Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2466/2023 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Consta que en agosto de 2019 se dictó resolución por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) en la que se aprobaba una convocatoria para la concesión de subvenciones en el ámbito de colaboración con órganos de la Administración General del Estado que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general. En el marco de esta convocatoria, se concedió la subvención correspondiente a la Delegación de Gobierno de Ceuta.

Los demandantes fueron seleccionados, formalizándose contratos laborales temporales por obra y servicio determinado a jornada completa. Iniciaron la prestación el 1 de diciembre de 2020 y finalizaron el 30 de junio de 2021. Su categoría profesional era de técnicos superiores integrados en el grupo de cotización 5

La sentencia de instancia declaró que la retribución percibida por los demandantes, al amparo del Plan de Empleo 2019-2020, programa financiado por el Servicio Público de Empleo Estatal, era contraria al principio de igualdad que se contempla en el artículo 14 de la Constitución Española, al no haber sido retribuidos conforme al IV Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Administración General del Estado, reconociendo a favor de los actores el derecho a una indemnización equivalente a la diferencia retributiva entre la cantidad abonada en concepto de salarios y la que le hubiera correspondido percibir en aplicación del IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado. Además, se condena a la demandada al abono de 6.251 € en concepto de indemnización por daños morales.

Recurrida en suplicación, la sentencia ahora impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 16 de febrero de 2023 (R. 4569/2022), estima parcialmente el recurso de la Administración, dejando sin efecto la condena al pago de la indemnización por lucro cesante y reduciendo el importe de la indemnización por daños morales a 300 €.

La Sala de suplicación reitera que la contratación de los actores no está excluida de la aplicación del CCUAGE. Se funda esta decisión en que de una interpretación literal del art. 2 f) del Convenio Único no es dable sostener una exclusión tácita del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Único, sino que es preciso que en la contratación se haga constar de forma expresa que se trata de un contrato de trabajo que tiene una regulación específica. Además, esta contratación extra-convenio exige en el caso de que existan trabajadores con la misma categoría profesional y funciones que el actor incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo que se informe a la Comisión Paritaria del Convenio, trámite que tampoco ha sido cumplido en el caso, ni el contrato de trabajo temporal contiene pacto que excluya al trabajador del marco normativo establecido en el aludido convenio. Finalmente, la OM de 19-12-1997 tampoco permite que a los trabajadores se les abone una retribución inferior a la establecida en el Convenio, porque los destinatarios de la subvención son los organismos públicos y no los trabajadores, entre otros externos.

Seguidamente, estima el motivo del recurso relativo a la indemnización por lucro cesante, razonando que la sentencia de instancia considera daños patrimoniales indemnizables por vía de la tutela de los derechos fundamentales la diferencia entre la retribución percibida y la que le correspondía percibir, criterio que no se comparte ya que dicha diferencia retributiva debe ser reclamada a través del procedimiento de reclamación de cantidad de salarios no satisfechos por su naturaleza salarial al corresponder a la retribución por los servicios prestados y no indemnizatoria. Y, en cuanto a la indemnización por daños morales, se remite a los criterios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo para concluir que, teniendo en cuenta que la demandada no ha sido sancionada por los hechos referidos en demanda, se reduce el importe indemnizatorio a 300 €, por ser la cuantía fijada en la instancia excesiva.

Recurren los trabajadores en casación unificadora planteando un primer motivo en el que plantea que el proceso de tutela es adecuado para la reclamación de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental a la igualdad con las diferencias retributivas que motivan tal declaración. Conforme se desprende de la providencia de esta Sala de 31 de enero de 2024, dicho motivo de recurso va a admitirse, al entender la Sala que concurre la necesaria contradicción entre las sentencias comparadas.

En el segundo motivo se plantea si la indemnización por daños morales fijada por la sentencia de instancia puede ser anulada o modificada por la Sala de suplicación. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2017 (R. 1902/2015), que estimó el recurso de la trabajadora, declaró la existencia de vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación de la actora, condenando a la demandada a abonarle la suma de 1.339,03 € mensuales por el periodo durante el que se dilató la adaptación de su puesto de trabajo, así como la de 6.251 € en concepto de daños morales.

La aludida sentencia declara discriminatoria la minoración salarial de una MIR, debida a la adaptación de su puesto de trabajo por razón del riesgo durante el embarazo con eliminación de la prestación de servicios en régimen de guardias, en una interpretación que mejora lo dispuesto en la Directiva 92/85, art. 11.1, en su versión dada por la STSJUE 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08), que no reconoce el mantenimiento de la remuneración íntegra en estos casos. La sentencia se basa en que, si bien el ordenamiento español no garantiza la indemnidad retributiva para la adaptación del puesto de trabajo por razón de embarazo o lactancia, sí lo hace para la suspensión del contrato por dicha causa, al calcular la prestación con arreglo a la base reguladora correspondiente al mes anterior a la baja, incluyendo, por tanto, todos los complementos salariales ( arts. 26.3 LRJS y 135 y 135 ter LGSS) , sin que la prórroga del contrato prevista en el art. 3.1 RD 1146/2006 solucione la cuestión, porque ésta no atañe al contenido del contrato sino a su retribución durante el periodo de adaptación señalado. Además, la sentencia condena a la indemnización por daños materiales y morales, estos últimos atendiendo al objetivo no sólo resarcitorio, sino también preventivo marcado por la última doctrina de la Sala con arreglo al art. 138 LRJS, y con arreglo al criterio orientador de las sanciones pecuniarias de la LISOS admitido por el TC.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, y el alcance de los debates.

En efecto, en la sentencia de contraste se parte de la vulneración empresarial de los "derechos fundamentales de no discriminación y de igualdad" de la demandante, consecuencia de la tardanza empresarial en adaptar el puesto de trabajo de la actora por razón de su embarazo, lo que supuso que no pudiera realizar guardias médicas, con la inherente pérdida retributiva. La trabajadora reclama a la empresa infractora una indemnización de 6.251 €, que esta Sala IV considera ajustada a derecho pues es el importe mínimo que fija la LISOS para las sanciones por actos contrarios a algún derecho fundamental.

Sin embargo, la sentencia recurrida estima el recurso de la empresa y justifica las razones, atendidas las circunstancias concurrentes, que le llevan a modular el importe indemnizatorio, dado que el importe reclamado triplica la cuantía de las diferencias salariales derivadas de la discriminación retributiva, sin que se aporten datos que permitan elevar la cuantía hasta la suma fijada en la sentencia de instancia remitiéndose a la jurisprudencia existente sobre la naturaleza y finalidad de la indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales y la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. En el caso, los demandantes solicitaron una indemnización de 6.251 €, por discriminación retributiva, estimada en la instancia. Sin embargo, la Sala de suplicación, tiene en cuenta que la indemnización fijada en la instancia es notoriamente excesiva al triplicar el importe de las diferencias salariales, reduciendo la indemnización por daños morales a 300 €.

Se rechazan las alegaciones efectuadas por la parte actora recurrente en su escrito de 5/2/2024 con respecto al segundo motivo de recurso, pues en las mismas se limita a insistir en las identidades existentes entre los supuestos comparados, pero sin conseguir desvirtuar las diferencias expuestas.

SEGUNDO.- Recurre también el Abogado del estado en representación de la Delegación del Gobierno de Ceuta insistiendo en la legalidad de las retribuciones abonadas a los trabajadores y planteando, en particular, si el personal contratado para una obra o servicio determinado al amparo de un Plan de Empleo subvencionado por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), cuya finalidad es contratar a trabajadores desempleados de larga duración y personas con riesgo de exclusión social, debe estar incluido en el IV Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Administración General del Estado (CCUAGE).

Propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de abril de 2004 (R. 2515/2003) que estima el recurso del INE y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda, condena al abono de las cantidades que constan en el fallo a dicha entidad. En el caso de la referencial, el Instituto Nacional de Estadística (INE) realizó una convocatoria pública de empleo temporal para la confección de los Censos Generales de la Nación, 2001 2002; que se efectúan cada 10 años, previendo la cobertura de 4.525 plazas de diversas categorías.

El INE utilizó para la contratación de los agentes censales un contrato de trabajo tipo para la realización de obra o servicio determinado, en el que se manifestaba que la realización de los censos demográficos 2001 2002 exigía efectuar diversos trabajos, y que para ello era insuficiente el personal fijo del INE. Por tal motivo se llevaba a efecto el contrato de trabajo de duración determinada autorizado por el artículo 15.1.a) ET, y sujeto al régimen jurídico establecido en el art. 2 del Real Decreto 2720/1998, pactándose expresamente fuera de Convenio a los efectos prevenidos en el artículo 1.6º del Convenio Único para el personal laboral de la Administración del Estado. El contrato se realizaba desde el 15 de octubre de 2001 hasta el momento en que finalizarán las tareas específicas para las que el trabajador era contratado.

En los hechos probados de la referencial constaba que el 26 de junio de 2002 la Audiencia Nacional había dictado sentencia en un procedimiento de Conflicto Colectivo, en el que se había cuestionado la legalidad de la exclusión de estos trabajadores del Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Administración del Estado, con base en el art. 1.4.6 de dicho texto legal; siendo la sentencia dictada favorable al INE.

En el caso de la referencial los actores pretendían que la retribución del tiempo trabajado se realizara conforme al Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Cataluña y subsidiariamente conforme al salario mínimo interprofesional.

La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por los trabajadores y en suplicación se articuló por el INE como único motivo la infracción de los artículos 82.3 y 84 ET, y la indebida aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Cataluña, así como la incorrecta aplicación del convenio 94 de la OIT.

La referencial, tras descartar la aplicación al caso de autos de lo dispuesto en el Convenio 94 OIT, recuerda que la cuestión ya había merecido estudio por parte de la Audiencia Nacional, en sentencia de 3 de abril de 2002, estando afectados trabajadores que se encontraban en las mismas circunstancias que los actores considerando que, habida cuenta de la fuerza de ley que el artículo 82.3 ET otorga a los Convenios Colectivos y la falta de impugnación del Convenio dentro del procedimiento regulado para ello, sus normas debían ser de aplicación incluso en la exclusión que el artículo 1.4.6, distinguiendo la referencia del régimen de contratación que regula el artículo 38 de dicho Convenio, referido a situaciones normales de contratación temporal, y no a las extraordinarias como las de autos, que se presentan cada 10 años, extendidas a la totalidad del territorio nacional, y a un número anormal de trabajadores.

La referencial recordaba igualmente que la cláusula del artículo 1.4.6 del Convenio Colectivo Único no establecía condicionamiento expreso alguno para la contratación fuera de Convenio y que las circunstancias particulares de una importante actividad de elaboración de censos demográficos decenales constituían motivo suficiente para justificar tal exclusión. Así, siendo genéricamente el motivo de la obra o servicio la realización del censo, y la actuación como agentes censales, el Convenio Colectivo Único contenía una exclusión específica que impedía su aplicación, y autorizaba que determinados contratos quedaran fuera de Convenio y que no debía buscarse otro apoyo en Convenio distinto, sino en la normativa general, que no era otra que la que fijaba el salario mínimo interprofesional.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente. siendo distintas igualmente las pretensiones suscitadas, la normativa de aplicación en cada caso y las circunstancias concurrentes.

En el caso de la sentencia de contraste el objeto de los contratos tenía un fin específico: la confección de los Censos Generales que se efectúan cada diez años; actividad para la que se reconocía era insuficiente el personal fijo del INE, argumentando la Sala que la cláusula 1.4.6 del Convenio Colectivo Único no establecía ningún condicionamiento expreso para la contratación fuera de Convenio. Además, en el caso de la referencial la pretensión de los trabajadores era que se les aplicara el Convenio Colectivo de Oficinas y despachos de Cataluña y subsidiariamente se les retribuyera de conformidad con el Salario Mínimo Interprofesional, existiendo previamente una sentencia de Conflicto Colectivo, dictada por la Audiencia Nacional, en la que se había cuestionado la legalidad de la exclusión de los trabajadores del Convenio Colectivo Único, ex art. 1.4.6 del mismo, cuyo fallo había resultado favorable al INE; siendo desestimado posteriormente por esta Sala Cuarta el recurso de casación interpuesto por la federación de Servicios y administraciones Públicas de CCOO ( STS de 26 de diciembre de 2002, R. Casación 73/2002). Finalmente, el Convenio Colectivo al que viene referida la argumentación es el Convenio Colectivo Único mandado publicar por Resolución de 24 de noviembre de 1998 (BOE de 1 de diciembre).

En el supuesto enjuiciado en la sentencia recurrida se trata de personal contratado para obra o servicio determinado al amparo de un plan de empleo subvencionado por el SPEE para trabajadores desempleados de larga duración, y la cuestión objeto de debate se centraba en la exclusión a los trabajadores contratados al amparo de dicho Plan de Empleo, del IV Convenio Colectivo Único (mandado publicar por Resolución de 13 de mayo de 2019; BOE de 17 de mayo), considerando la Sala de Suplicación que los contratos suscritos están integrados en el art. 15.1.a) ET tras la reforma del año 2003, por lo que a tenor de su mención unitaria no tienen una naturaleza diferente a la de los restantes contratos laborales temporales por obra o servicio determinado que pueda suscribir cualquier empleador. La sentencia recurrida argumentó que la Administración en este caso actúa como un empleador privado que encomienda a una persona que desarrolle una concreta actividad por tiempo determinado; añadiéndose que la Orden de 19 de diciembre de 1997 establece una regla genérica para fijar el importe de las subvenciones, y por ende el de los salarios de los trabajadores, siempre que la cuantía fijada en el Convenio de aplicación no sea inferior. La sentencia recurrida aplica finalmente la doctrina de esta Sala Cuarta (diversas sentencias de pleno, de 6 de mayo de 2019) que señala que la cuantía de la subvención constituye una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento del empleo, pero no es una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones.

Por providencia de 31 de enero de 2024 se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión. Las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de 1 de febrero de 2024 no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución. En cuanto a lo que la recurrente alega sobre la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se derivaría de la inadmisión del recurso, conviene recordar que es doctrina constitucional conocida por reiterada que el principio pro actione se encuentra modulado en sede de recursos, y que una resolución razonada y no arbitraria sobre la inadmisión, con base en el incumplimiento de los requisitos y presupuestos legales del recurso también satisface el referido derecho fundamental.

TERCERO.- De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el Abogado del Estado e inadmitir el planteado por los demandantes respecto del segundo motivo de recurso formulado. Continuará la tramitación del recurso respecto del primer motivo del recurso planteado por los demandantes. Con imposición de costas a la Delegación del Gobierno de Ceuta por importe de 300 euros por cada recurrida personada.