Auto Penal 85/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 392/2020 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Las presentes diligencias previas se incoan en virtud del escrito formulado por el procurador D. ÁLVARO MOLINARI GOZALO, en nombre y representación de D. Jose Pablo, asistido por el letrado D. JOSÉ LUIS SARIEGO MORILLO, por el que se interpone QUERELLA frente a la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Marcelina, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, como presunta autor de varios delitos de prevaricación, omisión de sus deberes y otros de los art. 446 y ss. del Código Penal.

SEGUNDO.- Debe recordarse, como señalan las SSTS. 11/1985, 191/1992, 111/1995 o la STC. de 22 de julio de 1997, que, conforme a reiterada jurisprudencia, el querellante, al igual que el denunciante, "no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella presentada."

Así tiene declarado la STC. 232/1998, de 1 de diciembre que: "...la tutela judicial efectiva se satisface plenamente cuando se inadmite la acción interpuesta mediante una resolución razonada y fundada en derecho."

Igualmente, en este sentido las SSTC. 106/2011, de 20 de junio y 34/2008, de 25 de febrero.

Como indica el Auto del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2010: "La presentación de la querella no conduce de manera forzosa a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es preciso una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el artículo 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse "si fuere procedente", y el artículo 313 que "habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito". Valoración inicial que debe hacerse en función de los términos de la querella de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión por resolución motivada. Solo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente proceden en función de lo que resulte de las diligencias practicadas en el procedimiento." En igual sentido ATS. De 11 de noviembre de 2000, 26 de mayo de 2009 y 11 de octubre de 2013, citando los ATS. De 16 de noviembre de 2009 y de 4 de octubre de 2010

Por su parte el Tribunal Constitucional, en sentencia 138/1997, de 22 de julio, tiene declarado que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya "ab initio" en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo y aquellos otros en que sí los excluya. En el primer caso existe un "ius ut procedatur" conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así por el contrario en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal. En este sentido también cabe citar la STC. 96/2001, de 2 de abril y ATS. De 26 de mayo de 2009.

La anterior doctrina, tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional, ha sido aplicada al presente trámite del análisis de la procedencia de la admisión o inadmisión de una querella por esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Autos de fechas 1 de octubre de 2012, los nº 15 y 16 de 14 de enero de 2013 y diciembre de 2018.

TERCERO.- La querella que examinamos expone, a grandes rasgos y sin perjuicio de la concreción que haremos más adelante, la problemática sufrida por el querellante, inmerso en un procedimiento de familia (adopción de medidas paterno filiales), para poder ejercitar su derecho de custodia de un hijo menor, después, fruto de la modificación de medidas, del derecho de visitas. Procedimientos y ejecución seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, donde ejerce como titular la magistrada querellada.

Señala al respecto que por Auto 616/2017 de fecha 15 de septiembre de 2017, dictado por el citado Juzgado, en el Procedimiento de Medidas Urgentes de protección del menor ( art. 158 CC) nº 1037/2017, se otorgó de forma cautelar a favor del querellante la custodia de su hijo Cornelio.

Posteriormente, se siguió en el citado Juzgado Procedimiento de Modificación de Medidas para cambio de custodia (1/2018).

Ante la negativa, según se recoge en el escrito de querella de la madre a entregar al hijo, se interpone, por una parte, una denuncia por sustracción de menores y por otra se va a solicitar la ejecución del citado Auto 616/17, que van a dar lugar a diversos procedimientos de ejecución, respecto de los que la querellada ha hecho o dejado de hacer:

1º. Ejecución 167/2017. Solicitando se requiera a la madre para que entregase al menor. De dicta Auto de fecha 23-11-2017. No se lleva a cabo la entrega ni se realizan las multas coercitivas acordadas.

2º. Se interpone nueva demanda ejecutiva el 19-7-2018, que da lugar a la Ejecución 96/2018, no llevándose a cabo su efectiva ejecución.

3º. Al amparo del art. 158 CC se formula petición, en relación con prestación médica en favor del hijo. No se le da trámite.

4º. El 14-9-2018 se formula nueva demanda ejecutiva el 19-7-2018, que da lugar a Procedimiento de Ejecución 111/2018, solicitando la entrega de una orden judicial para poder el padre recoger al hijo, asistido por la Policía. Se inadmite porque ya está la Ejecución 167/2017, aunque sigue sin ejecutarse y sin ser entregado el hijo al querellante. Se trata de nuevo incumplimiento.

El escrito de querella califica la inadmisión como un posible delito de prevaricación imprudente.

5º. Por las mismas razones se inadmite a trámite la Ejecución 101/2018, que es calificado como una nueva prevaricación.

El 8-3.-2019 se dicta Auto de archivo de la Ejecución 167/2017, sin haber dado cumplimiento a la orden judicial de 23-11-2017, al haber sido revocado el Auto de 2017 por la Audiencia Provincial con lo que vuelve a ser efectiva la sentencia de divorcio inicial (sic), en el que se establecía un régimen de visitas a favor del padre.

6º. Con fecha 3-5-2019 se formula nueva demanda ejecutiva, que da lugar a la nº 70/2019, requiriendo a la madre para que cumpla el régimen de visitas, lo que tampoco se cumple. Por el Juzgado "se remite nuestra nueva ejecución" (sic) al Fiscalía por un posible delito de desobediencia de la madre.

7º. El 13-11-2019 se abre nueva pieza de Ejecución nº 128/2019. No se despacha ejecución alguna.

Esta actuación se califica en el escrito de querella como una dejación de funciones jurisdiccionales y una omisión del deber de juzgar ( art. 488 CP).

8º. El 29-1-2020 se formula nueva demanda de ejecución, que da lugar a la pieza de Ejecución 12/2020, que se inadmite alegando que ya existe la Ejecución 70/2019

El 2-7-2020 ampliamos la Ejecución 70/2019, siguiendo el criterio de la querellada, sin que hasta el momento de presentar la querella se haya tenido respuesta.

Se manifiesta por la parte querellante que, al final, "el resultado es que la actuación de la Juez querellada es de no hacer cumplir con las resoluciones judiciales, no hace cumplir los autos de ejecución o rechaza de forma culposa dictar nuevos autos por nuevos incumplimientos de las nuevas ejecuciones alegando que existen otras ejecuciones de fechas diferentes e incumplimientos diferentes que, además, no se cumplen."

La querellada, sigue diciendo el escrito de querella, es consciente que el menor lleva tres años sin ver a su padre.

Por otro lado, deja de dictar resoluciones en tres piezas, la del art. 158 CC, de septiembre de 2018 y la de los autos 128/2019 y en la ampliación que hicimos.

Califica los hechos cometidos por la querellada como posibles delitos de los art. 447, 448 y 449 C. Penal.

Posteriormente, como ya habíamos anunciado, se presentó escrito ampliando la querella, en relación a los siguientes hechos:

- Con fecha 26-9-2018, ostentando el querellante la custodia del hijo, y con el auto de ejecución de la misma, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, se persona en Tenerife para recoger a su hijo en el Colegio en el que se encontraba. Dado que por el director del centro no se autorizó la recogida, recabó el auxilio de la Guardia Civil, que personados en el lugar y tras consulta con el citado Juzgado, les instruyeron en el sentido de que no actuaran y no le entregaran al menor, dado que la resolución había sido recurrida.

Considera la parte querellante que la querellada ha podido incurrir en un posible delito de prevaricación de los artículos 447, 448 y 449 y un delito de torturas del artículo 174 del Código Penal, al aplicar mal o no aplicar el art. 774.5 LEC, que establece que los recursos que se interpongan contra la sentencia, no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta.

CUARTO.- La querella formulada por D. Jose Pablo se enmarca dentro de la situación de crisis familiar, que da lugar a que se sigan una serie de actuaciones judiciales, en materia de Familia, en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, del que es titular la magistrada querellada.

A) A los efectos de la querella formulada, dos son los procedimientos de familia que tienen relevancia en relación a los hechos denunciados:

1) Procedimiento Juicio Verbal de Mutuo Acuerdo, en solicitud de Medidas Paternofiliales (1373/2015), en el que recae sentencia nº 93/2016, de 6 de febrero, por el que se aprueba el convenio regulador suscrito por el D. Jose Pablo y D.ª Asunción.

El convenio aprobado establecía que la guarda y custodia del hijo menor correspondía a la madre y se establecía, correlativamente un régimen de visitas, que contemplaba la circunstancia de que la madre había fijado su domicilio y por lo tanto también del hijo común, en una localidad de Tenerife.

2) Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria sobre Medidas Inmediatas y urgentes, al amparo del art. 158 CC (1037/2017).

Al amparo del citado precepto del Código Civil, por el ahora querellante, se solicita del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, la adopción de una medida cautelas, de protección del menor.

Recae Auto nº 616/2017, de 15 de septiembre de 2017, por el que se acuerda que la guardia y custodia, temporalmente, quede en manos del padre.

B) Como vemos, a partir del dictado de dicho Auto, se modifica la titularidad de la guarda y custodia del hijo menor, pasando de la madre al padre.

Cabe adelantar que dicha situación es, finalmente revertida, como consecuencia del Auto de fecha 12 de febrero de 2019, dictado por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por D.ª Asunción, que, aparte de desestimar el incidente de nulidad de actuaciones planteado, estima parcialmente el recurso, acordando que el hijo menor continúe bajo la guardia y custodia de la madre, sin perjuicio de lo que se resuelva en el Procedimiento de Modificación de medidas, planteado por D. Jose Pablo y que al tiempo de formularse la querella que examinamos, todavía no tenía resolución.

La consecuencia de lo anterior es que, a partir del Auto de la Audiencia Provincial, al padre le corresponde ejercer el régimen de visitas, pactado en el convenio regulador.

C) Por parte del querellante se denuncia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, a partir del dictado del Auto 616/2017, de 15 de septiembre, que teniendo cautelarmente la guarda y custodia del hijo común, la madre no le ha permitido recogerlo y llevarlo con él y posteriormente, a raíz del Auto de 12 de febrero de 2019, que resuelve el recurso de apelación y deja sin efecto el desplazamiento de la guarda y custodia a favor del progenitor, entrando a regir el régimen de visitas a su favor, tampoco ha podido ejercerlo, al no permitirlo la madre.

Dicha denuncia se traduce en escritos presentados en el procedimiento1037/2017, varias querellas contra la madre, por desobediencia judicial y en el planteamiento de varias demandas de Ejecución de Título Judicial.

En concreto, estas últimas, dan lugar a los siguientes procedimientos, hasta el momento en que se formula la querella que examinamos:

1) EJP 167/2017

Por el ahora querellante se formula demanda de Ejecución Provisional del Auto 616/2017, de 15 de septiembre, frente a D.ª Asunción, a fin de que se requiera a la ejecutada para que cumpla el citado Auto.

Con fecha 23 de octubre de 2017 se dicta Orden General de Ejecución y despacho de ésta, requiriéndose a la ejecutada para que cumpla en sus propios términos lo establecido en el auto, acerca de la guarda y custodia del menor y entregue el mismo al padre., estableciendo multas coercitivas de 50 € / mes. Dicha cuantía es elevada por Auto de fecha 23 de enero de 2018, fijando la multa en 250 € / mes.

D. Jose Pablo, mediante escrito de 31 de mayo de 2018, solicita del Juzgado que pague las multas coercitivas, para lo que es requerida la ejecutada el 18 de junio de 2018, sin que proceda a su pago.

Mediante escrito de 18 de julio de 2018, por el demandante se reitera el requerimiento de que se paguen las multas coercitivas, a lo que el Juzgado responde con D O de 3 de septiembre de 2018, en el sentido de que ya fue requerida.

Mediante escrito del ejecutante de fecha 3 de septiembre de 2018 se solicita la apertura de la vía de apremio para el pago de las multas, sin que conste en las actuaciones que se haya procedido a tal fin.

A tenor de dictarse el Auto de 12 de febrero de 2019, de la Audiencia Provincial, que deja la custodia del hijo menor en manos de la madre, se dicta en la Ejecutoria que examinamos, Auto de fecha 8 de marzo de 2019, por el que se declara terminado el procedimiento de Ejecución.

2) EFM 96/2018

Se formula por D. Jose Pablo nueva demanda de ejecución, que da lugar a los autos EFM 96/2018. Dicha demanda tiene como título de ejecución el Auto 616/2017, de 15 de septiembre.

Por Auto de fecha 5 de octubre de 2018 se deniega el despacho de ejecución, al existir entre las mismas partes y por el mismo título ejecutivo abierta la Ejecución 167/2017.

3) EFM 101/2018

Se formula por D. Jose Pablo nueva demanda de Ejecución, con base en el Auto 616/2017, de 23 de noviembre.

Se dicta Auto de fecha 19 de octubre de 2018, denegando el despacho de ejecución, por los mismos fundamentos que en el caso anterior.

4) EFM

Se formula por D. Jose Pablo nueva demanda de Ejecución, con base en el Auto 616/2017, de 23 de noviembre.

Se dicta Auto de la misma fecha 19 de octubre de 2018 que en el anterior procedimiento de ejecución, denegando el despacho de ejecución, por los mismos fundamentos que en el caso anterior.

5) EFM 70/2019

Por D. Jose Pablo se formula por nueva demanda de Ejecución, si bien en esta ocasión el título ejecutivo es la sentencia 93/ 2016, de 16 de febrero.

Solicita el cumplimiento del régimen de visitas, que dicha sentencia le reconocía.

Con fecha 16 de julio de 2019 se dicta sentencia nº 184/2019, en el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas, planteado por el querellante y mediante la que interesaba que se le otorgara la guarda y custodia del hijo. La sentencia desestima la demanda y mantiene lo acordado en la sentencia 93/2016, de 16 de febrero.

Por Auto de fecha 23 de septiembre de 2019 se despacha ejecución respecto de la sentencia 93/2016, requiriéndose a D.ª Asunción para que cumpla el régimen de visitas, lo que se hace por diligencia de requerimiento de 29 de octubre de 2019.

Mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2019 la parte ejecutante amplía la demanda de ejecución por nuevos incumplimientos, solicitando se dicte Auto remitiendo testimonio al Juzgado de Guardia contra la ejecutada, por un posible delito continuado de desobediencia. Solicita, también, que cautelarmente se otorgue la custodia el menor al padre.

Por Providencia de fecha 12 de noviembre de 2019, se acuerda deducir el testimonio solicitado y se remite al ejecutante, en cuanto a la segunda petición, a que plantee una demanda de Modificación de Medidas Definitivas.

Mediante escrito de fecha 2 de julio y 30 de julio de 2020, se amplía la demanda de ejecución, alegando nuevos incumplimientos del régimen de visitas.

Al primer escrito responde el Juzgado con Providencia de fecha 23 de julio de 2020, no dando lugar a requerir nuevamente a la ejecutada, ya que así se ha hecho al emitir la Orden General de Ejecución. Y al segundo escrito responde la Providencia de fecha 5 de octubre de 2020, que acuerda estar a lo acordado en Auto despachando la ejecución.

Por la ejecutada se va a formular escrito de oposición a la ejecución, habiéndose señalado vista para una fecha posterior a la de presentación de la presente querella.

6) EFM 128/2019

Se formula por D. Jose Pablo segunda demanda de ejecución, con base en el título judicial que es la sentencia nº 93/2016.

Por el Juzgado se requiere al demandante para que justifique una serie de circunstancias, estando pendiente de cumplimentar la parte el requerimiento.

7) EFM 12/2020

Se formula nueva demanda de ejecución, con base en la citada sentencia 93/2016.

Se dicta Auto de fecha 13 de febrero de 2020, por el que no ha lugar a admitir a trámite la demanda, sin perjuicio de que el ejecutante inste solicitud de ampliación de la demanda en el EFM17/2019, pendiente ante el Juzgado. Dicho Auto es firme.

QUINTO.- El examen de los testimonios de todas las actuaciones, a que hemos hecho referencia y que son las que se hacen, a su vez, en el escrito de querella, solicitadas por la Sala al amparo de lo que dispone el art. 410 LOPJ, nos permite tener una visión global, siquiera circunscrita al tiempo en que se interpone la querella, de los avatares seguidos en el procedimiento de familia, que instado de mutuo acuerdo por el querellante y su ex pareja, determinan que se dicte una inicial sentencia de adopción de Medidas paternofiliales, la reiterada 93/2016, de 16 de febrero, en la que inicialmente se otorga la guardia y custodia del hijo menor a la madre y se establece el correlativo régimen de visitas a favor del padre y querellante.

Dicho status se va a mantener, por lo menos hasta el momento en que se plantea la querella, a salvo el paréntesis que supone el Auto nº 616/2017, de 15 de septiembre de 2017, dictado en el Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria sobre Medidas Inmediatas y urgentes, al amparo del art. 158 CC (1037/2017), que concedió cautelar y temporalmente la guardia y custodia al padre, lo que recordemos fue dejado sin efecto por Auto de 12 de febrero de 2019, dictado por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid.

En ambos casos, por el querellante se ha venido denunciando la imposibilidad de ejercitar su derecho (custodia/régimen de visitas), lo que achaca a la conducta de la madre, y para lo que ha ido solicitando del Juzgado que se adoptaran las medidas necesarias, instándolo repetidamente en escritos y en demandas de ejecución, bien mediante requerimientos personales, imposición y ejecución por vía de apremio de multas coercitivas, modificando el régimen de custodia y en fin, presentando varias querellas/denuncias por un delito de desobediencia a la autoridad judicial.

No podemos decir, a la vista de lo que obra en los testimonios examinados, que por el Juzgado no se haya cumplimentado lo interesado por el querellante, dictando las resoluciones oportunas, debiendo calificarse de igual manera las que, de forma procesalmente correcta, denegaban despachar nueva ejecución, cuando ya existía una abierta o respondiendo que ya había sido requerida la ejecutada.

Sin embargo, lo que también se contempla es el nulo efecto práctico de dicha actividad resolutoria, que da como resultado que durante más de tres años el querellante no hay podido ejercitar sus derechos como padre.

SEXTO.- Ello no obstante, no cabe considerar que la actuación de la magistrada querellada en las actuaciones de referencia, revistan caracteres de la infracción penal que se le imputa, en cualquiera de las modalidades apuntadas en el escrito de querella.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

A) Delito de prevaricación dolosa. ( art. 446 C. Penal )

No podemos olvidar que esta Sala no es la competente para determinar la corrección jurídica del contenido de la resolución dictada por la magistrada querellada, ya que para ello se encuentra prevista la vía del recurso correspondiente. A los efectos de la querella presentada, solo podemos valorarla para determinar si puede considerarse injusta y al respecto hemos de concluir que no lo es.

"Según la jurisprudencia de esta Sala la injusticia de la resolución, como elemento del delito tipificado en el artículo 446 CP ( SSTS, Sala Segunda, n.º 2/1999, de 15 de octubre [Causa Especial n.º 2940/1997]; n.º 2338/2001, de 11 de diciembre; n.º 359/2002, de 26 de febrero; n.º 806/2004, de 28 de junio; y de 3 de febrero de 2009) no radica en que el autor la estime como tal, sino en que lo sea de manera objetiva. Tratándose de jueces y magistrados, el carácter objetivo de la injusticia supone que existe un apartamiento de la función judicial propia del estado de derecho, cuando la aplicación del derecho se ha realizado separándose de las opciones jurídicamente defendibles, porque se ha realizado desconociendo los medios y métodos de interpretación aceptables en tal estado." ATS 26-9-2011

En relación al delito de prevaricación judicial, es oportuno recalcar, como reitera la STS 228/2015, de 21 abril (rec. 2196/2014), que: "La falta de acierto en la legalidad y la injusticia no son lo mismo, pues la legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, en tanto que la injusticia supone un plus, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada" (Cifr. STS 101/2012, de 27 de febrero).

De este modo, la prevaricación debe ser excluida, desde luego, cuando el órgano jurisdiccional, al resolver la cuestión planteada, se decante por alguna de las opciones posibles en atención a las normas aplicables y a los intereses en juego o, lo que es lo mismo, cuando pueda ser explicada mediante alguna interpretación razonable, no siendo a todas luces contraria a Derecho o exponente de una clara irracionalidad, aun cuando pudiera ser considerada incorrecta posteriormente en la revisión pertinente en vía de recurso.

En síntesis, una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea de alguna manera defendible en Derecho.

Por lo que atañe al elemento subjetivo del tipo, plasmado en la expresión "a sabiendas", declara la STS 79/2012 que es la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto de la resolución que dicta. Es decir, "debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no puede estar amparado en una interpretación razonable de la ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por "...la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica -"iura novit curia"-.", ( STS nº 2338/2001 )".

En definitiva como señala la citada STS 228/2015, de 21 abril la injusticia " aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable" .

En el caso presente se observa que las distintas resoluciones dictadas por la magistrada querellada, sin olvidar que en determinados momentos procesales, dicha competencia corresponde a la Letrada de la Administración de Justicia, dan respuesta, aunque a la postre no hayan sido eficaces en cuanto a la finalidad buscada, conforme a los textos legales y peticiones oportunamente deducidas por el querellante y que contienen una motivación fáctica y jurídica razonada acerca de su decisión.

El análisis de las resoluciones dictadas, no pueden calificarse de contrarias a derecho, sino atinentes a la ya indicada finalidad de lograr que el querellante pudiera estar con su hijo, bien que, repetimos, el resultado no ha sido eficaz, pero esto no deriva, en sí mismo, del propio contenido resolutorio.

No se aprecia una conducta dolosa, exigida por el tipo del art. 446 CP.

B) Delito de prevaricación culposa. ( Art. 447 CP )

En cuanto al tipo de prevaricación por imprudencia, conforme tiene señalado la jurisprudencia, "tiene una estructura doble en el sentido que diferencia la conducta imprudente o negligente propiamente dicha y la ignorancia inexcusable ... La primera hace referencia a supuestos de desatención, ligereza o falta de cuidado graves, mientras que la ignorancia inexcusable significa no rebasar el umbral mínimo del conocimiento exigible, en este caso a un Juez o Magistrado, es decir, se trata de un error provocado por la propia falta de conocimiento o información del sujeto del delito, imputable al mismo, lo que es causa de la sentencia o resolución manifiestamente injusta ".

Como declara la STS 228/2015, de 21 abril (rec. 2196/2014), reiterando lo expresado por la STS 571/2012, de 29 de junio, respecto al contenido de la exigencia de una resolución injusta "es un requisito de la tipicidad del delito de prevaricación doloso e imprudente y se integra como elemento nuclear de la tipicidad de la prevaricación. La diferenciación en orden a la calificación de la resolución es que, en el delito doloso, la resolución ha de ser injusta, en tanto que en la modalidad imprudente, la resolución ha de ser manifiestamente injusta. La diferencia entre una y otra implica una valoración de mayor gravedad sobre el contenido de la injusticia de la resolución".

En análogos términos, la STS 992/2013, de 20 diciembre (rec. 816/2013), con cita de otros precedentes, entre los que destaca la STS 359/2002, de 26 de febrero, declara lo siguiente:

"el legislador ha decidido que cuando se trata de una prevaricación judicial por imprudencia grave no basta con que la resolución sea injusta, como sucede en la modalidad dolosa, sino que sea injusta con carácter manifiesto, lo que incide, más que en el elemento objetivo de la prevaricación, en el tipo subjetivo y particularmente en la necesidad de que el autor, con el conocimiento del contenido de la resolución, se haya representado -culpa con representación- la posibilidad de la realización del tipo, habiendo confiado injustificadamente , al mismo tiempo, en la adecuación a derecho de dicha resolución. La injusticia de la resolución no debe ofrecer ninguna duda y son, pues, los casos extremos de desatención de los deberes judiciales cuando aquella se haya dictado con vulneración u omisión de los procedimientos, requisitos legales o comprobaciones que impone la diligencia mínima exigible a todo juez, lo que ha querido resolver el legislador a través del art. 447 CP. ( AATS. 16.7.2008 y 13.10.2009). En consecuencia el delito del artículo 447 del Código Penal requiere que el autor haya obrado con culpa consciente o con representación, por cuanto la injusticia es manifiesta tiene necesariamente que haberla captado inmediatamente discutiéndose en la doctrina si la fórmula legal es capaz de acoger tanto los casos en los que el sujeto es consciente de su propia ignorancia o de la falta de cuidado, aceptando que la sentencia o la resolución puede ser injusta como consecuencia de ello (dolo eventual) como aquellos en los que tal conciencia no existe lo que le permite creer temerariamente que la resolución es correcta.

Por ello la prevaricación culposa solo resultará aplicable en relación con las resoluciones que entrañan una infracción del ordenamiento jurídico patente, grosera, evidente, notoria o esperpéntica. No basta la mera ilegalidad, sino que debe concurrir una contradicción clara y palmaria con la norma, debiendo ser aquella tan patente que resulte evidente por sí misma, sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo o justificativo de su existencia."

Es cierto que, en relación al elemento subjetivo de la prevaricación culposa "la Ley se refiere a la desatención en el desempeño de las labores jurisdiccionales, y no de cualquier entidad, sino de la mayor dosificación jurídica, pues tanto la imprudencia como la ignorancia se encuentran calificadas con los adjetivos "grave" e "inexcusable", y significa una desatención intensa, sustancial, perceptible fácilmente, de una gran entidad, siendo tal modulo subjetivo, el que debe ser apreciado judicialmente, por tratarse de un concepto jurídico indeterminado ( ATS. 14.5.2002), la que conduce a que solo será admisible la imprudencia temeraria."

Desde luego las resoluciones dictadas por la magistrada querellada, no son fruto de una conducta negligente o por ignorancia inexcusable, ya que repetimos, son ajustadas a derecho, y responde, de inicio a las pretensiones de la parte querellante. Dicha conducta en el procedimiento, ha podido ser de descuido o de falta de control -que como más adelante señalaremos, a juicio de la mayoría del Tribunal, puede tener su cauce de corrección por otra vía y no la penal-al no comprobar o asegurar que se hacían efectivas las decisiones contenidas en sus resoluciones, pero no integran el tipo delictivo de la prevaricación imprudente. En este sentido, como señala la STS. 367/2020, de 2 de julio, no siempre la falta de control que se predica del magistrado puede calificarse de grave negligencia.

c) A la vista de la citada interpretación jurisprudencial de la prevaricación judicial, en sus modalidades de dolosa y por imprudencia, como apuntábamos en el fundamento anterior, no cabe, a juicio de la Sala, integrar la conducta desarrollada por el magistrado querellado, en ninguna de dichas figuras.

En la dolosa, porque las resoluciones dictadas no pueden ser calificadas de injustas, sin que, como igualmente se exponía en la citada doctrina, ni la respuesta contraria a los intereses de una parte ni el mero desacierto, equivalen a tal calificativo. Las resoluciones dictadas y que hemos examinado, han tenido en cuenta las pretensiones de la parte, con fundamentos jurídicos que, en principio, no son ni arbitrarios ni irrazonables ni ajenos a una recta interpretación y aplicación del derecho y ello sin perjuicio de que puedan ser corregidas por la vía que racionalmente ha previsto el legislador, como es el uso de los recursos, como de hecho así pasó.

Y tampoco cabe apreciar una conducta imprudente o de ignorancia inexcusable en el dictado de las resoluciones, pues la concretada en cada una de ellas, no pueden ser calificadas como "una infracción del ordenamiento jurídico patente, grosera, evidente, notoria o esperpéntica."

d) Tampoco apreciamos que concurra la figura delictiva del retardo malicioso, ya que, de la apreciación conjunta del procedimiento penal, que cabe colegir de la documentación aportada y de los hechos denunciados, no resulta que dicha actuación sea calificable de una dilación indebida, en términos objetivos, y por lo tanto menos aún movida por un ánimo doloso de perjudicar a una de las partes en el procedimiento.

e) Finalmente y en cuanto a la referencia al delito de omisión del deber de perseguir los delitos, no cabe su consideración, pues consta en las actuaciones que contra la que aparece como demandada en el procedimiento de familia (ex pareja del querellante), se han planteado varias denuncias e incoado las oportunas diligencias penales.

SÉPTIMO.- No obstante considerar la mayoría del Tribunal que no concurren indicios suficientes de la comisión de una infracción con relevancia penal, lo que es coincidente con el criterio del Ministerio Fiscal, sí consideramos que la conducta de la magistrada puede ser constitutiva de responsabilidad disciplinaria como falta muy grave del art. 417.14 LOPJ la ignorancia inexcusable en el cumplimiento de los deberes judiciales, del art. 417.1.9 LOPJ desatención reiterada o como falta grave art. 418.1.11 LOPJ desatención reiterada en la tramitación.

No corresponde a esta Sala hacer un juicio sobre la viabilidad de dicha responsabilidad disciplinaria, que corresponde al CGPJ, a través de los órganos disciplinarios y decisorios, pero es lo cierto que el régimen disciplinario aplicable a los jueces es un elemento corrector de las conductas disfuncionales de los jueces, desde las leves a las más graves, con un régimen sancionador que no puede calificarse de laxo, pues puede llegar incluso a la expulsión y pérdida de la condición de juez o magistrado.

Dicho ámbito se sitúa por debajo de la calificación y respuesta más grave de la conducta de un juez o magistrado, que es sin duda la penal.

El juego de ambos ámbitos de exigencia de la responsabilidad de los jueces y magistrados, en el desempeño de sus funciones, permite y debe, por razones de justicia y de dar la respuesta adecuada a la gravedad, que en cada caso tengan los hechos denunciados, modular la respuesta de la conducta que examinamos, pues aun cuando pueda calificarse de contraria a los intereses del querellante, no alcanza, a juicio de esta Sala, la relevancia penal que pretende, sin que ello suponga que no pueda ser objeto de respuesta -que repetimos no nos corresponde dar a nosotros-en el ámbito de la responsabilidad disciplinaria y también, en su caso , en la de la responsabilidad civil.

En consecuencia, con lo expuesto, procede desestimar la admisión a trámite de la querella presentada, por no revestir la conducta de la magistrada querellada, indicios de los delitos analizados.

OCTAVO.- No procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.