Auto Penal 145/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 387/2023 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 73.3.b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia resulta competente para conocer de "La instrucción y el fallo de las causas penales contra jueces, magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la comunidad autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo".

De igual modo que el juicio de responsabilidad penal contra Jueces y Magistrados podrá incoarse por providencia del Tribunal competente o en virtud de querella del Ministerio Fiscal, o del perjudicado u ofendido, o mediante el ejercicio de la acción popular ( artículo 406 de la misma Ley Orgánica), la acción que se dirija contra los miembros del Ministerio Fiscal obedece también a determinados requisitos derivados de la forma de inicio del proceso y ejercicio de la acción. Son los que rigen la admisión de la querella a trámite -con independencia de la condición estatutaria del querellado- y aparecen contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En tal sentido hemos de tener en consideración el contenido de los artículos 277 y siguientes del mencionado texto procesal. En el ámbito formal se requiere la presentación de querella con firma de Letrado y por medio de Procurador autorizado por poder bastante, que expresará con claridad los datos personales de los implicados, la relación circunstanciada de hechos, las diligencias que el querellante entiende que han de practicarse y la petición de admisión (Artículo 277). Antes ha de haberse cuando menos intentado el acto de conciliación que se prevé en el artículo 278 si la querella tuviese por objeto algún delito de los que solo pueden perseguirse a instancia de parte. Y asimismo, en los delitos de calumnia e injuria causadas en juicio, es necesario obtener la licencia del Juez o Tribunal que de él hubiera conocido, con arreglo a lo dispuesto en el Código Penal (artículo 279).

SEGUNDO.- Pero igualmente, en lo que afecta ya al fondo, como hemos recordado en numerosas ocasiones, tiene plena aplicación el contenido del artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: la querella ha de ser desestimada cuando los hechos en los que se fundan carecen de entidad penal y por ello no pueden ser constitutivos de delito.

Como marco general procede recordar que en múltiples pronunciamientos el Tribunal Constitucional sostiene constante doctrina, ya clásica, al afirmar que "tiene declarado (entre otras STC 148/1987, de 28 de septiembre) que quien ejercita una acción en forma de querella no tiene en el marco del art. 24.1 de la Constitución un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación". ( ATC 459/1988, de 18 de abril de 1998).

La proyección negativa de la inadmisión de la querella se resalta en el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en tanto ordena su desestimación cuando los hechos en que se funda "no constituyan delito". La valoración de esta significación penal no puede hacerse sino en función del modo en que aparecen relatados, y no en la medida en que resulten acreditados, dado que si averiguarlos es la función del proceso, su verificación no puede convertirse en requisito o presupuesto de la incoación. La ley se expresa en modo negativo. No dispone que el Juez admitirá la querella cuando los hechos sean constitutivos de delito, pues ello obligaría a un análisis prematuro en muchos casos, encaminado a constatar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que -al menos en opinión del querellante- constituyen los hechos imputados en cada caso. Por el contrario, la ley deja esta verificación para un momento posterior. Ahora bien: contempla el rechazo de la querella en el instante inicial cuando los hechos, claramente, no puedan ser constitutivos de delito; cuando pueda descartarse su relevancia penal.

Por flexible que haya querido presentarse el trámite de admisión en cuanto al fondo del asunto, nadie tiene derecho a la incoación y seguimiento de un proceso penal sobre presupuestos infundados. El derecho a la tutela judicial efectiva no solo abarca la vertiente del acceso a la jurisdicción, sino también la protección de todos los ciudadanos contra acusaciones carentes de toda justificación.

TERCERO.- La querella que ha dado lugar al registro de estas actuaciones considera que los hechos que se imputan tanto a la Letrada de la Administración de Justicia como al Magistrado querellados son constitutivos en primer lugar, de un delito de prevaricación, previsto en su forma dolosa en el artículo 446 de Código penal, y en la forma imprudente en el artículo 447.

A lo largo del extenso escrito de querella narra los hechos en los que entiende que se ampara esta calificación delictiva, que en sus elementos esenciales resumimos a continuación.

Ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Majadahonda se sigue procedimiento de Ejecución Hipotecaria Nº 191/2013, siendo ejecutados los querellantes e inicialmente ejecutante la entidad bancaria Cajamar Caja Rural. La ejecución se dirigió frente a una vivienda, situada en Las Rozas, que es según la querella el domicilio del querellante y su familia. Tras la celebración de pública subasta, la entidad ejecutante cedió el remate a la empresa "Cimentados3 S.A." por 576.000 euros. Esta empresa posteriormente, solicitó la toma de posesión de la finca y luego la transmitió a otra entidad.

Los hoy querellantes han interpuesto a su vez otra querella contra Cimentados3 por delito de estafa procesal, que se sigue como Diligencias Previas 723/2022 ante el Juzgado Nº 4 de Majadahonda, dado que presentó una nota simple del Registro de la Propiedad desactualizada en la que no constaba la titularidad transmitida.

Fue señalada Diligencia de entrega de posesión para el 30 de junio de 2022 a favor de Cimentados3, si bien se suspendió al acreditarse que el hoy querellante y su esposa residían en la finca.

El titular del Juzgado, mediante Auto de 8 de noviembre de 2022 declaró que los ocupantes carecían de derecho para permanecer en el inmueble.

Se dicta nueva Diligencia de Ordenación el 16 de enero de 2023, aun a sabiendas de que la empresa mencionada carecía de legitimidad al haber transmitido la finca y sin respetar el plazo mínimo legal de desalojo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para viviendas familiares.

Se interpuso Recurso de Revisión contra el Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia el 19 de enero de 2023, que -según la querella- no ha sido resuelto todavía.

Además de las irregularidades puestas de manifiesto, el Magistrado titular del Juzgado ha denegado la suspensión de posteriores intentos de lanzamiento (todos ellos recurridos por la parte ejecutada) desestimando las alegaciones de situación de especial vulnerabilidad de los ocupantes de la finca. Con ello -aun reconociendo que estos son en la actualidad precaristas sin título para permanecer en ella- se incumple "el espíritu" del Real Decreto Ley 11/2020, ante una situación de vulnerabilidad social.

CUARTO.- Debemos resaltar, como marco previo al enjuiciamiento particular de los hechos objeto de la querella, que -como tiene reconocido el Tribunal Constitucional- el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva que consagra el conocido artículo 24 de la Constitución, se traduce en su vertiente básica en la consecución de una resolución fundada en Derecho. Se ha consolidado la exigencia de motivación como el pilar de las decisiones judiciales, no pudiendo considerarse cumplida esta exigencia con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad. No basta, pues, con obtener una respuesta motivada, sino que, además, ésta ha tener contenido jurídico y no resultar arbitraria. Y una resolución judicial puede tacharse de arbitraria cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la misma no es expresión de la administración de justicia sino simple apariencia de la misma por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 4; 244/1994, de 15 de septiembre, FJ 2; 54/1997, de 17 de marzo, FJ 3; 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7, y 173/2002, de 9 de octubre, FJ 6").

Ahora bien: se ha reconocido asimismo por el Alto Tribunal que esta traducción razonada del Derecho al caso concreto no comporta el derecho al acierto. Así se recoge, por ejemplo, en la STC 222/2015, de 2 de noviembre, a cuyo tenor: "Es obligado recordar que aun cuando los derechos y garantías previstos en el artículo 24 CE ni garantizan la justicia de la decisión o la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto, ni tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso, lo que en todo caso sí aseguran es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( STC 173/2002, de 9 de octubre, FJ 8)".

Partiendo de estas premisas debemos resaltar que no cualquier aplicación incorrecta del Derecho puede conducir a la afirmación del delito de prevaricación. Tan solo tendrán cabida en él aquellas decisiones que reflejen una interpretación insostenible, que acojan un significado irracional de la norma, sustituyendo así el imperio de la ley por un acto contrario de mero voluntarismo ( STS 79/2012, de 9 de febrero. FJ 5º).

Como tuvimos ocasión de exponer en el Auto de esta Sala de 3 de diciembre de 2019 (DP 71/2019), en el delito de prevaricación judicial del artículo 446 del Código Penal, lo que se castiga no es el defecto en el que pueda incurrir una resolución judicial -que encuentra en los recursos su adecuado cauce preferente de denuncia y corrección- sino una actuación muy superior en cuanto a la intensidad de la vulneración del deber de justicia: el abandono injustificable de los métodos jurídicos, más allá del error.

Como figura eminentemente dolosa, el delito de prevaricación ha sido abordado con reiteración en la Jurisprudencia, pudiendo remitirnos a modo de síntesis a cuanto se expone en la STS de 2 de julio de 2020 (ROJ: STS 2053/2020): "El delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa ( artículo 446 CP) o en su modalidad culposa ( artículo 447 CP) requiere el dictado de una resolución "injusta". La jurisprudencia, en orden a la conceptuación de lo que debe entenderse por resolución injusta, ha abandonado posiciones subjetivas, que hacían depender de la subjetividad del juez lo justo de lo injusto. La injusticia no debe ser contemplada desde un plano subjetivo, esto es, que requiera que el juez aplique el Derecho o dirija el procedimiento conscientemente en contra de su convicción respecto del Derecho aplicable ( STS 102/2009 de 3 de febrero). La injusticia debe ser apreciada desde una perspectiva objetiva y se produce cuando la aplicación del derecho no resulta objetivamente sostenible, según los métodos generalmente admitidos en la interpretación. Se exige, por lo tanto, una indudable infracción del derecho, y, además, una arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción. La concepción objetiva ha sido complementada por la teoría de la infracción de deber, que resulta útil para determinar la injusticia cuando se aplican normas de contenido impreciso. Según esta posición doctrinal en decisiones de contenido discrecional la decisión prevaricadora se produce cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico y cuando se aparta del método de interpretación o aplicación previsto en el ordenamiento jurídico ( STS 102/2009, de 3 de febrero).

En nuestra jurisprudencia se ha compendiado la doctrina sobre la prevaricación ( STS 101/2012, de 27 de febrero) en los siguientes términos: "[...] En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo )o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero)[...]". Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable".

QUINTO.- En el supuesto que nos ocupa, antes de abordar la narración y documentación que debe ser objeto de consideración, debemos aclarar la intrascendencia del escrito presentado por la parte querellante tras conocer el informe emitido por el Ministerio Fiscal. No se ajusta a ningún trámite que pueda ser calificado como una suerte de "réplica", ni añade nada singularmente apreciable que represente una novedad sobre los hechos objeto de la querella.

Delimitado en estos términos el marco de nuestro conocimiento, la primera cuestión que debe ser analizada es el hipotético encaje legal de la conducta del Magistrado titular del Juzgado, pues es la persona que su condición de integrante del Poder Judicial y consecuente aforamiento -del que carecen los Letrados de la Administración de Justicia- motiva el conocimiento de esta querella por el Tribunal Superior de Justicia. Solamente si los hechos que se le imputan presentasen indicios de naturaleza delictiva, podría abordarse -siempre que la conexión fuese suficiente- el seguimiento de causa alguna contra la otra querellada. Decayendo la naturaleza penal de la conducta del Magistrado, carece de sentido pronunciarse sobre las acusaciones que se vierten contra la Letrada de la Administración de Justicia, para cuyo enjuiciamiento aislado no sería este Tribunal competente en modo alguno.

Y todo ello sin perjuicio de la alegación plasmada en el informe del Ministerio Fiscal, en la que se señala que por estos mismos hechos, el mismo querellante ya intentó seguir causa penal contra la referida Letrada, que concluyó (se nos omite por completo esta información en la querella) mediante Auto de sobreseimiento libre de fecha 30 de enero de 2023, recaído en las Diligencias Previas 86/2023, del Juzgado Nº 6 de Majadahonda.

Cuanto resulta del relato de hechos que afecta al Magistrado titular del órgano judicial -así como de la documentación adjunta a la querella- no tiene cabida en ningún precepto penal.

Lo que se evidencia del mencionado relato es una sucesión persistente de intentos por parte del querellante, de evitar a toda costa el desalojo de la finca donde reside, que fue adjudicada a otra persona (jurídica en este caso) como consecuencia de las deudas ejecutadas. Nada menos que desde el año 2018 (fecha de adjudicación de la vivienda a la entidad mercantil ejecutante) se libra y prolonga el procedimiento ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Majadahonda debido a la constante interposición de recursos por la parte hoy querellante, que han logrado hasta el momento paralizar el lanzamiento en varias ocasiones.

Lo prolija que resulta la narración fáctica se centra en las actuaciones procesales de la Letrada de la Administración de Justicia, y no tanto en la del Magistrado aforado. A la par que la extensa dedicación que se presta a las Diligencias de Ordenación y Decretos de la primera, escaso análisis se lleva a cabo sobre los Autos dictados por el titular del Juzgado. Se atribuye a éste una "teórica y presunta" connivencia (pág. 7 de la querella) con las entidades mercantiles que adquirieron los derechos dominicales sobre el inmueble, pero no se perfila con claridad en que puede consistir esa inadmisible y arbitraria aplicación voluntarista del Derecho por el Magistrado querellado.

Su autoría -en lo que pudiera referirse al delito de prevaricación- se ciñe:

- En primer lugar, al Auto de 8 de noviembre de 2022 (pág. 10 de la querella) que niega todo derecho a los ocupantes de la finca para permanecer en ella. Ningún argumento se contiene en la querella que apunte a la naturaleza prevaricadora de dicha resolución.

- En segundo lugar, se refiere el querellante al Auto de 12 de abril de 2023, que deniega la suspensión de la ejecución al desestimar las alegaciones de la parte ejecutante, de hallarse en situación de vulnerabilidad. Apela al "espíritu" del Real Decreto-ley 11/2020 (de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19) en cuanto protege a las personas en situación de vulnerabilidad ante desahucios sin alternativa habitacional. Y achaca al Magistrado (pág. 21) infracción de procedimiento.

El mencionado Auto (aportado como Documento Nº 23 con la querella) no merece nuestra censura. Tan sólo podríamos adentrarnos en su análisis al conocer de la presente querella si encontrase encaje en una actuación judicial de naturaleza prevaricadora (de tal magnitud en cuanto a su arbitrariedad que permitiese vislumbrar indiciariamente el carácter de delito). Absolutamente nada más lejos de la realidad.

El Magistrado destaca con incuestionable claridad que los supuestos protegidos por la norma no se corresponden con el que es objeto de la ejecución hipotecaria que se sigue en el Juzgado. Tan sólo cabría añadir una precisión importante: la propietaria del inmueble sobre el que versa el procedimiento es una sociedad mercantil, de la que el querellante, Sr. Molina Grijalba, es administrador único. Resulta verdaderamente difícil asumir la tesis de vulnerabilidad mercantil que sostiene la querella.

SEXTO.- Considera asimismo el querellante que los hechos relatados son constitutivos de otro delito, de retardo malicioso en la administración de justicia, tipificado en el artículo 448 del Código Penal. Seguramente quiso el letrado que suscribe la querella referirse al delito de negativa a juzgar, que es el que realmente se prevé en tal precepto, pues el retardo malicioso es objeto del artículo 449. Ambos preceptos se entremezclan en las páginas 33 y 34 del escrito de querella.

1.- El delito de negativa a juzgar se conceptúa como una modalidad especial de prevaricación y, de acuerdo con el texto del artículo 448 CP pasa por una doble modalidad: la negativa a juzgar sin alegar causa legal y la misma negativa pero motivada por la invocación o pretexto de oscuridad, insuficiente o silencio de la Ley. La conducta típica consiste en "negarse a juzgar", es decir, en cualquier conducta en que se manifieste la voluntad, que ha de ser clara, de no querer ejercer la función jurisdiccional, y esa voluntad ha de ser dolosa o intencional, al no preverse una incriminación imprudente a diferencia de otras prevaricaciones.

Describe sus elementos, por ejemplo, la STS de 17 de febrero de 2015 (ROJ: STS 440/2015), de la que extraemos como contenido más relevante:

1.- "La conducta castigada consiste en negarse a juzgar o lo que es lo mismo, rechazar el ejercicio de la actividad jurisdiccional que les viene reconocida a Jueces y Magistrados en los asuntos de su competencia, al que ellos están obligados y al que los ciudadanos tienen derecho. La negativa puede traducirse en rehusar infundadamente la realización de cualquier acto en derecho proceda (no asumir la competencia, no aceptar el ejercicio de acciones, no dictar sentencia, etc...) cualquiera que sea el procedimiento de que se trate (penal, civil, contencioso-administrativo, laboral, constitucional)".

2.- "La negativa, se insiste, debe ser infundada. Si media causa legal para ello el hecho no es típico (por inhibición, por ejemplo, arts. 25, 55 y 789.5.3 LECrim). La exigencia de que la garantía se produzca "so pretexto" muestra que para que el delito se configure la oscuridad, la insuficiencia o el silencio de la Ley, ha de ser infundada y gratuita. En todo caso, se considera improcedente la que se ampara en "oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley", todo ello confirma que solo es posible el dolo directo.

3.- "el tipo penal exige como presupuesto previo: la existencia de un espacio temporal relevante durante el cual la autoridad judicial haya mantenido una actitud pasiva u omisión en relación a la respuesta esperada y exigible a los órganos judiciales, no solo en virtud de la necesaria tutela judicial sino porque es una obligación inherente -los que ostentan una potestad jurisdiccional".

2.- En cuanto al delito de retardo malicioso previsto en el artículo 449 del vigente Código penal, el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2021 (ROJ: ATS 14690/2021) destaca la necesidad de que concurra un elemento subjetivo específico. En tal sentido expresa: "En la STS de 19 de octubre de 1995 se decía, en relación al Código Penal derogado, que "El tipo penal del artículo 357 párrafo segundo del Código Penal exige una específica maliciosidad en el retraso que debe ser imputado a una voluntaria y consciente decisión de sustraer un asunto de su curso natural, para retenerlo y apartarlo, con la intención de causar un perjuicio a los interesados en su tramitación y, al mismo tiempo, lesionar el buen funcionamiento y el crédito de la Administración de Justicia. La maliciosidad requiere la presencia de un propósito conocido y de una intención perversa que normalmente revela un interés personal y directo en apartar el asunto del trámite ordinario y general para ocultarlo y sustraerlo a toda posibilidad de control".

Y más adelante se precisaba que " El simple retraso no revela, por sí mismo, un ánimo malicioso".

Ya se precisaba entonces que no era suficiente con constatar la existencia de un retraso en la resolución por un lapso temporal apreciable, ni siquiera afirmando su carácter doloso, sino que era necesario algo más, que se precisa en el Código Penal vigente como la persecución de una finalidad ilegítima. En este sentido se decía en la STS de 20 de enero de 2003 que "Retardo malicioso", describe la figura típica, si bien, y a diferencia del art. 357 del Código de 1.973, el vigente 449 nos ofrece una interpretación auténtica de lo que el legislador entiende por tal expresión, pues de seguido, el precepto define el "retardo malicioso" como el provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima".

En el mismo sentido se pronunciaba esta Sala en la STS nº 1243/2009, de 20 de octubre, en la que se decía que " En el art. 449.1º CP se establece, acerca del componente subjetivo del delito, que el retardo sea malicioso, y de manera extremadamente auténtica, se interpreta que es malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima".

Así pues, el tipo exige la identificación de la finalidad perseguida con el retraso, y su calificación como ilegítima".

3.- Del relato de la querella -ni de los documentos que la acompañan- no apreciamos indicio alguno que pueda corresponderse con la calificación jurídica mencionada.

La consideración delictiva como retardo malicioso de los hechos que se atribuyen al Magistrado resulta en alguna medida contradictoria. Nos referimos a la crítica que puede encerrar esta parte de la querella hacia la lentitud en resolver el recurso de revisión contra la Diligencia de lanzamiento acordada para el pasado mes de febrero del año en curso. No alcanzamos a comprender qué perjuicio ha sufrido con esta demora el querellante, pues lo cierto es que permanece en la vivienda que no tiene derecho a ocupar. Parece contradictoria la queja ante una lentitud de resolución que tan solo beneficia -precisamente- al ocupante del inmueble.

Por eso mismo, cualquier referencia al elemento subjetivo del delito (el logro de una finalidad ilegítima) carece del más elemental sustento.

SÉPTIMO.- No cabe, por todo lo expuesto, otorgar a la presente querella otro destino que la inadmisión y archivo.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,