Auto Penal 2/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 1/2023 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 73.3 b) LOPJ, esta Sala es competente para conocer de la querella interpuesta contra el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio, Magistrado del Juzgado de Violencia contra la Mujer Nº NUM000 de Badajoz, por un presunto delito continuado de prevaricación judicial del art. 446.3, en relación con el art. 74.1 del Código Penal, por hechos cometidos en el territorio de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

Según los hechos que se describen en su escrito de querella se atribuye al Magistrado querellado la comisión de un delito continuado de prevaricación en el dictado de la providencia de fecha 7 de diciembre de 2022 y Auto de aclaración de fecha 14 de diciembre de 2022, ambas resoluciones dictada en el procedimiento de ejecución forzosa de familia núm. 66/2022 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Badajoz, dado que el Magistrado querellado afirma en ambas resoluciones que existe oposición al Auto de Ejecución, cuando es absolutamente incierto, dado que el querellado sabía que no existía tal oposición.

Mediante escrito de fecha 18 de enero de 2023, se presentó por la representación procesal del querellante escrito de ampliación a la querella en base a una diligencia de ordenación dictada por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm 1 de Badajoz, señalando que no figura ningún escrito de oposición a la ejecución despachada.

El 26 de enero de 2023 se recibe nuevo escrito ampliatorio de la querella por considerar que en el procedimiento de ejecución forzosa de medidas 66/22 hay una ausencia de respuesta a los escritos del ejecutante y de participación del fiscal en el procedimiento, atribuyéndolo a la actuación del Magistrado querellado.

SEGUNDO.- . - El art. 313 de la LECrim ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. La jurisprudencia tiene establecido que solamente si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal. La presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento (por todos, Autos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, de 11 de noviembre de 2000 y de 15 de enero de 2016).

Venimos recordando también que cuando se formula querella contra juez o magistrado (entre otros, nuestro Auto de 22 febrero 2012 ), el art. 410 de la LOPJ dispone que en el caso de que alguna de las partes en un proceso, o persona que tuviese interés en él, formulasen querella contra el juez o magistrado que deba resolver en dicho proceso, con carácter previo a la admisión de ésta el órgano competente para su instrucción podrá recabar los antecedentes que considere oportunos a fin de determinar su propia competencia así como la relevancia penal de los hechos objeto de la misma o la verosimilitud de la imputación.

Es preciso, por tanto, que tales hechos tengan "relevancia penal" y la imputación resulte "verosímil". Ello significa que el órgano judicial competente para el conocimiento de tales querellas ha de realizar un juicio preliminar tendente a evitar la apertura de Diligencias Previas cuando de ese primer análisis resulte con toda claridad la inexistencia de relevancia penal alguna de los hechos en los que se basa, o la total inverosimilitud de la imputación, lo que se justifica porque, como también ha repetido muchas veces esta Sala, el derecho a la tutela judicial efectiva "no implica el complementario de la prolongación [o provocación] artificial de un proceso", dado el legítimo interés del querellado "en que no se produzca una actividad procesal más que en los casos en que la querella tenga un mínimo fundamento legal" ( STC 33/1989, de 13 de febrero), y porque, como también ha concretado el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de julio de 1998, "lo que sí vulneraría el principio de igualdad es que en casos como el que nos ocupa, de inexistencia patente de los elementos objetivos y subjetivos de las figuras delictivas invocadas, se practicaran diligencias que lo único que permitirían es una dilación indebida en dictar una resolución de archivo que procedía desde el primer momento".

Del mismo modo, con carácter general, el Tribunal Constitucional ( SSTC 138/1997, de 22 de julio , 106/2011, de 20 de junio, FJ 2 , y 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2, entre otras) tiene establecido que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya "ab initio" en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí lo haga. En el primer caso existe un "ius ut procedatur" conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal. Como proclama jurisprudencia constante, "el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados..."

En definitiva, en este momento procesal, lo que hemos de determinar es si los hechos objeto de la querella presentan o no un mínimo fundamento legal, o una base razonable de verosimilitud cuando lo discutido sea la participación del imputado en los mismos, que merezcan la apertura de diligencias de investigación. Y recuérdese que los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como vienen redactados, no son constitutivos de delito en aquellos casos en que no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito. Del mismo modo no son constitutivos de delito cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. ( Autos del TS de 25 de mayo y 11 de julio de 2016, entre otros).

TERCERO.- - Para realizar esa valoración inicial de los hechos, conviene destacar los principales hitos de lo acontecido conforme viene expuesto en el escrito del MF:

El querellante presentó el 1 de julio de 2022, ante el JVM de Badajoz, un escrito

solicitando la ejecución forzosa del Auto de 6.06.22 recaído en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas 44/2022 del mismo Juzgado, dirigido contra

doña Berta.

Antes incluso de que fuese incoado el correspondiente procedimiento de ejecución, el querellante, a través de su representación procesal, presentó un nuevo escrito de ampliación de los hechos fechado el 22 de julio de 2022 poniendo de manifiesto el incumplimiento por la querellada del régimen de visitas

acordado judicialmente en el procedimiento de medidas provisionales. Téngase en cuenta que, al mismo tiempo que el procedimiento de divorcio en el que recayeron las anteriores medidas, se seguían las diligencias previas núm. 270/2022 en el mismo Juzgado en las cuales, el 13 de julio de 2022, se adoptaron medidas civiles al amparo de lo dispuesto en el art. 544 ter de la LECrim, esencialmente coincidentes con las recogidas en el Auto de medidas provisionales.

2º. El 28 de julio de 2022, el Magistrado querellado, titular del JVM, tras la incoación del procedimiento de ejecución, dictó orden general de ejecución mediante Auto de 22 de julio de 2022 en el procedimiento de ejecución forzosa de familia núm. 66/2022 en los términos solicitados por el querellante en su demanda de ejecución forzosa. En la misma fecha la Letrada de la Administración de Justicia de dicho Juzgado dictó decreto con los requerimientos y apercibimientos correspondientes a la parte ejecutada a fin de que ésta diese cumplimiento a las medidas provisionales acordadas.

Los expresados Auto y Decreto fueron notificados a la Procuradora de la ejecutada en la misma fecha.

3. Antes del transcurso del plazo de una posible oposición a la ejecución ( art. 556 LEC), el ejecutante y hoy querellante presentó un nuevo escrito, denominado de "complemente y aclaración del Decreto de fecha 22-7-22", interesando un pronunciamiento por el que se disponga que la hija común pasase la mitad del periodo de vacaciones de verano de 2022 con el querellante. El escrito es de fecha 29 de julio de 2022 y, a resultas de este, por Decreto de 1.09.22 el Juzgado

acordó dar traslado a la ejecutada por 10 días para que alegase lo que conviniese a su derecho.

4. Dentro de tal plazo (el 5.09.22), la ejecutada presentó escrito oponiéndose a la aclaración y complemento del Decreto. Y mientras tanto, el 2.09.22 el ejecutante presentó escrito desistiéndose del antes denominado escrito de aclaración y complemento.

Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado, con fecha 6.09.22, dio por desistida a la parte ejecutante, ordenó estar a lo acordado en el auto y decreto de 28.07.22 y reiterar el requerimiento a la ejecutada con el apercibimiento de que, en caso de incumplimiento de las medidas, podría incurrir en un delito de desobediencia.

5. El 13.09.22, el querellante presentó otro escrito solicitando de nuevo la ejecución forzosa del auto de 6.06.22, por incumplimiento reiterado, y solicitando

un "tercer apercibimiento" a la ejecutada por desobediencia.

A la vista de ello, el Magistrado querellado dictó providencia de 15.09.22 acordando reiterar el requerimiento con los apercibimientos contenidos en el auto citado anteriormente y la posibilidad de imponer multas coercitivas por incumplimiento. Dicha providencia fue notificada a continuación a la procuradora

de la ejecutada.

6. El 20.09.22, el ejecutante y aquí querellante presentó un nuevo escrito ampliando la demanda para un nuevo requerimiento y apercibimiento, a la vista

del cual el Magistrado querellado, en provincia de 23.09.22 acordó citar a las partes a una comparecencia en el Juzgado señalando para ello el 6.10.22, ante lo cual la representación procesal del querellante/ejecutante presentó un nuevo

escrito, de 28.09.22, de ampliación de la demanda de ejecución forzosa pidiendo

que se requiriese a la ejecutada al cumplimiento de sus funciones inherentes a la patria potestad y para que se efectuase un "quinto apercibimiento" y deducción de testimonio por desobediencia. De todo lo cual el Juzgado acordó tener por hechas las alegaciones, dar traslado a las demás partes, y estar a lo dispuesto en la providencia de 23.09.22.

7. Mediante providencia de 4.10.22 el Magistrado querellado acordó la suspensión del señalamiento previsto a la vista de la demanda ejecutiva, de sus sucesivas ampliaciones y estar a lo resuelto por la falta de oposición al auto de 28,07, decreto de la misma fecha y providencia de 15.09.22.

8. El 17.10.22, el querellante/ejecutante presentó un nuevo escrito pidiendo la

modificación del régimen de custodia de la menor. De nuevo, el 24 de octubre siguiente presentó otro escrito pidiendo que se le permitiese participar al ejecutante en los tratamientos médicos a la menor con apercibimiento de

desobediencia a la ejecutada, ante lo cual el Magistrado querellado dictó una

providencia acordando estar a lo decidido en su resolución de 21 de octubre en las que se acordaba dar traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal para

alegaciones.

9. En un nuevo escrito de 2.11.22, el ejecutante formulaba alegaciones y ampliaba los hechos de la demanda de ejecución y, a su vez, en un escrito diferente, presentó recurso de reposición contra una providencia anterior. Mediante providencia de 14.11.22, el Magistrado dio traslado al Fiscal de las alegaciones de las partes y le daba 5 días para alegaciones, mientras que el 17.11 admitió a trámite el recurso de reposición presentado por el querellante contra una providencia de 28.10.22, el cual fue resuelto por auto de 7.12.22.

10. El 7.12.22 el Magistrado querellado decidió por providencia señalar una comparecencia para el 23.12.22, citando a las partes y al Fiscal a la vista por el

incumplimiento del régimen de visitas recamado por el ejecutante/querellante, de

las respectivas ampliaciones y de "la oposición formulada por la parte ejecutada".

De esta providencia deduce el querellante la comisión de un delito de prevaricación.

A resultas de lo anterior, el 12.12.22, el querellante/ejecutante pidió por escrito la aclaración de la providencia anterior aduciendo que no se había formulado oposición a la ejecución contrariamente a lo afirmado en dicha resolución. En otro escrito de la misma fecha, interesaba el impulso procesal de las actuaciones y que se llevase a cabo el requerimiento a la ejecutada solicitado por el mismo.

Por auto de 14.12.22 el Magistrado querellado acordó no haber lugar a la aclaración pedida. De este auto deduce el querellante la comisión de otro delito de prevaricación. Igualmente, por providencia del día 16 siguiente, decidió dar traslado a las partes sobre la solicitud de impulso procesal.

11. El día señalado para la vista, el querellante presentó un escrito pidiendo la

suspensión de la misma por enfermedad de la Letrada. Tras el traslado a las partes, el Magistrado querellado accedió a la suspensión de la vista.

12. Con fecha 9 de enero de 2023, el querellante/ejecutante presentó un escrito

interponiendo recurso de reposición contra la providencia de 7 y el auto de 14 de

diciembre de 2022 a fin de que se dejasen sin efecto tales resoluciones y continuase la tramitación del procedimiento por los trámites previstos para la ejecución sin oposición. El 11.01 se acordó admitir a trámite el recurso.

La LAJ del Juzgado mediante diligencia de ordenación de 12.01.23 hizo constar

que, efectivamente, no se había presentado oposición a la ejecución por la ejecutada ni por el Fiscal y en la de 16.01 siguiente dio traslado para alegaciones

del recurso de reposición a las demás partes.

El 16 de enero de 2023, el querellante presentó escrito en el JVM pidiendo la suspensión de la comparecencia señalada para el 24.01.23 hasta tanto fuesen

proveídos varios escritos del mismo de fechas 21.09, 28.09, 26.10. 4.11 y 16.11.2022.

13. Mediante providencia de 20.01.23 el Magistrado querellado acordó la no suspensión de la vista del 24.01, sin perjuicio del traslado de los escritos a las partes a fin de subsanar cualquier eventual error que se haya puesto de manifiesto. Finalmente, la vista fue suspendida debido a la recusación del Magistrado querellado por parte del ejecutante/querellante, fundada en la presentación de la querella que ha dado lugar a la incoación de las presentes diligencias previas.

Esta descripción de los acontecimientos procesales, nos permite tener una visión global de los avatares seguidos en el procedimiento de ejecución de medidas provisionales instado por el querellante. Por éste, se ha venido denunciando en el indicado procedimiento de ejecución la imposibilidad de ejercitar su derecho

(custodia/régimen de visitas), lo que achaca a la conducta de la madre, y para lo

que ha ido solicitando del Juzgado que se adoptaran las medidas que consideraba necesarias, instándolo repetidamente en escritos y en demandas de ejecución, bien a través de peticiones de requerimientos personales, imposición y ejecución de multas coercitivas, modificando el régimen de custodia y, en fin, por delito de desobediencia a la autoridad judicial. Todo ello en un espacio de 6 meses desde la demanda de ejecución de las medidas hasta la presentación de esta querella, durante los cuales el querellante ha presentado ante el Juzgado al menos 15 escritos de ampliación de la ejecución, de nueva demanda de ejecución, recursos, etc. que han obligado al órgano judicial a reiniciar la ejecución y a nuevos traslados a las partes para garantizar el derecho de defensa de estas y a nuevas resoluciones resolutorias de las incidencias suscitadas durante el procedimiento.

La prevaricación denunciada se centra en una frase recogida tanto en la Providencia como en el auto aclaratorio al que tantas veces se ha referido la parte querellante, y es la existencia de una oposición por parte de la ejecutada en el procedimiento de referencia y/o del Ministerio Fiscal. Es cierto que se ha podido comprobar por la Diligencia de la Letrada de la Administración de Justicia que no se ha presentado un escrito con tal carácter de oposición, ahora bien, lo que este Tribunal debe de comprobar es si la existencia de esa frase o afirmación en estas resoluciones en relación con el pronunciamiento en su caso del fondo del asunto planteado ha supuesto la adopción de una resolución manifiestamente injusta dictada por el Juez querellado, a sabiendas. Y de este devenir pormenorizado de actuaciones judiciales entiende esta sala que no existe el más mínimo atisbo de que aunque esa afirmación no se corresponde íntegramente con una actuación procesal, ello no las convierte en resoluciones manifiestamente injustas sobre la cuestión a resolver, nos encontramos ante meras resoluciones procesales, que su falta de acomodo al iter procesal bien pudiera haberse solventado a través de los correspondientes recursos, recursos que de lo que aparece en las actuaciones que tiene a su disposición esta sala no fueron interpuestos en ese momento procesal. En todo caso, reiteramos, nos encontramos ante resoluciones sin un contenido de Derecho material que hayan causado un perjuicio irreparable, a sabiendas, sin absolutamente ninguna justificación legal como exige la comisión del delito que se pretende imputar a través de la formulación de la presente querella.

En el último escrito de ampliación de esta querella también se pretende la comisión de un delito por no haber dado respuesta o contestación a los innumerables escritos en relación con el tiempo en el que han sido presentados se han ido incorporando a la causa como prevaricación omisiva que, una vez descrito todo lo acontecido en la fase de ejecución del proceso de referencia, considera la sala que resulta contestado por sí mismo, más aún cuando estamos hablando del transcurso de seis meses aproximadamente que en relación con los numerosos y sucesivos escritos presentados no ofrece el transcurso temporal, la omisión recalcitrante, que la prevaricación omisiva exige ni siquiera mínimamente apreciable.

El delito de prevaricación judicial castiga al Juez o Magistrado que dicte a sabiendas, una sentencia o resolución injusta. Con arreglo al artículo 446 del C. Penal, se sanciona igualmente al Juez o Magistrado que a sabiendas dictara sentencia o resolución injusta. Correspondiéndole al órgano judicial la interpretación y aplicación de la ley, la injusticia de la resolución constitutiva de delito de prevaricación no radica solo en la contradicción al Derecho, sino que exige un elemento de arbitrariedad que ponga de relieve la absoluta imposibilidad de conciliar lo resuelto con una interpretación razonable de la norma, basada en métodos de interpretación usualmente admitidos, de manera que se ponga de manifiesto que el Juez no actúa el Derecho, sino exclusivamente su propia voluntad más allá del posible sentido de la ley. Por eso la jurisprudencia ha señalado, ( STS n. º 228/2015, de 21 de abril), que desde un punto de vista objetivo ".... debe tratarse de una resolución injusta, lo que supone un plus respecto de la mera ilegalidad que puede ser corregible vía recurso ". Allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable, ( STS núm. 101/2012, de 27 de febrero).

La resolución debe suponer, por tanto, un torcimiento del Derecho o una contradicción con el ordenamiento jurídico tan patente y manifiesta que pueda apreciarse perfectamente por cualquiera, dejándose de lado, la mera ilegalidad producto de una errónea interpretación, equivocada o discutible, para definir el carácter injusto de la resolución. No habrá decisión injusta cuando esta se acomode a la legalidad o, cuando siendo ilegal, se encuentre justificada por error o equivocación en la interpretación de la norma, habida cuenta que no se genera responsabilidad criminal por el solo hecho de que un órgano superior, competente para dilucidar los recursos correspondientes, declare que la resolución impugnada no es conforme a Derecho. Es necesario que el torcimiento del Derecho sea tan grosero y evidente que revele por sí la injusticia, el abuso y el plus de antijuridicidad. Entre las opciones y métodos interpretativos aceptados en la práctica judicial y asumidos en un Estado de Derecho, el juzgador debe sostener una opción jurídicamente indefendible, concurriendo una "clara irracionalidad" ( TS auto 14 mayo 2002), una "absoluta notoriedad de la injusticia" ( STS 24 junio 1998), una evidente "injusticia intrínseca" (TS 15 febrero de 2006), una injusticia "indudable" ( STS 3 febrero 2009). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

La responsabilidad penal del juez comenzaría donde la aplicación incorrecta de la ley no puede ser imputada a la falibilidad humana, sino al abuso de las funciones del juez. En estos supuestos la disfunción no es imputable al sistema, sino al juez, y es en estos casos donde se hace necesaria la exigencia de responsabilidad penal del juez, ( TS 3 febrero 2009). En el ámbito del procedimiento, únicamente los defectos procesales de cierta entidad pueden constituir delito de prevaricación y, en concreto, aquellos que consisten en la absoluta falta de competencia o en la inobservancia de esenciales normas de procedimiento. La mera ilegalidad no basta a estos efectos, ( STS 23 marzo 2009).

Colofón de lo expuesto, a la vista de las actuaciones en su día solicitadas por esta Sala, Ejecución forzosa de familia núm. 66/2022, y como ya se ha adelantado, no aprecia el Tribunal que en las actuaciones ya descritas se aprecie ni indiciariamente la comisión del delito atribuido, por lo que la misma ha de ser inadmitida.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

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