléfono móvil, un juego de llaves, piezas de bisutería, collares y colgantes cuyo valor ascendía a 156, 60 euros), con ánimo de enriquecerse, y en cuanto al momento temporal se produjo entre las 6, 30 (cuando entraron en el local) hasta las 21,30 (cuando el hijo abrió la persiana). En consecuencia, dicho lapso temporal (unas 15 horas) es suficientemente amplio como para justificar la conclusión del Jurado en cuanto a no poder determinar si lo fue con anterioridad a su muerte (entre las 6,30 a 12) o bien posteriormente, sin perjuicio de la valoración jurídica correspondiente a este dato sobre la infracción de precepto legal denunciada por el recurrente en el motivo segundo del recurso.

En atención a lo expuesto, procede rechazar el primer motivo de la apelación formulada.



TERCERO.- El segundo motivo se basa en infracción legal en la calificación jurídica, al ser condenado como autor de robo con violencia del art. 242 CP .

1.- Alega el recurrente, subsidiariamente, para el caso de no prosperar el primer motivo que no procede la condena de robo con violencia impuesta al acusado sino, en todo caso, por falta de hurto. Fundamenta su petición, en síntesis, que: (a) Ha de aplicarse el 'in dubio pro reo' al desconocerse el momento en que se produjo el apoderamiento; (b) No consta existiera relación entre el apoderamiento de los objetos que fueron encontrados en poder del acusado y el fallecimiento de la víctima, pues tanto si se hubiera producido dicho apoderamiento con anterioridad como con posterioridad no consta una relación instrumental entre ambos ilícitos, y (c) No consta que el móvil del delito fuera el robo dado el escaso valor de los objetos tasado peritados en 156, 50 euros.

2.- La jurisprudencia de la Sala 2ª TS -SSTS 1172/1998, de 13 de octubre y 912/2009, de 23 de septiembre, con cita de otras resoluciones- ha precisado que la violencia o intimidación ha de formar parte, esto es, aparecer estrictamente incorporada a la acción de apoderamiento, y ser funcional a la obtención del eventual resultado. Por ello, también se considera robo con violencia cuando iniciada ésta con finalidad ajena a lo lucrativo, la situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento, es decir, cuando se produce no en lugar y momento distinto, sino seguidamente de la agresión, y ésta necesariamente posibilitó desde la perspectiva objetiva que el acusado se apoderase de los objetos, al quedar afectada sin duda alguna por la situación de violencia intimidatoria desencadenada en los instantes precedentes como consecuencia de la agresión. Por tanto, es correcta la calificación de robo cuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento, siempre que guarde relación instrumental con la sustracción ( SSTS 526/1999, de 30 de marzo, 1313/2004 y 396/2008, de 1 de julio,), o sea, debe encontrarse relacionada de medio a fin con el desapoderamiento, constriñendo al sujeto pasivo a una entrega no querida de un bien mueble o asegurando su sustracción frente a una oposición del perjudicado o de terceros, de forma que si no está relacionada con la misma debe ser calificada de forma independiente a la sustracción porque no guarda relación con ella.

No cabe duda que si la violencia se ejercita de forma coetánea o inmediata a una acción sustractiva y por tanto al mismo tiempo es correcta la subsunción en el robo violento, pero también dicha calificación ha de aplicarse cuando se realiza en una misma unidad espacial y temporal pues el tipo penal es un delito compuesto e integrado por la sustracción de un bien mueble y el empleo de violencia o intimidación, siendo reiterada la jurisprudencia ( SSTS. 1053/1999, de 18 de septiembre y 45/2001, de 24 de enero) que señala que la violencia o intimidación ha de formar parte, esto es, aparecer estrictamente incorporada a la acción de apoderamiento y ser funcional a la obtención del eventual resultado, pues lo que diferencia al hurto del robo ( SSTS. 1438/2005, de 20 de noviembre y 956/2006, de 10 de octubre) es la existencia en este último de una situación de violencia o intimidación que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble.

3.- En el caso sometido a enjuiciamiento, aparte de la puntualización realizada por los Jurados que el Magistrado-Presidente no incorpora a la sentencia recurrida pues se declara probado que el apoderamiento se realiza tras la agresión (en los hechos probados se dice ' Acto seguido -después de las más de 50 puñaladas - Estanislao con la finalidad de enriquecerse en beneficio propio... aprovechó la situación y el momento para apoderarse ....') y cuya corrección en esta resolución carece de trascendencia para la calificación del ilícito como robo con violencia al que ha sido condenado, ha de afirmarse que la sustracción de varios objetos se produjo con aprovechamiento de la situación de extrema violencia causada, o sea, se encontraba presente en todo el desarrollo de la acción delictiva de la que forma un todo y en el mismo contexto espacio temporal, siendo plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial anteriormente referida.

En efecto, queda descartada que la entrega de los objetos fuera voluntaria como se deduce de la proposición 6ª del objeto del veredicto y su motivación así como la sentencia recurrida y se infiere racionalmente en tanto que no fue uno solo sino varios objetos de los que se apodero y resulta lógico deducir que la víctima -bien sea con finalidad de tener relaciones sexuales o de otra índole- pudiera entregar, en su caso, el reloj o algo de bisutería pero no que también lo hiciera del móvil sino iba precedido de una violencia o intimidación. Por otro lado, si tenemos presente que la agresión mortal se produce durante la primera parte del espacio temporal de 15 horas en que el recurrente permaneció en el local (entre las 6, 30 a 12 horas) y posteriormente trató de salir al quedar encerrado en el mismo, para el caso de que dicho apoderamiento no hubiera sido coetáneo con la agresión, es decir, lo fuera con posterioridad también debemos tipificar el hecho como robo con violencia que precedentemente se había desencadenado. Y, por último, agotando todas las posibilidades, si la sustracción se realizó al inicio cuando la violencia aún no se había producido resulta racionalmente lógico deducir que la agresión no tuviera relación de discontinuidad al producirse en el mismo espacio y lugar, desencadenándose el hecho ilícito, sin que sea verosímil inferir que todos los objetos que por ser personales permanecían junto a la víctima en la una estancia de pequeñas dimensiones donde se dirigió y se desnudó pudieran ser objeto de apropiación por el acusado sin percatarse el fallecido de su apoderamiento.

En conclusión, partiendo de la motivación dada por el Jurado y analizando si el apoderamiento tuvo lugar con aprovechamiento de las circunstancias de la violencia que tuvo lugar en el local de la víctima, la conclusión del Jurado que es positiva al igual que también lo hace la sentencia recurrida, ha de confirmarse con independencia del preciso momento en que se produjo, puesto que como hemos analizado tanto si lo fue anterior, coetánea o posterior al fallecimiento lo que resulta patente es que ha de contextualizarse en un mismo espacio y en una unidad temporal que si bien es prolongada (15 horas) lo fue como producto de que el agresor quedo encerrado en dicho local, sin poder salir al no localizar el mando que abría la persiana, intentando por diversos medios escapar del lugar mediante la fractura de cristales de ventanas que se encontraban con otras protecciones y que le impidieron huir.

Ha de rechazarse el segundo motivo del recurso.



CUARTO.- El tercer motivo se basa en error en la valoración de la prueba e infracción legal en la calificación jurídica al apreciarse indebidamente la circunstancia agravante de alevosía ( art. 139.

1 CP ).

1.- La alevosía se fundamenta por el Jurado (proposición 17ª y su motivación) así como la sentencia recurrida que lo complementa de conformidad con las pruebas practicadas, en que: a) El estado etílico de la víctima (2, 03 gr. por litro de sangre) afectaban a su capacidad de defensa y coordinación muscular.

b) La víctima presentaba tres pequeñas heridas de defensa en la mano derecho que denotan una escasa resistencia y de la prueba pericial de los restos subunguales no se determinaron restos significativos de ADN del agresor.

c) Fue encontrado desnudo con una camiseta y unos calcetines en un espacio reducido, y d) La herida que presentaba el acusado en la mejilla, con morfología similar a un arañazo, era inespecífica, de etiología incierta, y bien pudiera ser compatible con la fractura de cristales, dado que el acusado, al verse atrapado en el interior del taller de confección, al tratar de huir, desesperadamente, rompió los vidrios y pudo lastimarse en tal acción. Añade la sentencia recurrida que ' .. es más la prueba pericial química de los restos de vidrios fue igualmente concluyente en cuanto a que los restos de vidrios localizados en el cadáver de Jose Carlos , al igual que las halladas en el dobladillo del pantalón tenían características químicas equivalentes con los restos de cristales fracturados encontrados en la estancia, en el escenario del crimen '.

2.- Afirma el recurrente, en síntesis, que no hubo agresión sino lucha y que se inició una discusión que tras aumentar de intensidad desencadeno el ataque.

Con independencia de si hubo o no discusión previa, debe estimarse la alevosía conforme a la jurisprudencia reiterada - SSTS de 23 Nov. 2006, 24 Ene. 2007 y 15 Mayo 2008 -, ya que se reúne ' .... tanto el (elemento) normativo, al producirse en un delito contra las personas, como el instrumental, al suponer un actuar que asegure el resultado sin riesgo para el agresor, y también, el culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa....' , puesto que de las diversas formas de alevosía nos encontramos con la denominada alevosía sorpresiva o de desvalimiento en que el agresor mediante actos desproporcionadamente violentos y de forma súbita cuando se encontraba la víctima desnudo y sin posibilidad de defenderse, en estado de ebriedad que le disminuía su capacidad de defensa y sin posibilidad de repeler la agresión, utiliza un arma blanca u objeto monocortante provisto de filo y punta con objeto de asegurar el resultado le asesta más de 50 puñaladas, de las cuales, al menos,14, son en el pecho, alrededor del corazón, siendo las últimas y concretamente una de ellas en el cuello, que afectó a la vena yugular la causante de su muerte con vaciado del sistema cardiovascular.

Nótese incluso que la alevosía es compatible con la discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal, y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja por sorpresa a la víctima ( STS. 912/2009, de 23 de septiembre). Por tanto, haya o no discusión previa, descartada la riña pues de los hechos probados se infiere racionalmente que la víctima fue sorprendida por un súbito ataque como se deduce de la ausencia de señales de defensa -a salvo de tres heridas, una en la mano derecha palmar y otra en el pulgar, que según la pericial médica pueden ser debidas a que pudo intentar apartar el trayecto del arma- y que fue la única resistencia que opuso -podría ser una respuesta refleja e instintiva, como también señala la sentencia recurrida- consta, además, según dicho informe, que en el lado izquierdo de la espalda había tres o cuatro heridas, una mayor que las otras, lo que hace pensar que probablemente la agresión empezó por la espalda, y atendido que tampoco de los restos subunguales del finado no se encontraron restos significativos del ADN del agresor, hemos de concluir que concurre la denominada alevosía súbita anteriormente afirmada.

En su consecuencia, procede rechazar el tercer motivo del recurso.



QUINTO.- El cuarto motivo se basa en error de hecho en la valoración de la prueba e infracción legal en la calificación jurídica al apreciarse indebidamente la circunstancia agravante de ensañamiento ( art. 139. 3 CP ).

1.- El ensañamiento se fundamenta por el Jurado (proposición 18ª y su motivación) así como la sentencia recurrida que lo complementa de conformidad con las pruebas practicadas, en que ' De la prueba de la autopsia y de la declaración del doctor Anglada se confirma que la víctima sufrió porque en el pecho hay unas catorce heridas, que están alrededor del corazón que no le afectan, tienen carácter intimidatorio, al igual que las heridas en el cuello que tampoco son vitales, pero producen un dolor innecesario...siendo producidas en vida...y no fueron mortales a excepción de la deguelle..' 2.- La jurisprudencia requiere para la estimación de la agravante de enseñamiento dos componentes, uno objetivo, consistente en la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado del tipo y que aumenten el sufrimiento de la víctima, con padecimientos 'sobrantes' y otro subjetivo, constituido por el deliberado propósito al respecto, lo que, a su vez, implica atender tanto a un criterio concreto, el plan del autor, como al criterio abstracto, y ha de tenerse en cuenta el ' modus operandi' en el resultado lesivo ( SSTS.

17 Febrero 1993, 4 febrero 2005, 12 abril 2005, 14 septiembre 2006, 9 noviembre 2006 y 19 febrero 2007, entre otras). Así, advierten las SSTS. 24 septiembre 1997, 5 marzo 1999, 21 noviembre 2002 y 4 febrero 2005 que en el modo de actuar del acusado no solo bastará la reiteración de las acciones lesivas, sino también un propósito subyacente de potenciar el sufrimiento; es precisamente en esto, es decir, en la complacencia del dolor tanto físico como moral donde radica la esencia del ensañamiento. La correcta apreciación de la agravante de que se trata viene determinada por '... (una) secuencia de acciones agresivas ... claramente funcional (dirigidas) no sólo al propósito de producir un resultado lesivo, sino también al designio de acompañar a éste un plus de sufrimiento que no estaba objetivamente demandado por la obtención de ese primer objetivo...' ( SSTS.

7 de mayo 2002 y 4 febrero 2005).

La acción descrita en la motivación del veredicto y en los hechos probados por la sentencia recurrida que no han sido impugnados en forma correcta, revela no una situación de riña, como hemos motivado precedentemente, sino una agresión desproporcionada que tiene lugar en una secuencia temporal en que con reiteración de actuaciones lesivas, según el informe forense, le provocaron un sufrimiento innecesario y no mortal tanto en el pecho, alrededor del corazón, como posteriormente en el cuello que fueron dolorosas y su muerte causada mediante un sufrimiento innecesario ya que no solo es producto de la reiteración de las heridas que ' per se' resultarían insuficientes para apreciar el ensañamiento estimado sino por el modo y cronología de los hechos en que el acusado le causó la muerte a la víctima.

Por lo expuesto, procede rechazar el cuarto motivo del recurso.



SEXTO.- El quinto motivo del recurso se fundamenta en error de hecho e infracción del art. 21.

6 CP por cuanto Don. Estanislao se encontraba afectado en sus capacidades intelectivas o volitivas, por embriaguez .

1.- De las proposiciones 19ª a 21ª del objeto del veredicto y su correlativa motivación y de la motivación contenida en la sentencia recurrida, se deduce que: a) Ninguno de los testigos que estuvieron con el acusado y la víctima la noche previa a los hechos ( Antonio , Fabio , Rosalia y Gines ), señalan que Estanislao tuviera comportamientos extraños como aturdimiento, somnolencia, pérdida de desequilibrio, ni mencionan que ingiriese fármacos.

b) Según la prueba documental entregada por la discoteca Arena donde estuvieron ingiriendo bebidas, tras la visión de unos 8 minutos aproximadamente, los miembros del Jurado observaron como Estanislao no mostraba ningún síntoma de tener anuladas sus capacidades cognitivas y volitivas.

c) En el local propiedad de la víctima no había botellitas de whisky ni presencia de bebidas alcohólicas que pudieran ratificar que posteriormente a su estancia en la discoteca y otros establecimientos, continuaran bebiendo.

d) Aunque el acusado ingirió alcohol en varias ocasiones durante la noche, podía estar levemente afectado, pero no para impedirle entender ni saber lo que hacia.

e) No queda probada la ingesta de fármacos a los que se refiere el acusado pues no existe prueba médica ni testifical que lo ratifique. Además, añaden los Jurados, que para el caso de que hubiera ingerido dichas pastillas que según el acusado lo hizo a las 22:00 horas del día 15, es decir, el día anterior, en el momento de la muerte (alrededor de las 10: 00 del día 16) ya no tendrían los efectos pretendidos, y f) Estanislao fue detenido el día 17, sobre las 12: 30 horas, cuando intentaba huir por la azotea del inmueble de la C/ DIRECCION000 , NUM001 , de Barcelona, domicilio de su ex pareja sentimental.

2.- El recurso formulado, en síntesis, fundamenta su afectación alcohólica y la estimación de una atenuante analógica de embriaguez muy cualificada o subsidiariamente la atenuante analógica de embriaguez en la incorrecta valoración de la testifical de las personas anteriormente referidas en el apartado precedente epígrafe a) de lo cual concluye que se justifica que en los momentos previos a la muerte de Jose Carlos , Estanislao no solo había ingerido alcohol -aspecto reconocido por el Jurado- sino que también le afectó a su capacidad intelectiva y volitiva y que perduró hasta muchas horas, después de la muerte de Jose Carlos , pues también afirmó el hijo del fallecido cuando abrió el taller que aún olía fuertemente a alcohol lo que ratifica su ex pareja sentimental cuando se dirigió a su domicilio, siendo indiferente que los policías que procedieron a su detención no observaran 'perdida de equilibrio' o 'somnolencia' dado el tiempo transcurrido.

3.- Al respecto, hemos de señalar que: A) Por lo pronto, cabe recordar que la falta de apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo común, no incide en la presunción de inocencia, puesto que no existe un principio complementario que permita presumir la exención o la disminución de la responsabilidad criminal en favor del acusado. Por el contrario, si la acusación está obligada a aportar los elementos probatorios necesarios para constatar que han tenido lugar los hechos determinantes del tipo penal, es la defensa la que corre en el juicio oral con la carga de la prueba de los hechos impeditivos de la responsabilidad criminal ( SSTS 2ª 934/1993 de 28 abr., 261/1998 de 21 feb., 465/2005 de 14 abr. y 561/2005 de 28 abr.).

B) En relación con la apreciación de un ' error facti' declaramos en la STSJ Cataluña 31/2010, de 9 de diciembre con cita de reiterada jurisprudencia de la S. 2ª TS - SSTS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de julio, 342/2009 de 2 de Abril y 717/2009, de 10 de junio, entre otras--, que para su prosperabilidad se requiere: a).- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

b).- Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido la STS de 10 de noviembre de 1995 precisa que son '.... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....'. Por tanto, quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de octubre, 633/2002 de 21 may., 474/2005 de 17 mar. y 492/2006 de 9 may.), ni siquiera cuando se trate de procedimientos del Tribunal del Jurado ( SS TS 2ª 1172/2001 de 14 jun., 583/2004 de 4 may. -FJ2 -, 230/2005 de 23 feb. -FJ2 -, 455/2005 de 8 abr. -FJ2 - y 675/2005 de 30 may.), y, sólo excepcionalmente, se admite que pueda serlo la prueba pericial, cuando el Tribunal haya estimado un dictamen pericial o varios coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere de forma relevante su sentido originario o bien cuando llegue a conclusiones divergentes sin razón justificada ( SS TS 2ª 730/2002 de 26 abr. - FJ4- núm. 1643/98 de 23 de Diciembre, núm. 372/99 de 23 de Febrero 683/2007 de 17 jul.-FJ2 - y 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de Octubre, entre otros).

c).- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis.

Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

d).- Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim.

e).- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia, y f).- Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de junio .

Asimismo, esta Sala en la SSTSJ Cataluña 15/2009, de 15 de junio y la citada 31/2010, de 9 de diciembre, ha añadido con base en la doctrina jurisprudencial que cuando lo que se pretende es ' una valoración de la prueba efectuada desde perspectivas diferentes a las atendidas por el órgano jurisdiccional', por el cual se ' ha dispuesto de otras pruebas -p. ej. testificales- sobre los particulares', no concurre el presupuesto del remedio de arbitrariedad contemplado por el art. 849.2º LECrim ( S TS 2ª 683/2007 de 17 jul.

-FFJJ 2 y 6 -). Y respecto del procedimiento del Tribunal del Jurado aun es necesario un requisito más para que pueda alegarse la infracción del art. 849.2º LECrim: ' es preciso que el hecho que, según el criterio de la parte, se encuentra acreditado por un documento (o por una prueba pericial), haya sido propuesto por el letrado correspondiente o por el Ministerio Fiscal y pase a formar parte del objeto del veredicto', de forma que ' no cabe que en casación el TS -o en apelación esta Sala- se pronuncie sobre un hecho sin que antes se haya pronunciado el jurado a través de su veredicto' ( S TS 2ª 730/2002 de 26 abr. -FJ4-).

Aplicando el contexto normativo- jurisprudencial al supuesto de autos, ha de descartarse el pretendido error de hecho en la apreciación de la prueba en relación con la desestimación de la atenuante analógica de embriaguez muy cualificada o subsidiariamente la atenuante analógica de embriaguez, pues se parte de una errónea valoración de testificales que no tiene cabida en esta sede, conforme a lo motivado, cuando lo pretendido es realizar una valoración de la prueba practicada desde otras perspectivas diferentes o verificar una análisis de la testifical atendiendo a un aspecto parcial de sus manifestaciones y sin contextualizarse en su totalidad ni tener en cuenta otros medios probatorios que los Jurados han tenido presente para no apreciar dichas circunstancias.

4.- Por otra parte, señalar, en relación con el ' error iuris' en la infracción de precepto legal ( art. 21.

6 CP) que el recurrente no tiene presente que el motivo basado en la infracción de precepto legal, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . ( error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia como se declara en reiterada jurisprudencia -SSTS. SS TS 2ª 6 Oct. 1999; 26 Jun. 2000 y 14 Oct. 2002 - que no es el supuesto examinado, puesto que hemos rechazado la apreciación de dicho error facti.

En relación con la apreciación de la circunstancias atenuante del art. 21. 6 CP., la doctrina jurisprudencial emanada de la STS 425/2010, de 15 de marzo, reiterando la establecida en las SSTS 13 noviembre 2008 y 27 enero 2009, entre otras declara que' ... lo que decide lo completo o lo incompleto de la exención ( art. 20.1 º y 2 º, y art. 21.1º del Código Penal ) es el grado de la afectación psicológica: exención plena si se carece de la capacidad, e incompleta si su merma es importante en términos de gravedad; es decir, si se produce la anulación de esa capacidad en el sujeto queda exento de responsabilidad por ausencia de imputabilidad sobre la que asentar el juicio de culpabilidad, y exención incompleta cuando, sin quedar la capacidad suprimida, su afectación es una disminución verdaderamente grave e importante. La mera afectación leve o ligera no tiene otra significación que la de la atenuación ordinaria del art. 21.2º del Código Penal o la analógica del nº 6...'.

No quedando acreditado que la intoxicación etílica del acusado le causara una exención plena o incompleta o incluso leve de su capacidad al no justificarse que tuviera una afectación por el alcohol, conforme los hechos probados y motivados precedentemente, resulta insuficiente el dato de que el acusado hubiera ingerido alcohol en varias ocasiones durante la noche o incluso que el día anterior hubiera tomado fármacos o que oliera a alcohol ya que como se declara en la STS 15/2009, de 15 de junio ' ... no es suficiente con acreditar el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda, sin más, disminuida la imputabilidad y responsabilidad penal del sujeto, puesto que, en el régimen de nuestro CP, las circunstancias cuya aplicación se pretende se refieren a la afectación de las capacidades intelectiva y volitiva del autor, por lo que en ningún caso es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es necesario, además, probar los efectos producidos sobre su persona en el momento de la comisión de los hechos, carga probatoria que, indudablemente, incumbe a quien las alega ( S TS 2ª 1424/2005 de 5 dic . -FJ6-)....' lo que no concurre en el caso de autos, ya que el olor a alcohol apreciado por un testigo resulta insuficiente y contrario a los hechos declarados probados en la sentencia con base a la motivación de los Jurados, posteriormente recogido en la sentencia recurrida, por todo lo cual, hemos de rechazar tanto el error de hecho en la valoración de la prueba como el ' error iuris' en la aplicación de la circunstancia del art. 21. 6 CP.

En su consecuencia, procede rechazar el cuarto motivo del recurso interpuesto y en su integridad la apelación interpuesta.

SEPTIMO.- No procede realizar un especial pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada, que, por lo tanto, se declaran de oficio.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Estanislao contra la sentencia dictada en fecha de 11 de octubre de 2010 en el Procedimiento de Jurado núm. 19/2009 dimanante de la Causa de Jurado 1/2008 instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Gavá, y en su consecuencia CONFIRMAR íntegramente la referida sentencia, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.

10