Auto Penal 8/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 17/2022 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO.- Las presentes diligencias previas se incoan, a los efectos de su mero registro y previo examen de admisibilidad, en virtud de la querella formulada por el procurador D. Desiderio - posteriormente sustituido por el procurador D. BALTASAR DÍAZ GUERRA LÓPEZ--, en nombre y representación de D.ª Reyes, frente a: a la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Encarnacion, en su condición de titular del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, frente a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de dicho Juzgado D.ª Eulalia, frente a los Ilmos. Sres. Magistrados D. Emiliano, D.ª Fermina y D.ª Flor, integrantes de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid y frente al letrado D. Efrain, por unos hechos que relata en su escrito y que califica de un delito de prevaricación, bien en su modalidad dolosa del art. 446 o culposa del art. 447, ambos del Código Penal.

SEGUNDO.- Debe recordarse, como señalan las SSTS. 11/1985, 191/1992, 111/1995 o la STC. de 22 de julio de 1997, que, conforme a reiterada jurisprudencia, el querellante, al igual que el denunciante, "no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella presentada."

Así tiene declarado la STC. 232/1998, de 1 de diciembre que: "...la tutela judicial efectiva se satisface plenamente cuando se inadmite la acción interpuesta mediante una resolución razonada y fundada en derecho."

Igualmente, en este sentido las SSTC. 106/2011, de 20 de junio y 34/2008, de 25 de febrero.

Como indica el Auto del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2010: "La presentación de la querella no conduce de manera forzosa a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es preciso una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el artículo 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse "si fuere procedente", y el artículo 313 que "habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito". Valoración inicial que debe hacerse en función de los términos de la querella de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión por resolución motivada. Solo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente proceden en función de lo que resulte de las diligencias practicadas en el procedimiento." En igual sentido ATS. De 11 de noviembre de 2000, 26 de mayo de 2009 y 11 de octubre de 2013, citando los ATS. De 16 de noviembre de 2009 y de 4 de octubre de 2010

Por su parte el Tribunal Constitucional, en sentencia 138/1997, de 22 de julio, tiene declarado que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya "ab initio" en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo y aquellos otros en que sí los excluya. En el primer caso existe un "ius ut procedatur" conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así por el contrario en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal. En este sentido también cabe citar la STC. 96/2001, de 2 de abril y ATS. De 26 de mayo de 2009.

La anterior doctrina, tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional, ha sido aplicada al presente trámite del análisis de la procedencia de la admisión o inadmisión de una querella por esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Autos de fechas 1 de octubre de 2012, los nº 15 y 16 de 14 de enero de 2013 y diciembre de 2018.

TERCERO.- Conviene advertir, con carácter previo, que el alcance de la competencia, en el ámbito penal, de la Sala Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, en principio queda acotada al examen de la responsabilidad penal de los jueces, magistrados y miembros del Ministerio Fiscal, por actuaciones cometidas en el desempeños de sus funciones, en cuanto sean aforados ante este tribunal, quedando fuera de dicha competencia, el conocimiento de las actuaciones que puedan imputarse, como en este caso a los Letrados de la Administración de Justicia y abogados, sin perjuicio de la conexidad que pudiera darse en su caso.

Lo anterior determinará, que el examen de la querella deba residenciarse en las actuaciones jurisdiccionales, que se atribuyen, con carácter delictivo, a los magistrados querellados.

CUARTO.- El escrito de querella establece el siguiente relato fáctico, que sucintamente se contrae a lo siguiente:

a) Las actuaciones a que se refiere el escrito de querella, se refieren al procedimiento de división de herencia nº 287/2015, seguido ante el juzgado de primera Instancia nº 73 de Madrid, incoado en virtud de la demanda interpuesta por D.ª María Teresa contra sus hermanos D. Valentín, D.ª Amanda, D.ª Ángeles, D.ª Asunción y el ahora querellante D. Desiderio.

En dicha demanda se solicitaba, conforme al procedimiento de acumulación de acciones ( arts. 71- 73 LEC), la acumulación de: 1º. La liquidación del régimen económico matrimonial (procedimiento especial regulado en los arts. 806 y ss. LEC) y, 2. La división de herencia (procedimiento especial regulado en los arts. 782 y ss. LEC).

b) Por Decreto de la LAJ de 12-7-2016 se admitió a trámite la demanda de liquidación de sociedad de gananciales y posterior división judicial de la herencia, citándose a la comparecencia prevista en los arts. 783 y 794 LEC a las partes.

Tras la comparecencia y mediante Acta de 20-9-2016 y escrito complementario, se hace constar la falta de acuerdo de los herederos con el inventario de la demanda y se solicita la prejudicialidad civil.

Por DO de 20-9-2016, se señala vista para la formación del inventario judicial ( art. 794 con referencia al art. 809 LEC)

c) Por Auto de fecha 21-3-2017, suprime dicha vista el inventario judicial, la sentencia y en consecuencia, el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial, así como la prejudicialidad civil solicitada, para evitar la indefensión. Y se acuerda nombrar directamente a un contador-partidor.

El recurso e incidente de nulidad contra dicho Auto, se desestimó sin justificación legal.

Sin resolver el recurso se nombró a un contador-partidor, lo que fue objeto de recurso e incidente de nulidad, que nunca se ha tramitado ni resuelto.

Dicho Auto arrastró la nulidad de todo el proceso y por lo tanto del fallo (Decreto LAJ 87/19, de 29 de julio) [en realidad de 12 de marzo de 2019]

d) El justiciable no acudió a la vista del art. 787 LEC, solicitando su nulidad o suspensión y retrotraer a la vista preceptiva del art. 809 LEC.

Los recursos y nulidad de actuaciones fueron inadmitidos.

e) En dicha vista del art. 787 LEC se emitió el fallo del proceso (Decreto 87/19, de 29 de julio), que aprobó las operaciones particionales de la herencia, realizadas por el contador-partidor, sin la previa y preceptiva liquidación del régimen económico matrimonial ( arts. 806 y ss. LEC. Operaciones basadas en el inventario de la demanda y no en el inventario judicial que debe aprobarse por sentencia, que no produce efecto de cosa juzgada, a diferencia del Decreto, que es irrecurrible, al equipararse a un contrato privado entre coherederos, aprobado judicialmente.

Por Decreto solo pueden aprobarse las operaciones divisorias de la herencia, si hay acuerdo entre herederos. No existe acuerdo ni se ajusta a la ley.

Las operaciones divisorias del contador-partidor son ilegales sin la previa liquidación del régimen económico matrimonial, sin inventario judicial y sin sentencia, vulnerándose el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

f) Por Auto de fecha 27-4-2021, dictado por la Sección 14 de la Audiencia Provincial, se desestima el recurso de apelación interpuesto por el querellante y se confirmó el decreto 87/19 de la LAJ.

Por Auto de fecha 15-10-2021 se desestima por dicha Sección el incidente de nulidad de actuaciones, "ocultando toda referencia a las cuestiones de fondo planteadas. Solo se aplican los preceptos de la división de la herencia.

Por Auto de fecha 3-12-2021 se inadmite su complemento y aclaración.

Concluye el escrito de querella señalando: "No estamos ante una cuestión de interpretación jurídica sino ante la inaplicación de la Ley, del procedimiento legal que regula la liquidación del régimen económico matrimonial, que se excluye y oculta, totalmente, sin ninguna mención, como se prueba, de forma objetiva, con todas las resoluciones judiciales, sin excepción alguna, desde la primera hasta la última, y que constan en los autos de Procedimiento 287/2015 del Juzgado nº 73 de Madrid y del Procedimiento 168/2020 de la Audiencia provincial, Sección 14 R de Apelación. También por la inadmisión de la prejudicialidad civil.

En ninguna de estas resoluciones se hace la más mínima referencia a los preceptos que regulan el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial ( arts. 806 y ss. LEC), quedan excluidos, subsumidos, ilegalmente, en el procedimiento de división de la herencia ( arts. 782 y ss. LEC)

Ambos procedimientos de división de herencia ( arts. 782 y ss. LEC) y de liquidación del régimen económico matrimonial ( arts. 806 y ss. LEC), son independientes, no pueden confundirse en uno solo, tal como se ha hecho, vulnerando la legislación aplicable y diferenciada de cada uno de ellos y, por tanto, de los requisitos de toda acumulación de acciones ( art. 71. 73 LEC), violentando el Derecho a la Tutela Judicial efectiva ( art. 24 CE), en todas sus vertientes, sin olvidar la inadmisión de la prejudicialidad civil ( art. 43/48 LEC)."

QUINTO.- En relación al delito de prevaricación judicial, podemos partir de la jurisprudencia que, al respecto, se recoge en el ATS. 25-5-2022: "El delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación, no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En palabras de la sentencia ya citada [2/99 de 15 de octubre], el carácter objetivo de la injusticia supone que el "....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho....".

Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta, solo puede ser definido de la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial.

La conciencia del Juez, no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley, porque ello conduce en definitiva a convertir la voluntad del Juez en decisión para resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado de Derecho.

En consecuencia, por resolución injusta, habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad.

Por tanto, como hemos dicho en STS. 101/2012 de 27.2, en la interpretación de la justicia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva, de manera que, como señala la STS. 755/2007 de 25.9, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable.

En la conocida Sentencia de esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero, hemos expuesto y reiterado nuestra interpretación del delito de la prevaricación con detallada exposición de los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la prevaricación, destacando cómo la esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber. Así destaca como en la STS. 102/2009 de 3.2, se decía "La teoría objetiva... es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método previsto en el ordenamiento".

En definitiva, se entenderá por resolución injusta, aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, según los métodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación razonable, y siendo por ello, exponente de una clara irracionalidad.

Por lo tanto, una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.

Esta configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar al mismo tiempo la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se apreciaría el delito poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez al resolver, y prescindiendo que la resolución sea objetivamente conforme a la Ley. Desde este punto de vista es evidente que "...la injusticia objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar según su propia idea de la justicia", ( STS 2/1999). Por lo tanto, no puede admitirse que una resolución sea justa solo porque el juez que la dicta, sin referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.

En esta jurisprudencia [ STS nº 102/2009 de 3.2, STS nº 1243/2009, de 30 de octubre] destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo plasmado en la prevaricación dolosa en la expresión "a sabiendas" no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no pueda estar amparado por una interpretación razonable de la Ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por "...la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica -"iura novit curia"-.", ( STS nº 2338/2001).

Pero, como precisa la STS. 79/2012 antes citada, no se trata de un elemento subjetivo integrado en el elemento objetivo relativo a la injusticia. Es decir, la resolución no se reputa injusta porque el juez la considere así, lo que importa, desde el punto de vista atinente al tipo objetivo, es que lo acordado no es defendible en Derecho ni podría llegarse a ello por alguno de los métodos de interpretación de las normas admitidos en Derecho.

El elemento subjetivo, por el contrario, se refiere al conocimiento de esos elementos del tipo objetivo. Basta con que el juez sepa que la resolución no es conforme a derecho y que a ella no llegaría empleando los métodos usuales de interpretación, sino solamente imponiendo su propia voluntad, su deseo o su criterio sobre la interpretación racional de la ley."

En relación a la prevaricación imprudente o culposa, en nuestro ATSJM de fecha 5 de marzo de dos mil diecinueve, se recoge la jurisprudencia sobre la misma en los siguientes términos: El delito de prevaricación culposa se encuentra tipificado en el art. 447 CP, que dispone lo siguiente: "El Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años".

Tal y como expone el ATS de 3 diciembre 2015 (Causa Especial núm. 20775/2015), transcribiendo lo expresado en la STS de 15 de febrero de 2006, "el tipo de prevaricación por imprudencia tiene una estructura doble en el sentido que diferencia la conducta imprudente o negligente propiamente dicha y la ignorancia inexcusable ... La primera hace referencia a supuestos de desatención, ligereza o falta de cuidado graves, mientras que la ignorancia inexcusable significa no rebasar el umbral mínimo del conocimiento exigible, en este caso a un Juez o Magistrado, es decir, se trata de un error provocado por la propia falta de conocimiento o información del sujeto del delito, imputable al mismo, lo que es causa de la sentencia o resolución manifiestamente injusta ".

El art. 447 CP degrada la parte subjetiva al establecer que basta que la resolución sea dictada por imprudencia grave o ignorancia inexcusable, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la resolución sea manifiestamente injusta. Como expone el ATS de 29 de marzo de 2016 (Causa Especial núm. 20115/2016) "El tipo no distingue entre la clase de resolución de que se trate, ni si se dictó a favor o en contra del reo o si se llegó a ejecutar. Sólo resalta que sea "manifiestamente injusta", esto es, evidente, notoria y palmaria (Cfr STS 26-2-2002; ATS 23-7-2002)".

Como declara la STS 228/2015, de 21 abril (rec. 2196/2014), reiterando lo expresado por la STS 571/2012, de 29 de junio, respecto al contenido de la exigencia de una resolución injusta "es un requisito de la tipicidad del delito de prevaricación doloso e imprudente y se integra como elemento nuclear de la tipicidad de la prevaricación. La diferenciación en orden a la calificación de la resolución es que, en el delito doloso, la resolución ha de ser injusta, en tanto que en la modalidad imprudente, la resolución ha de ser manifiestamente injusta. La diferencia entre una y otra implica una valoración de mayor gravedad sobre el contenido de la injusticia de la resolución " En análogos términos, la STS 992/2013, de 20 diciembre (rec. 816/2013), con cita de otros precedentes, entre los que destaca la STS 359/2002, de 26 de febrero.

En definitiva, la configuración del mentado tipo del art. 447 CP, requiere dos elementos: uno subjetivo, o sea, la imprudencia grave o ignorancia inexcusable, y uno objetivo, la manifiesta injusticia de la resolución. Con relación al primero, la Ley se refiere a la desatención en el desempeño de las labores jurisdiccionales, y no de cualquier entidad, sino de la mayor dosificación jurídica, pues tanto la imprudencia como la ignorancia se encuentran calificadas con los adjetivos "grave" e "inexcusable", "grave en la terminología del Código Penal se contrapone obviamente, con leve (imprudencia leve apostilla dicho texto legal en varios preceptos cuando valora la conducta culposa del agente), y significa una desatención intensa, sustancial, perceptible fácilmente, de una gran entidad, siendo tal modulo subjetivo, el que debe ser apreciado judicialmente, por tratarse de un concepto jurídico indeterminado ( ATS. 14.5.2002), la que conduce a que solo será admisible la imprudencia temeraria quedando fuera cualquier otra imprudencia, aunque la doctrina especializada resalta como el concepto de imprudencia grave o ignorancia inexcusable en el delito de prevaricación no es absolutamente homogéneo con el tradicional concepto de imprudencia temeraria... como la omisión de las más elementales normas de diligencia y cuidado exigibles al ciudadanos medio, no obstante lo cual, es claro, que en el ámbito del art. 447 el punto de referencia se debe aplicar no es el de los conocimientos del hombre medio o del buen padre de familia, pues traspasar tal esquema al ámbito de prevaricación judicial, habida cuenta la complejidad inherente al ordenamiento jurídico, haría imposible admitir la existencia de una prevaricación judicial culposa. Por el contrario, la ignorancia será inexcusable cuando entraña la omisión del autor de diligencia exigible al Juez medio. La injusticia habrá de ser manifiesta a los ojos de un juez de formación media, no a los del Juez que dictó la resolución, pues en este último caso nos encontraríamos ante un caso de prevaricación dolosa" .

Por último, es preciso recalcar, siguiendo lo expuesto en la STS 992/2013, de 20 diciembre (rec. 816/2013), que la tarea judicial es susceptible de extralimitaciones y disfunciones. En primer lugar, pueden existir disfunciones nacidas de la simple falibilidad humana, disfunciones propias del sistema, formado por personas que no son infalibles para las que el propio sistema prevé el régimen de recursos. El error, en estos casos, es imputable al propio sistema jurídico en la medida que la aplicación errónea del Derecho proviene de la propia falibilidad humana para las que el ordenamiento previene el régimen de recursos. Incluso el ordenamiento internacional prevé como derecho del condenado un régimen de revisión por una instancia superior (art. 14.5 PIDC y P), y los ordenamientos procesales se estructuran en torno a la doble instancia para asegurar el acierto en la decisión del conflicto. En la prevaricación, sea del tipo que fuera -punible con dolo o culpa- cuyo fundamento común es el hecho de "torcer el derecho ", lo relevante es el abuso de la función judicial en la aplicación del Derecho, comprensivo de la resolución del conflicto y de la dirección de una causa jurídica."

SEXTO.- Llegados a este punto, como tiene declarado esta Sala, hay que advertir que no corresponde a esta Sala valorar la corrección de la fundamentación y aplicación de la norma civil por parte de los órganos de dicha Jurisdicción que han intervenido, ya que dicha labor corresponde a los mismos, con uso, en su caso de los recursos previstos.

La función de la misma es la de apreciar si los hechos alegados en la querella formulada, llenan las exigencias de algún tipo penal, que determine que deba admitirse la querella, sin perjuicio del resultado posterior fruto de la investigación que se lleve a cabo.

El examen de las actuaciones y singularmente de las resoluciones dictadas por los magistrados querellados, en el ámbito de su respectiva competencia funcional, nos lleva, compartiendo el criterio del Ministerio Fiscal, a no apreciar indicios de la comisión del delito de prevaricación, que se les imputa, en cualquiera de sus dos modalidades, dolosa o culposa.

Dicha apreciación es la consecuencia del examen de las resoluciones, en las que residencia el querellante la actuación prevaricadora y su contraposición a la propia conclusión que se establece en la querella, y que volvemos a traer aquí:

"No estamos ante una cuestión de interpretación jurídica sino ante la inaplicación de la Ley, del procedimiento legal que regula la liquidación del régimen económico matrimonial, que se excluye y oculta, totalmente, sin ninguna mención, como se prueba, de forma objetiva, con todas las resoluciones judiciales, sin excepción alguna, desde la primera hasta la última, y que constan en los autos de Procedimiento 287/2015 del Juzgado nº 73 de Madrid y del Procedimiento 168/2020 de la Audiencia provincial, Sección 14 R de Apelación. También por la inadmisión de la prejudicialidad civil.

En ninguna de estas resoluciones se hace la más mínima referencia a los preceptos que regulan el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial ( arts. 806 y ss. LEC), quedan excluidos, subsumidos, ilegalmente, en el procedimiento de división de la herencia ( arts. 782 y ss. LEC)

Ambos procedimientos de división de herencia ( arts. 782 y ss. LEC) y de liquidación del régimen económico matrimonial ( arts. 806 y ss. LEC), son independientes, no pueden confundirse en uno solo, tal como se ha hecho, vulnerando la legislación aplicable y diferenciada de cada uno de ellos y, por tanto, de los requisitos de toda acumulación de acciones ( art. 71. 73 LEC), violentando el Derecho a la Tutela Judicial efectiva ( art. 24 CE), en todas sus vertientes, sin olvidar la inadmisión de la prejudicialidad civil ( art. 43/48 LEC)."

La queja sobre la actuación de los magistrados querellados que transmite la querella, elevada a la categoría de denuncia por prevaricación, ha tenido cumplida respuesta en derecho, mediante una fundamentación jurídica, que en modo alguno puede tacharse de absurda, extravagante, voluntarista o reveladora de una aplicación que implique desconocimiento del ordenamiento jurídico aplicable. Respuesta consolidada, además, tras las respuestas dadas n primera y segunda instancia a los numerosísimos recursos e incidentes de nulidad, que de forma sistemática, sin perjuicio de estar en su derecho, ha ido formulando el querellante en el procedimiento civil.

En dichas resoluciones, basta su lectura, podemos comprobar cómo, tanto la Magistrada de Primera instancia, como los Magistrados de la Audiencia Provincial, han ido respondiendo a las objeciones y motivos de oposición de cómo se ha desarrollado el procedimiento civil, en el que se acumulaban las acciones de liquidación del régimen económico matrimonial, derivado del matrimonio de los progenitores de los que forman parte de dicho procedimiento y de división de la herencia.

Obtiene respuesta el querellante sobre las cuestiones que ahora plantea como no resueltas: la cuestión prejudicial civil, derivada de una demanda ordinaria sobre la naturaleza privativa o ganancial de un bien relicto, sobre por qué no procede seguir el trámite procedimental para la previa liquidación del régimen económico matrimonial, procediéndose al trámite de la división de herencia, acerca de la resolución de los incidentes de nulidad u otros recursos, sobre la base de no ser procedente impugnar la nulidad de todos los actos procesales, en bloque, mediante un recurso único, así como el alcance del recurso de apelación planteado ante la Sección 14 de la Audiencia Provincial.

Respuesta, además, que tiene un a modo de recopilación de lo resuelto en el procedimiento civil, en el Auto de 3 de diciembre de 2021, dictado por la citada Sección, sobre el que pasa de puntillas el escrito de querella, limitándose a que se desestimó por el órgano de alzada, la petición de aclaración y complemento de su Auto de 15 de octubre de 2021, que desestimaba el incidente de nulidad de actuaciones instado por el querellante, contra el Auto de 27 de abril de 2021, que desestimaba, a su vez, el recurso de apelación interpuesto contra el Decreto 87/19, de 12 de marzo.

Decíamos al principio de este fundamento que no corresponde a esta Sala, en sede del presente procedimiento, examinar la correcta aplicación del procedimiento y de la respuesta o respuestas dadas a las pretensiones deducidas por la parte, ahora querellante, salvo en lo que pudiera suponer dicha actuación de ilícito penal, en este caso incardinable en el delito de prevaricación, dolosa o culposa, conforme a la interpretación del mismo que adelantábamos en el fundamento jurídico precedente.

Esto es, que la resolución sea injusta en la dolosa o manifiestamente injusta en la culposa, por concurrir una ignorancia grave e inexcusable.

También decíamos que cabía descartar dicha naturaleza criminal, a la vista de la mera lectura de las resoluciones, y como recopilación de las respuestas dadas por los órganos judiciales intervinientes, resulta esclarecedora la del Auto de la Sección 14 de la Audiencia, de fecha 3 de diciembre de 2021, que transcribimos a continuación:

"TERCERO. El examen de las diversas peticiones que se cobijan por el apelante bajo las pretensiones de aclaración y complemento del Auto de 15/10/2021, en realidad no son tales porque sobrepasan con exceso lo que al principio hemos dicho que, es la finalidad de tales institutos procesales. Lo que se pretende ahora mediante dicho escrito es la alteración de lo resuelto por discrepar de la fundamentación jurídica del Auto que desestimó el incidente y eso viene expresamente prohibido por el art. 214.1 LEC que desde su propio título establece la "Invariabilidad de las resoluciones..."

En efecto, lo que realmente subyace en los respectivos escritos presentados por la parte apelante es, una manifiesta discrepancia jurídica respecto del objeto del recurso de apelación, de su resolución y de la resolución y naturaleza jurídica del propio incidente de nulidad de actuaciones del art. 228.1 LEC. Sin embargo, las resoluciones dictadas tanto en primera como en segunda instancia razonan con claridad y con extensión suficiente la decisión adoptada. Esta Sala respeta la diferente valoración jurídica del apelante, pero no la, comparte ni tiene acogida en la jurisprudencia de nuestros tribunales.

En cuanto al objeto del recurso, la tramitación del recurso de apelación número 168/2020 ante esta Sección Decimocuarta traía causa del Auto de fecha 16/10/2019, dictado por la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, que estimó el recurso de queja número 516/2019, interpuesto por el apelante. Por tanto, es una cuestión que quedó debidamente resuelta en los razonamientos jurídicos segundo y tercero del Auto de 27/4/2021, dictado por esta Sección desestimando la apelación. Y ninguna aclaración ni complemento se pidió de dicho Auto.

De igual forma, la insistencia de la parte apelante respecto de la formación de inventario y la liquidación de la sociedad de gananciales, no enerva la realidad de que tales cuestiones han sido ya definitivamente resueltas con la mayor claridad. Ha sido explicado, en las resoluciones judiciales de primera instancia y no se ha alterado en la resolución del recurso de apelación que la necesidad de la previa liquidación de la sociedad de gananciales, antes de proceder a la división de la herencia, no se aplica cuando ambos cónyuges han fallecido al tiempo de promover el proceso judicial divisorio porque, en tal caso, como aquí sucede, no se observa impedimento legal alguno para la acumulación de ambas acciones en el mismo proceso especial de división del patrimonio res liante del caudal relicto común a ambas herencias. Este elemento, además, quedó también resuelto de forma vinculante en este concreto asunto (ex art. 207.3 LEC), porque el juez de instancia inadmitió a trámite el proceso al inicio, precisamente razonando que no se había practicado previamente la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que dio lugar al recurso de apelación número 478/2015 que fue resuelto por Auto de esta Sección Decimocuarta, de fecha 2 de noviembre de 2015, por el que se revocó esa resolución de forma ampliamente razonada y se ordenó al juez de instancia admitir a trámite la demanda si no hubiera otro obstáculo distinto al enjuiciado.

Igualmente, como ha sido ampliamente explicado en las referidas resoluciones y no se ha revocado en esta segunda instancia, la formación de un previo inventario judicialmente sólo podía tener lugar en este caso cuando se hubiera pedido previamente al juez de instancia, en tiempo y forma oportunos, la intervención del caudal hereditario por el procedimiento regulado en la Sección 2" del Capítulo 1, del Título II, del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil y para ello debían respetarse los presupuestos procesales que establecen los artículos 790 y siguientes de la misma Ley procesal. El apelante no promovió ese proceso especial ni podía hacerlo porque tal pretensión no puede hacerse en cualquier caso y bajo cualquier circunstancia, sino únicamente en los supuestos concretos que allí se regulan, y lo primero que exige la ley procesal es que no conste la existencia de disposición testamentaria, lo que no concurre en este caso al haber otorgado testamento ambos causantes, como se relata en los primeros hechos del escrito que originó el proceso de división de herencia. Por tanto, el rechazo de la continua exigencia del apelante sobre la nulidad de actuaciones por la ausencia de formación judicial de un inventario no causa indefensión alguna ni vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva porque, precisamente, dicho derecho sólo puede ejercerse y tutelarse dentro de los cauces procedimentales señalados en la ley y nunca fuera de ellos, como de forma indebida y reiterada pretende dicha parte.

CUARTO. Insiste también ahora la parte apelante en que la suspensión del proceso por prejudicialidad civil era necesaria ante la demanda de juicio ordinario presentada por aquella para la declaración de nulidad de la compraventa de un inmueble que considera simulada y que, por ello, considera también que debía ser incluido en la partición como bien privativo de uno de los causantes; sin embargo, dicha pretensión de suspensión ya obtuvo un pronunciamiento negativo en la primera instancia que no ha sido alterado en la apelación y que no es ajeno a la doctrina judicial coincidente, elaborada junto con otras decisiones judiciales de otros tribunales en la interpretación judicial de las disposiciones legales referidas que se comprenden fácilmente si se tiene en cuenta que, aunque se admite en línea de principio la posibilidad de una eventual suspensión de un proceso de división de herencia por prejudicialidad civil (Cfr. Auto de esta Sección 14, de fecha 4/5/2004, RPL 887/2003, JUR\2004\246973; y Auto 10/11/2010, Sección 21 AP Madrid, 267/2010, ECLI:ES:APM:2010: 17098", entre otros), sin embargo, se exige que haya una relación de conexión y vinculación con la decisión definitiva que se vaya a adoptar en el proceso divisorio que salvaguarde los efectos prejudicial s que produce la cosa juzgada, lo que, de ordinario, no tendrá lugar en el proceso de división de herencia porque el legislador ha configurado este procedimiento para realizar un examen limitado y provisorio, prima facie, en función de la apariencia formal de los títulos presentados por los herederos, establecido expresamente que la sentencia del art. 787.5 LEC que resuelve la oposición de alguno de los herederos a las operaciones divisorias no produce excepción de cosa juzgada material o de fondo, dejando a salvo su derecho para ejercitarlo por la vía del juicio ordinario que corresponda, ya que el proceso especial de división de herencia no es ni puede ser el proceso válido para enjuiciar la nulidad de escrituras públicas sobre bienes inmuebles, ya estén en poder de alguno de los herederos o en poder de terceros, ni para alterar eventualmente el asiento registral de la titularidad dominical correspondiente a la inscripción de un título de dominio cuestionado, porque que no se puede olvidar que una inscripción registral de dominio puede desplegar otros efectos civiles que son adicionales a las presunciones que establece la legislación hipotecaria.

Lo anterior no admite duda en la doctrina judicial (Cfr. Sentencia de 9/3/2018, Sección 13 Audiencia Provincial de Madrid, RPL 657/2017, ECLLES:APM:2018:3979 y las que en ella se citan) porque el enjuiciamiento plenario y contradictorio de tales cuestiones sólo puede realizarse a través del juicio declarativo ordinario correspondiente, ejercitando alguna de las diversas acciones que nuestro ordenamiento jurídico contempla para lograr ese fin, en el supuesto de que se tenga derecho a ello, y lo que haya sido resuelto en el proceso de división de herencia de esa forma provisoria no gozará de cosa juzgada respecto de la cuestión más compleja que se debate en el juicio ordinario, como tampoco puede impedir eventuales acciones de petición de herencia o reivindicatorias sobre determinados bienes que no se hubieren incluido en la partición y que debieran haberse computado en el caudal relicto.

QUINTO. Con arreglo a lo expuesto hasta ahora, es evidente que los derechos de los herederos no se ven perjudicados en modo alguno cuando se acumulan en un mismo proceso las acciones de liquidación de la sociedad conyugal y división de herencia, siempre y cuando ambos cónyuges hayan fallecido al tiempo de promover el proceso especial divisorio. Este presupuesto lógico jurídico se cumplió en este caso, por lo que todas las alegaciones y medios de prueba de los que disponen los herederos deben hacerse valer por los cauces de los artículos 783 LEC y siguientes, en especial los trámites del art. 787 LEC, de forma que los herederos discrepantes que se opongan a las operaciones divisorias tienen la carga procesal de mostrar su disconformidad en tiempo y forma oportunos, y uno de esos momentos procesales oportunos era la comparecencia del art. 787.3 LEC que fue objeto de pronunciamiento específico en el razonamiento jurídico "CUARTO" del Auto dictado por esta Sección en fecha 27/4/2021, por el que se desestimó el recurso de apelación, valorando allí las consecuencias jurídicas de la inasistencia de don Desiderio a esa comparecencia esencial donde las partes que lo quisieran debían formular sus objeciones al contador-partidor y proponer y alcanzar, en su caso, los acuerdos pertinentes entre ellas acerca de las referidas operaciones divisorias, o en otro caso, de no alcanzar dicho acuerdo entre todos los asistentes, los discrepantes debían reiterar una vez más la oposición para poder abrir los trámites del juicio verbal previsto en el art. 787.5 LEC. Sólo de esa forma el discrepante podía dar lugar a la sentencia que establece el párrafo segundo de dicho precepto legal, lo que, como allí se razonó, no tuvo lugar por los propios actos del apelante que decidió no asistir a esa trascendente comparecencia, eliminando la pretendida indefensión.

SEXTO. Otro impedimento legal insoslayable surge también en contra de la pretensión de complemento del Auto de 15/10/2021 y es que la parte apelante debe respetar la distinta naturaleza jurídica entre el Auto de 27/4/2021 que resolvió su recurso de apelación y el Auto de 15/10/2021 que desestimó el incidente excepcional de nulidad de actuaciones.

Como se ha dicho antes y así lo ponen de manifiesto las actuaciones del Rollo de Sala, es evidente que frente al Auto de 27/4/21 que desestimó la apelación no se pidió en su día la aclaración ni complemento alguno, y también lo es que el objeto del incidente excepcional de nulidad está limitado al enjuiciamiento de la existencia o inexistencia de la vulneración del/os derecho/s fundamental/es que haya/n sido alegado/s y probados, de los comprendidos en el art. 532 de la Constitución, Por eso, los únicos pronunciamientos posibles son los que contiene el párrafo segundo del referido art. 228.2 LEC, esto es, la estimación o la desestimación del incidente, con las consecuencias aparejadas en cada uno de esos dos casos. Es por ello que la parte dispositiva del Auto de 15/10/2021, que desestima el incidente de nulidad con imposición de costas por expresa disposición legal ( párrafo segundo del art. 228.2 LEC), no ha podido omitir ningún pronunciamiento relativo a ninguna otra pretensión distinta, como afirma erróneamente la parte apelante en su escrito de petición de complemento que de nuevo, desborda la delimitación legal del objeto y la excepcionalidad del incidente.

SÉPTIMO. Finalmente, debe hacerse referencia a la constancia o permanencia en el tiempo de la indefensión que nuevamente se reitera en el escrito objeto de esta resolución y que de nuevo, también, se aleja del concepto procesal y constitucional de indefensión.

La reiterativa insistencia de la parte apelante respecto de su pretensión de recurrir todas las resoluciones y de apelar "todo el procedimiento", carece de toda lógica legal y procesal. Basta entender que un proceso judicial es una sucesión reglada de actos procesales entre los que se encuentran actos de parte y actos del órgano judicial; entre todos conforman el procedimiento cuya totalidad está integrada, consecuentemente, por escritos de las partes, medios de prueba, actos de comunicación, actas, diligencias y resoluciones. La mayoría de esos actos procesales no son recurribles y en cuanto a las resoluciones meramente interlocutorias, una vez adquieren la firmeza formal que les es propia, tampoco. Lo que si puede ocurrir es que como consecuencia de un recurso frente a una resolución definitiva concreta (definitiva en el concepto procesal que da el art. 207 LEC de constante alusión), que sea recurrible conforme a la ley procesal (pues no todas lo son), se haga valer la nulidad de actuaciones pidiendo la retroacción de lo actuado hasta el momento procesal en que se hubiere cometido la falta, pero dicha nulidad se debe articular con respeto de lo dispuesto en los arts. 227.1 y 448.1 LEC. Por eso no se puede recurrir "todo el procedimiento" ni la ley procesal admite semejante recurso global, general o universal, y la posición insistente de la parte apelante no altera esa realidad jurídica porque, de todos esos diferentes y heterogéneos actos procesales, sólo son recurribles determinadas resoluciones del órgano judicial y siempre por los cauces procesales predeterminados por la Ley. La cuestión es del todo clara y evidente y no precisa de ninguna aclaración especial.

En conclusión, la distinta interpretación jurídica que hace la parte apelante de las normas aplicables, frente a la interpretación judicial razonada y neutral de este Tribunal, no implica por sí sola la indefensión que afirma ni desigualdad procesal alguna entre las partes porque todas han tenido a su disposición los mismos trámites y las mismas oportunidades procesales de hacer valer sus respectivas pretensiones, no siendo posible trasladar al Tribunal las consecuencias de los propios actos que llevaron al apelante a no asistir a la comparecencia del art. 787.3 LEC.""

Las cuestiones que se plantean en el escrito de querella, han tenido oportuna respuesta, una por una, sucesivamente, en los distintos momentos procesales en que se han planteado, tanto por la magistrada de Primera instancia, como por la Audiencia, avalando lo resuelto por aquélla y definitiva confirmando el Decreto 87/19, de 12 de marzo, que aprueba las operaciones particionales de la división de herencia.

No se incurre en responsabilidad penal, por el delito que se imputa a los querellados por su actuación, por el solo hecho de dictar una resolución contraria a los intereses del querellante, pues su derecho reside en obtener una respuesta motivada y en derecho, sino en la medida en que dicha respuesta sea objetivamente contraria al mismo, o cuando se aparte palmariamente de su aplicación, sin razón que lo justifique.

A modo de recopilación, como tiene señalado el Tribunal Supremo "La esencia de este delito [prevaricación judicial] radica en el quebrantamiento del Derecho objetivo y se entiende que existe tal quebrantamiento cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del derecho. De esta manera allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez-no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable." ( STS. 3-2-2009)

Por otra parte, como reitera la STS 228/2015, de 21 abril (rec. 2196/2014): "La falta de acierto en la legalidad y la injusticia no son lo mismo, pues la legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, en tanto que la injusticia supone un plus, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada" ( STS 101/2012, de 27 de febrero).

De este modo, la prevaricación debe ser excluida, desde luego, cuando el órgano jurisdiccional, al resolver la cuestión planteada, se decante por alguna de las opciones posibles en atención a las normas aplicables y a los intereses en juego o, lo que es lo mismo, cuando pueda ser explicada mediante alguna interpretación razonable, no siendo a todas luces contraria a Derecho o exponente de una clara irracionalidad, aun cuando pudiera ser considerada incorrecta posteriormente en la revisión pertinente en vía de recurso.

En síntesis, una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea de alguna manera defendible en Derecho.

En definitiva, atendido lo expuesto, la aplicación del derecho realizada por los magistrados querellados es razonable, y conforme a una aplicación del derecho perfectamente asumible y que en modo alguno resulta ser inexplicable.

La querella parte de una explicación del derecho aplicable al resultado del enjuiciamiento sufrido por la querellante, que es, por una parte, la que ella, en su legítimo derecho a discrepar, considera le es favorable y justa, pero que no ha tenido acogida en las instancias judiciales, de forma razonada y razonable.

La forma razonable y prevista en el ordenamiento jurídico para resolver las discrepancias de las partes con lo resuelto en una resolución judicial, es el uso de los recursos previstos, y así se lo hace notar la Audiencia, en relación al recurso, ciertamente extraordinario, que supone ir en amparo al Tribunal Constitucional, pero no, como ocurre en el caso presente, la vía espuria de la interposición de una querella por prevaricación.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión a trámite de la querella presentada.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.