Auto Penal 1/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 17/2024 de 17 de junio del 2024

PRIMERO.- Hechos en los que se basa la querella.

A) Interposición de la querella. La querella la interpone el abogado Don Jeronimo y la dirige contra la Ilma. Magistrada-Juez Dª Covadonga, titular del Juzgado de los Contencioso Administrativo nº 1 de Pamplona y contra la Iltre. Sra. Letrada de la Administración de Justicia del mismo Juzgado Dª Francisca, a quienes atribuye la presunta comisión de los siguientes delitos:

- delito de prevaricación Judicial continuada ( art. 446, 3º del Código Penal),

- delito de ignorancia inexcusable ( art. 447 del Código Penal),

- delito de omisión de los deberes de impedir delitos y de promover su persecución ( art. 450 del Código Penal) en relación a la prevaricación continuada de la Sra. LAJ también querellada,

- delito de ocultamiento, alteración y/o destrucción de material probatorio ( Artículo 454-B del Código Penal),

- delito de coacciones e intimidación contra la procuradora Doña Julieta, prevaliéndose la Sra. Magistrada de su condición (artículo 172 del Código).

B) Relato de hechos contenido en la querella. Expone, en síntesis, los siguientes hechos que, a juicio del querellante, revestirían marcadores de tipicidad penal:

1. En fecha 30/12/2022 se dictó Diligencia de Ordenación en autos de Procedimiento Ordinario nº 290/2021 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona, con el siguiente tenor: "El anterior escrito presentado por el Procuradora D. CARLOS HERMIDA SANTOS, en nombre y representación de SEGURCAIXA ADESLAS S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS, manifestando que la cantidad consignada debe ser distribuida entre los demandantes a partes iguales, únase y estese a la espera de que la Procuradora Sra. Julieta facilite los números de cuenta de sus poderdantes al que transferir las indemnizaciones".

La Procuradora Sra. Julieta presentó a continuación escrito, en el que adujo que el poder general para pleitos aportado a los autos apoderaba tanto al abogado aquí querellante como a la Procuradora Sra. Julieta para "cobrar todo tipo de cantidades dinerarias, ya figuraran a nombre de los poderdantes o de los apoderados y estuvieren documentadas en cualquier tipo de soporte de los utilizados habitualmente en el tráfico mercantil: como cheque, pagaré, letra de cambio, mandamiento de pago de juzgados y/o tribunales, e, incluso, metálico y expresamente, para poder detraer de los importes indemnizatorios que se obtuvieran los honorarios profesionales de letrado". Acompañó además un extracto de lo que denomina como hoja de encargo profesional y terminó solicitando "se tenga por designada la c.c. del Banco de Santander, a nombre del Abogado Jeronimo: nº NUM000, como cuenta, a la que debe ser transferido el completo importe de la cantidad ingresada por ""SEGURCAIXA ADESLAS, S.A.": 51.701,72.-€ (CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS UN EUROS Y SETENTA Y DOS CÉNTIMOS)".

En fecha 3/01/2023 se dictó Diligencia de Ordenación en la que se acordó "El anterior escrito presentado por la procuradora Sra Julieta únase a los autos de su razón. Expídase cuatro mandamientos de pago a favor de los poderdantes, haciendo entrega de los mismos a la procuradora Sra Julieta".

La Procuradora Sra. Julieta presentó a continuación escrito en el que solicitó "SE TENGAN POR DEVUELTOS AL JUZGADO LOS ORIGINALES CUATRO MANDAMIENTOS DE PAGO QUE SE NOS ENTREGARON. Se tenga por designada la c.c. del Banco de Santander, del Colectivo Justicia a nombre del Abogado Jeronimo: nº NUM000, como cuenta, a la que debe ser transferido el completo importe de la cantidad aleatoria ingresada por ""SEGURCAIXA ADESLAS, S.A.": 51.701,72.-€ (CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS UN EUROS Y SETENTA Y DOS CÉNTIMOS), con reserva del cobro de intereses adeudados."

En fecha 10/01/2023 se dictó Diligencia de Ordenación en la que se acordó "El anterior escrito presentado por la Procuradora Dª. Julieta, junto al Letrado D. Jeronimo en nombre y representación de la parte actora, devolviendo los mandamientos de pago que se le entregaron y solicitando se le ingrese el importe total mediante transferencia a una cuenta del Colectivo de Justicia a nombre del Letrado Sr. Jeronimo, únase a los autos y estese a lo acordado en la Diligencia de Ordenación de fecha 3 de enero de 2023, empezando a correr los plazos para poder recurrir aquella y ésta, desde la notificación de la presente".

En fecha 19/01/2023 se dictó Decreto en el que, tras aprobar la liquidación de intereses, se dispone: Efectuado el pago por quien viene obligado a ello, y no habiéndose facilitado cuenta de los poderdantes expídase cuatro mandamientos de pago a favor de los poderdantes por importe cada uno de ellos de 435,57 euros en concepto de intereses, haciendo entrega de los mismos a la procuradora Sra Julieta.

Mediante escrito que se encabeza por la Procuradora Doña Julieta en el que se indica "a los efectos legales que se van a seguir de la desobediencia expresa de la Señora LAJ a la voluntad expresa de la familia demandante y de su Abogado, poniendo en conocimiento que, tal como advertimos a la Señora LAJ, el Banco de Santander continúa sin pagar los cuatro mandamientos -CONFECCIONADOS POR LA SEÑORA LAJ, TAL Y CÓMO LE ORDENÓ LA ASEGURADORA CONDENADA -, (HECHO INSÓLITO EN LOS ANALES DE LA JURISDICCION ESPAÑOLA). Por lo anterior, NOTIFICAMOS respetuosamente A LA SEÑORA LAJ que, tanto la Familia demandante, como su Letrado, le reclaman, desde este momento, indemnización de daños y perjuicios y le notifican su expresa reserva de cuantas acciones de todo tipo estimáramos necesarias en contra de sus decisiones caprichosas, injustificables, insólitas e ilegales".

Le siguió Diligencia de Ordenación de fecha 19 de enero del 2023, que dispuso: "El anterior escrito presentado por la procuradora Sra Julieta, sin firma en el mismo de dicha procuradora, únase, Dese cuenta a SS, para que resuelva lo que haya lugar en derecho, dada la disconformidad mostrada en dicho escrito por el abogado, sobre la entrega a la procuradora de los mandamientos de devolución expedidos a nombre de los poderdantes tal y como se ordena en la sentencia. Según el abogado los mandamientos deben expedirse a su nombre y a un número de cuenta que ha facilitado. Por otra parte, en el presente procedimiento se persono como representante procesal de las partes la Sra Julieta y no el abogado Sr Jeronimo, que únicamente ostento su defensa".

Entiende el querellante que la Sra. LAJ incurre en delito de prevaricación por desobediencia expresa y continuada a lo normado en la Ley 7 del Fuero Nuevo de Navarra y en el Contrato de Mandato (Poder Notarial) y que la Sra. Magistrada incumplió su deber de perseguir los delitos cometidos por la Sra. LAJ.

2. En fecha 19/01/2023 la Magistrada Doña Covadonga dictó providencia del siguiente tenor: "Dada cuenta, cítese a la Procuradora Sra. Julieta que ostenta la representación de los poderdantes, recurrentes en el presente procedimiento, a una comparecencia en este juzgado, a presencia judicial para el lunes, 23 de enero, a las 9.45 horas".

Lo que el querellante califica como "una singular encerrona coactiva a puerta cerrada, no prevista en ley alguna".

3. A continuación, afirma el querellante que la Magistrada hizo desaparecer del índice electrónico de las actuaciones el acta y la prueba de la grabación, adjuntando como documento nº 7 copia del acta de la "encerrona coactiva" (sic) con la intencionalidad, según afirma textualmente, "DE AMEDRENTAR Y ACOJONAR VIVA A MI PROCURADORA DE TODA LA VIDA". Según el querellante dicha acta tendría el siguiente contenido en el que se hace constar el empleo de medios técnicos:

"Se procede al inicio de la vista objeto de la presente comparecencia, desarrollo que queda grabado en soporte audio-visual. La presente comparecencia ha durado insertar, habiendo quedado grabada en CD/DVD, al que ha correspondido el número insertar"

En base a la lectura de dicho documento considera el querellante:

1º.- Que el desarrollo de la comparecencia quedó grabada en soporte audio-visual.

2º.- Que el soporte audio visual dónde fue grabada la comparecencia fue en un "CD/DVD".

El querellante presentó escrito solicitando la entrega de "copia certificada íntegra y completa de la grabación de la comparecencia habida el día de hoy - no prevista en la ley rituaria -, (intervinientes: Procuradora parte actora, Ilma. Sra. Jueza y Señora LAJ) recogida en el ACTA de fecha 23 de enero de 2023; "acto" del cual el Abogado compareciente, ha sido expresamente excluido, pese a detentar interés profesional directo, tanto lo que actuara, como lo que se decidiera".

Le siguió Diligencia de Ordenación que dispuso "En cuanto a escrito solicitando grabación, toda vez que la comparecencia celebrada no se grabó al haberse llevado a cabo en el despacho de la Magistrada, en el que no hay medios para llevarlo a cabo, no puede entregarse la misma".

Sostiene, en base a ello, que "la Magistrada perpetró la ILEGAL ENCERRONA de la Procuradora de la actora a puerta cerrada en el interior del despacho de la Sra. Magistrada, actuación ilegal, no prevista en ninguna Ley, en el trascurso de la cual, la Sra. Magistrada, ideadora y autora de la encerrona, cometió los siguientes delitos: De PREVARICACIÓN JUDICIAL (del art. 446, 3º del Código Penal) al decidir HACER DESAPARECER Y/O ELIMINAR/SUSTRAER/QUITAR del Índice Electrónico del procedimiento ordinario nº 290/2021 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona, no sólo el "ACTA DE LA COMPARECENCIA" de fecha 23 de febrero de 2023, sino , además, también su soporte audio-visual en CD/DVD ; de (del art. 447 del Código Penal); de OMISIÓN DE LOS DEBERES DE IMPEDIR DELITOS Y DE PROMOVER SU PERSECUCIÓN ( del art. 450 del Código Penal) en relación a ni impedir ni perseguir - alentando las sucesivas resoluciones de la Sra. LAJ -, directamente violadoras de disposiciones legales, como la Ley 7 del Fuero Nuevo de Navarra y las facultades otorgadas al Abogado y la Procuradora mediante Apoderamiento Notarial, contrato de mandato; de OCULTAMIENTO, ALTERACIÓN Y/O DESTRUCCIÓN DE MATERIAL PROBATORIO ( Artículo 454-B del Código Penal) en relación a su decisión de quitar/hacer desaparecer del Índice Electrónico el "ACTA DE LA COMPARECENCIA" de fecha 23 de febrero de 2023, además, también su soporte audio-visual en CD/DVD; y, finalmente: de nuevo DELITO DE PREVARICACIÓN JUDICIAL Y OTRO DE COACCIONES INVENTÁNDOSE UN TRÁMITE PROCEDIMENTAL DELICTIVO E INNECESARIO (existiendo ya un CONTRATO DE MANDATO POR ESCRITO: PODER NOTARIAL VIGENTE EXPRESO) - dada la probada constancia en autos de Poder Notarial expreso, CONTRATO DE MANDATO, a favor del abogado y Procuradora para cobrar directamente Mandamientos Judiciales y detraer de su importe sus honorarios profesionales -.

4. Por último, refiere la tramitación de diversas piezas de recusación, y afirma que el querellante presentó escrito proponiendo a la Sra. Magistrada finiquitar las piezas de recusación abiertas MEDIANTE ACUERDO de TRANSACCIÓN JUDICIAL, dictando a continuación la Magistrada providencia de fecha 28 de febrero del 2024, disponiendo deducir testimonio del meritado escrito del Sr. Jeronimo de propuesta de acuerdo transaccional y "remitirlo al M.I. Colegio de Abogados de Pamplona y a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, a los efectos oportunos".

Añade que el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Navarra de fecha 7 de junio de 2023, desestimatorio de la recusación, le impuso una multa por importe de 4.000 euros por mala fe procesal y en virtud de Auto de fecha 10 de enero de 2023, resolutorio del incidente excepcional de nulidad de actuaciones interpuesto, se le impuso nueva multa por importe, esta vez, de 450 euros. Aduce que dichas resoluciones se dictaron sin haber conocido la existencia del acta de la comparecencia por haber sido eliminada del índice de la causa.

C) Responsabilidad Civil. Reclama a las querelladas, conjunta y solidariamente, el importe de las multas por importe total de 4.450 euros más las costas, así como los siguientes conceptos:

"- LUCRO CESANTE, por el tiempo que el abogado se ha visto obligado a dedicar a su defensa para no ser expoliado, y que ha originado una cola de asuntos sin resolver en el despacho DIRECCION000, como nunca, que ciframos en 22.000 euros.

* LAS COSTAS de los 38 escritos (aproximadamente 243 folios y muchas horas) para defender el abogado querellante el patrimonio de sus hijas de una expoliación gratuita, que estimamos en 29.430.-€uros.

* EL DAÑO MORAL Y EL DESASOSIEGO POR LA PERSECUCIÓN de la persona equivocada por parte de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Navarra: (el abogado querellante), en lugar de perseguirse a las "presuntas" dos delincuentes querelladas, que cuantificamos en 18.890 euros."

D) Solicitud de práctica de diligencias. Solicita finalmente la admisión a trámite, teniendo por interpuesta querella criminal, sin prestar fianza, al ostentar el querellante la condición de Abogado y directamente ofendido el querellante, y solicitando la práctica de las siguientes diligencias:

1º.- Se acuerde la unión a los autos de los documentos unidos al escrito de querella.

2º.- Se reciba declaración a la Sra. LAJ y a la Sra. Magistrada querelladas.

3º. - Se reciba declaración al Abogado querellante.

4º.- Las que se deriven de las anteriores.

SEGUNDO.- Competencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

De conformidad con lo previsto en el artículo 73.3.b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia resulta competente para conocer de "la instrucción y el fallo de las causas penales contra jueces, magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la comunidad autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo".

El querellante atribuye también competencia a esta Sala por considerar inescindibles los hechos imputados a la Iltre. Sra. Letrada de la Administración de Justicia del mismo Juzgado Dª Francisca, con el objeto de no dividir la continencia de la causa, no apreciando esta Sala, en el presente supuesto, inconveniente en que la causa dirigida contra todas las personas aquí querelladas se siga en un solo proceso, atendida la conexidad material que expone el querellante.

TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre la admisión a trámite de la querella.

Conforme jurisprudencia reiterada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo -ATS de 24 de marzo de 2017 (causa especial núm. 20074/2017), entre otros muchos-, el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad, de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 CE, en este caso, los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero, que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio; 157/1990, de 18 de octubre; 148/1987, de 28 de septiembre; y 108/1983, de 29 de noviembre).

En el presente supuesto, como acertadamente informa el Ministerio Fiscal, deben rechazarse las imputaciones contenidas en la querella, ya que los hechos comprendidos en el relato fáctico de la misma, tal y como viene redactados, no ofrecen ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente la posibilidad de que los hechos sean susceptibles de ser subsumidos en los preceptos penales invocados.

CUARTO.- Falta de tipicidad penal de los hechos contenidos en la querella.

4.1.- Sobre el delito de prevaricación judicial continuada ( art. 446, 3º del Código Penal ) e ignorancia inexcusable ( art. 447 del Código Penal ).

El artículo 446 del Código Penal sanciona al juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta:

1.º Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito grave o menos grave y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior y multa de doce a veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años.

2.º Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años, si se tratara de una sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por delito leve.

3.º Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas.

Y el artículo 447 sanciona al Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.

Como vemos el delito de prevaricación judicial, en sus diversas modalidades, requiere como elemento común en ambos tipos penales el dictado de una "sentencia o resolución injusta".

El querellante estima que las sucesivas resoluciones dictadas por la Letrada de la Administración de Justicia, acordando expedir "cuatro mandamientos de pago a favor de los poderdantes" en el procedimiento ordinario núm. 290/2021 que se seguía en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Pamplona, eran injustas -y, en su criterio, constitutivas del delito de prevaricación-, porque tales resoluciones no tenían en cuenta que el abogado querellante y sus poderdantes en el procedimiento mencionado habían convenido y formalizado en escritura notarial, que el referido letrado podía detraer sus honorarios profesionales a partir de los importes indemnizatorios reconocidos a sus poderdantes. De este modo, la querellante estima que tales resoluciones dictadas por la Letrada de la Administración de Justicia infringían no sólo la referida escritura notarial, sino también el principio "paramiento fuero vienze" recogido en la Ley 7 del Fuero Nuevo de Navarra.

Tal planteamiento no puede ser acogido.

En síntesis, las decisiones de la Letrada de la Administración de Justicia consistieron en:

a) Expídanse cuatro mandamientos de pago a favor de los poderdantes, haciendo entrega de los mismos a la Procuradora señora Julieta (Diligencia de Ordenación de fecha 3/01/2023).

b) Estese a lo acordado en la Diligencia de Ordenación de fecha 3 de enero de 2023, indicando que los plazos para poder recurrir aquélla y ésta comenzaban la notificación de la presente (Diligencia de Ordenación de fecha 10/01/2023).

c) Expídanse cuatro mandamientos de pago a favor de los poderdantes por importe cada uno de ellos de 435,57 € en concepto de intereses, haciendo entrega de los mismos a la Procuradora señora Julieta (Decreto de fecha 19/01/2023).

d) Dese cuenta a su Señoría para que resuelva lo que haya lugar en derecho, dada la disconformidad mostrada en dicho escrito por el abogado, sobre la entrega la a procuradora de los mandamientos de devolución expedidos a nombre de los poderdantes tal y como se ordena en la sentencia. Según el abogado los mandamientos deben expedirse a su nombre y a un número de cuenta que ha facilitado. Por otra parte, en el presente procedimiento se personó como representante procesal de las partes la señora Julieta y no el abogado señor Jeronimo, que únicamente ostenta su defensa (Diligencia de Ordenación de fecha 19/01/2023).

Respecto a la magistrada querellada consta dictada providencia del siguiente tenor literal :

a) "Dada cuenta, cítese a la Procuradora señora Julieta que ostenta la representación de los poderdantes, recurrentes en el presente procedimiento, a una comparecencia en este juzgado, a presencia judicial para el lunes 23 de enero a las 9:45 horas" (Providencia de fecha 19 de enero de 2023).

b) Con posterioridad, dispuso deducir testimonio del escrito al señor Jeronimo de propuesta de acuerdo transaccional para finiquitar las piezas de recusación abiertas, y remitirlo al M.I. Colegio de Abogados de Pamplona y la Sala de Gobierno del TSJ de Navarra, a los efectos oportunos .

Expuesto lo anterior, debemos indicar que el delito de prevaricación judicial se halla configurado en nuestro Código Penal como un delito especial propio, que sólo puede ser cometido por Jueces o Magistrados, por lo que en virtud del principio de taxatividad no puede ser cometido por el Letrado de la Administración de Justicia. Otros preceptos penales, sin embargo, contemplan la posibilidad de comisión por parte del Letrado de la Administración de Justicia (retardo malicioso en la Administración de Justicia ( art. 449 Código Penal), obstrucción a la justicia ( art. 463 Código Penal), revelación de actuaciones secretas ( art. 466 Código Penal). Pero no sucede lo mismo en relación con el delito de prevaricación, que exige que el sujeto activo sea Juez o Magistrado, cualidad que no concurre en el Letrado de la Administración de Justicia, aunque a éste le corresponda dictar otro tipo de resoluciones procesales.

Así se pronuncia, por ejemplo, el ATS nº 20.575/2023, con cita de la STS nº 101/2012, de 27 de febrero:

"En dicha sentencia, recordábamos que los elementos constitutivos de este delito eran los siguientes

"1º. Sujeto activo ha de ser un juez o magistrado. Se trata, por lo tanto de un delito especial propio, al referir como autor del delito a un sujeto especialmente calificado.

2º. El medio de comisión consiste en dictar una sentencia o resolución injusta. Tal injusticia puede derivar de razones de fondo y también existirá cuando haya importantes defectos de forma o procedimiento.

3º. El elemento subjetivo de este delito viene recogido en la expresión "a sabiendas" que ha de referirse a la injusticia de la propia resolución, es decir, requiere que el funcionario judicial conozca, bien que hay una oposición al ordenamiento sustantivo, bien que se viola alguna o algunas normas importantes de procedimiento: ha de actuar con el conocimiento pleno de la realidad de esa injusticia."

Es cierto que cabría admitir la participación de un extraneus en el delito de prevaricación judicial. Así, el ATS de 14 de octubre de 2020 - roj ATS 3191/2020-, establece que "los arts. 28 y 29 no exigen que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio (es decir aquellos en que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación) tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio (art. 28.1º), pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria, art. 28.2)". Ahora bien, no cabe desconocer que la participación del extraneus sólo es posible a partir de la existencia de una conducta típica del intraneus (FJ 7.5.3 del ATS de 18 de diciembre de 2020 - roj ATS 11985/2020.

En el presente supuesto, no consta intervención alguna por parte de la Magistrada en el dictado de las Diligencias de Ordenación, que únicamente figuran encabezadas por la Letrada de la Administración de Justicia que las dicta y firma, en el ámbito competencial que le es propio.

En segundo lugar, no se aprecia ilegalidad alguna en el hecho de expedir los mandamientos a nombre de los poderdantes. El Mandamiento de Pago es el documento físico expedido por el/la Letrado/a de la Administración de Justicia conforme a una resolución judicial acordando el abono de una cantidad a favor del beneficiario con cargo a la cuenta de depósitos y consignaciones. Se presenta para su cobro efectivo en la oficina bancaria encargada de su gestión. En este sentido el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores, establece en el art. 12 que el reintegro de las cantidades se realizará mediante la expedición del mandamiento de pago a favor del beneficiario.

Y por beneficiario únicamente cabe entender aquella persona física o jurídica que haya resultado favorecida por la decisión judicial de la que resulte el derecho a obtener tal beneficio.

Cuestión distinta es que el mandamiento de pago expedido a nombre del beneficiario pueda ser cobrado por otros apoderados, conforme resolvió la Nota Informativa del Ministerio de Justicia emitida en el año 2019, sin necesidad de que el poder contenga autorización expresa para el cobro de mandamiento, de modo que únicamente cuando en el poder se excluya expresamente la facultad de cobrar mandamientos de pago extendidos a nombre de la parte procesal, procederá el Banco a no pagar al procurador o profesional de la Justicia.

De modo que el mandamiento debe ser emitido a favor del beneficiario, con independencia de que, en su caso, existan uno o varios apoderados con capacidad para proceder a su cobro en nombre del cliente frente a la entidad bancaria encargada de su gestión.

En conclusión, la Letrada de la Administración de Justicia no ha cometido ilegalidad alguna en el dictado de la referidas Diligencias de Ordenación, sino todo lo contrario, las Diligencias de Ordenación se ajustan en su contenido a lo dispuesto en el citado Real Decreto 467/2006, de 21 de abril.

En cuanto a las resoluciones dictadas por la Magistrada querellada, ésta acordó por medio de providencia la citación a comparecencia a presencia judicial de la Procuradora señora Julieta que ostentaba la representación de los poderdantes, recurrentes en el presente procedimiento.

Dicha providencia no integra ilegalidad alguna.

El artículo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en el proceso contencioso-administrativo, establece la posibilidad de citar a comparecencia a las partes cuando tenga por objeto oír a las partes antes de dictar una resolución.

Tampoco cabe reputar ilegal la decisión de deducir testimonio del escrito proponiendo acuerdo de transacción judicial para finiquitar las piezas de recusación abiertas a la Magistrada y a la Letrada de la Administración de Justicia, remitiéndolo al M.I. Colegio de Abogados de Pamplona y a la Sala de Gobierno del TSJ a los efectos oportunos, sino que es precisamente obligación de la Magistrada dar debida cuenta, si así considerase la existencia de posible infracción deontológica o disciplinaria, según establece el art. 247.4 LEC.

Por último, debemos indicar que todas las Diligencias de Ordenación dictadas por la Letrada de la Administración de Justicia contenían indicación del recurso procedente. Así consta la indicación de recursos en las Diligencias de Ordenación de fecha 3/01/2023, 10/01/2023, 19/01/2023, 23/01/2023, 26/01/2023, informando de la posibilidad de interponer recurso de reposición en el plazo de 5 días; el Decreto de fecha 19/01/2023 contiene información de la posibilidad de interponer recurso de revisión en el plazo de 5 días; y la providencia de fecha 19/01/2023 contiene igualmente información sobre el modo de impugnarla.

Pues bien, pese a manifestar ahora el querellante que dichas resoluciones resultaban palmariamente ilegales, lo cierto es que en ningún momento interpuso recurso alguno contra ellas, quedando, por ello, consentidas.

Dicha postura implica procesalmente aquiescencia y conformidad con lo acordado.

4.2.- Sobre el delito de omisión de los deberes de impedir delitos y de promover su persecución ( art. 450 del Código Penal ) en relación a la prevaricación continuada de la Sra. LAJ también querellada.

El artículo 450 del Código Penal sanciona en los siguientes términos:

1. El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si el delito fuera contra la vida, y la de multa de seis a veinticuatro meses en los demás casos, salvo que al delito no impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondrá la pena inferior en grado a la de aquél.

2. En las mismas penas incurrirá quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya próxima o actual comisión tenga noticia.

Según la tesis del querellante, la Magistrada habría cometido este delito por no haber impedido que la Letrada de la Administración de Justicia dictase las resoluciones que, según el criterio del querellante, resultaban palmariamente ilegales.

En primer lugar, como ya hemos indicado, las Diligencias de Ordenación no fueron recurridas, por lo que, en su ámbito competencial, no le correspondió a la Magistrada su revisión.

En segundo lugar, y como también hemos indicado en el apartado anterior, las resoluciones dictadas por la Letrada de la Administración de Justicia no fueron injustas, sino perfectamente acomodadas a Derecho, por lo que el hecho de no haber impedido su dictado no puede ser constitutivo de delito alguno, máxime al haberse dictado en el ámbito competencial que le es propio al Letrado de la Administración de Justicia.

Por último, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal, el delito de omisión del deber de impedir delitos o de promover su persecución, tal y como dispone el artículo 450.1 CP, sólo es predicable respecto de delitos que afecten "a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual".

No se encuentra incluido el delito de prevaricación judicial, que además, y como hemos visto, es un delito especial propio que no puede ser cometido por Letrado de Administración de Justicia.

4.3.- Sobre el delito de ocultamiento, alteración y/o destrucción de material probatorio.

La cita legal que incluye el querellante se recoge en los siguientes términos:

"La Sala segunda del Tribunal Supremo viene señalando que, de acuerdo con el artículo 454B del Código Penal , la conducta se describe en los siguientes términos: "El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los mencionados en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en ..."

Dicho precepto no corresponde al Código Penal español, sino al Código Penal de la República de Colombia que tipifica este delito en la siguiente redacción:

"Artículo 454-B. Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.

El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los mencionados en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

Éste proceder podría resultar indicativo de mala fe por parte del querellante con la consecuencia que después referiremos en el fundamento jurídico 5º.

En nuestro Código Penal, la sustracción, destrucción, inutilización u ocultación de documentos o actuaciones viene sancionada en los artículos 413 del Código Penal, en los siguientes términos:

Artículo 413. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo, incurrirá en las penas de prisión de uno a cuatro años, multa de siete a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.

Y respecto a abogados, procuradores o particulares en el artículo 465, en los siguientes términos:

Artículo 465.1. El que, interviniendo en un proceso como abogado o procurador, con abuso de su función, destruyere, inutilizare u ocultare documentos o actuaciones de los que haya recibido traslado en aquella calidad, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de siete a doce meses e inhabilitación especial para su profesión, empleo o cargo público de tres a seis años.

2. Si los hechos descritos en el apartado primero de este artículo fueran realizados por un particular, la pena será de multa de tres a seis meses.

En el presente caso, no hay atisbo alguno de que la Magistrada querellada haya ordenado eliminar o sustraer del índice electrónico del Procedimiento Ordinario nº 290/2021 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Pamplona el acta de comparecencia de fecha 23 de enero de 2023 a la que se refiere el recurrente o su soporte audiovisual en CD/DVD.

La Letrada de la Administración de Justicia, en tanto que fedataria judicial, aclaró por medio de Diligencia de Ordenación que la comparecencia celebrada no se grabó al haberse llevado a cabo en el despacho de la Magistrada, en el que no hay medios para llevarla a cabo.

Consecuentemente no existe tal soporte audiovisual en CD o DVD.

El acta de la comparecencia que aporta el propio querellante contiene la siguiente mención preconfigurada:

"Se procede al inicio de la vista objeto de la presente comparecencia, desarrollo que queda grabado en soporte audio-visual. La presente comparecencia ha durado insertar, habiendo quedado grabada en CD/DVD, al que ha correspondido el número insertar".

Tal y como expone el Ministerio Fiscal, la literalidad del acta resulta demostrativa de que la comparecencia no quedó grabada, al no haberse cumplimentado los campos "insertar", y así lo acredita la fehaciente Diligencia de Ordenación que expresamente constata el hecho de no haberse llevado a cabo grabación alguna, al haberse celebrado en el despacho de la Magistrada, en el que no hay medios para llevarla a cabo.

Tampoco existe atisbo alguno de que la Magistrada o la Letrada haya ordenado la supresión de trámite procesal alguno en los referidos autos. El propio querellante adjunta a la querella una copia del acta de la comparecencia, lo que demuestra la falta de ocultación o sustracción del trámite en cuestión.

Por último, procede aclarar una cuestión, pues el querellante afirma que no figura tal comparecencia en el índice que él mismo aporta de la causa, pero ello no quiere decir que el acta de no forme parte de los autos. Se observa claramente que en el índice presentado faltan los ordinales 92 y 93. Cualquier usuario del expediente digital conoce la posibilidad de confeccionar índices personalizados en el que se incluyan únicamente los acontecimientos deseados por quien solicita la descarga. En el índice presentado por el querellante no se incluyen los referidos acontecimientos nº 92 y 93, lo que no implica que dichos acontecimientos no figuren en la causa, sino que simplemente que no figuran en el índice presentado, que perfectamente puede ser configurado con los ordinales que interesen al usuario. No hay atisbo, por tanto, de tipicidad penal alguna.

También debemos señalar que en ocasiones pueden producirse desajustes informáticos de muy diversa índole que no implican responsabilidad penal alguna por parte del Letrado o de los funcionarios encargados de la tramitación de la causa. Incluso en caso de falta de constancia, cabría acudir al expediente de reconstrucción de autos, previsto en el art. 234 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4.4.- Sobre el delito de coacciones e intimidación contra la procuradora Doña Julieta, prevaliéndose la Sra. Magistrada de su condición ( art. 172 del Código Penal ).

El artículo 172 del Código Penal sanciona al que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.

Dado que la persona presuntamente coaccionada sería, en su caso, la Procuradora asistente al acto, el querellante carecería de la cualidad de ofendido por el delito, tal y como acertadamente expone el Ministerio Fiscal.

En segundo lugar, no se describe en la querella ningún comportamiento susceptible de ser considerado como un acto de violencia y desde luego mirar fijamente a los ojos o provocar silencios no cumple los necesarios marcadores de violencia que requiere el tipo penal.

En tercer lugar, del propio contenido del acta de la comparecencia no se desprende conducta coactiva alguna por parte de la Magistrada, simplemente consta:

"le instamos a que manifieste su conformidad con que el mandamiento de pago se expida a nombre del Letrado señor Jeronimo, expresando la Sra. Julieta la necesidad hablar con sus poderdante, a fin de poder manifestar la voluntad de los mismos".

En cuarto lugar, consta la comparecencia efectuada por lo procuradora Doña Julieta de forma conjunta con el abogado querellante ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona, según escrito fechado el 30 de enero de 2023, en el que la Procuradora indica que " por motivos personales y por ser innecesaria mi actuación en el presente procedimiento RENUNCIA LIBRE Y VOLUNTARIAMENTE a continuar representando a la parte actora en este procedimiento ordinario nº 290/2021".

En consecuencia, si la renuncia fue libre y voluntaria mal puede afirmarse que dicha comparecencia supusiera una encerrona coactiva, vil, intolerable o delictiva, como afirma el querellante.

En quinto lugar, califica el querellante esta comparecencia como ilegal y no prevista en la ley. No podemos compartir tal tacha de ilegalidad, pues el artículo 137 LEC se refiere a la posibilidad de celebrar vistas y comparecencias que tengan por objeto oír a las partes antes de dictar una resolución, indicando que se celebrarán siempre ante el Juez o los Magistrados integrantes del tribunal que conozca del asunto.

Debemos indicar que la convocatoria a tal comparecencia no fue siquiera recurrida por la parte que aduce ahora ilegalidad en su convocatoria.

En el presente caso, se trataba de oír a la representante procesal de la parte a fin de que manifestase conformidad con que el mandamiento de pago se expidiese a nombre del Letrado señor Jeronimo, por lo que ningún reproche penal merece tal convocatoria.

4.5.- Inadmisión a trámite.

Por todo lo anterior, debemos concluir que procede la inadmisión de la querella formulada contra la Ilma. Magistrada-Juez Dª Covadonga, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Pamplona, y contra la Iltre. Sra. Letrada de la Administración de Justicia del mismo Juzgado Dª Francisca, conforme al artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- Audiencia a la parte querellante sobre posible existencia de mala fe y/o abuso procesal.

Tomando en cuenta que las decisiones procesales en las que el querellante basa la imputación penal fueron consentidas y no recurridas en su momento, junto con la alegación de preceptos legales ajenos a nuestro ordenamiento jurídico, así como las afirmaciones y calificativos que se contienen en el escrito de querella, pudieran ser indicadores de la concurrencia de mala fe procesal y/o abuso de derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 LEC, procede la apertura de pieza separada, en la que se dará audiencia a la parte querellante, por si procediera imponer algún tipo de sanción intraprocesal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,