Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 764/2023 de 09 de abril del 2024

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020); esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

SEGUNDO.- Cuestión suscitada: La sentencia de suplicación, ahora recurrida, estimó parcialmente el recurso y revocó la de instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la indemnización fijada en concepto de lucro cesante y reduciendo los daños morales a 300 euros, confirmando el resto de pronunciamientos.

Recurren los trabajadores en casación para la unificación de doctrina centrando el núcleo de la contradicción en dos cuestiones; la primera, si en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales por discriminación retributiva es posible fijar una indemnización por lucro cesante igual a los salarios dejados de percibir o si se han de reclamar a través de un procedimiento de reclamación de cantidad; la segunda, si la cuantificación del daño moral corresponde al juzgador de instancia o puede ser anulada o modificada por la Sala de suplicación.

Recurre el Gobierno de Ceuta en casación para la unificación de doctrina centra la contradicción en un único motivo que centra en determinar si los actores, contratados al amparo de un Plan de Empleo subvencionado por el Servicio Público de Empleo Estatal cuya finalidad es contratar a trabajadores desempleados de larga duración y personas con riesgos de exclusión social, debe estar incluido en el IV CCUAGE.

Sentencia recurrida: Por el Servicio Público de Empleo Estatal el 17 de agosto de 2020 se dictó resolución por el que se aprobaba una convocatoria para la concesión de subvenciones en el ámbito de colaboración con órganos de la Administración General del Estado que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general.

La Delegación de Gobierno de Ceuta solicitó su concesión por el SPEE, siéndole concedida para la contratación de 861 trabajadores desempleados, entre los que figuran los actores. Se formalizó un contrato temporal por obra y servicio determinado, con categoría de Peón o Ayudantes, Grupo cotización 10, fecha de inicio del 1 diciembre 2020 y finalización el 30 de junio. No se les ha aplicado el IV Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, ni ninguna de las mejoras.

Por la sentencia de instancia se declaró que la retribución percibida por los trabajadores al amparo del Plan de Empleo, programa financiado por el Servicio Público de Empleo Estatal era contrario al principio de igualdad del art. 14 CE, por no haber sido retribuidos conforme al IV Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, reconociéndoles el derecho a una indemnización equivalente a la diferencia retributiva entre la cantidad abonada en concepto de salario y la que les hubiera correspondido percibir con arreglo a dicho convenio.

Por la Abogacía del Estado en suplicación se solicita que se declare la legalidad de las retribuciones percibidas por estar los actores excluidos de la aplicación del convenio y subsidiariamente la no procedencia de indemnización.

Por la Sala se transcribe el art. 2 f) del convenio, que excluye de su ámbito de aplicación "El personal cuya relación se haya formalizado se formalice fuera de Convenio. Estas contrataciones se realizarán de forma excepcional, e informando la Comisión Paritaria, en aquellos ámbitos en los que exista personal laboral del ámbito del Convenio que realice idénticas funciones". Se argumenta que de la interpretación literal del precepto se infiere que no es posible la exclusión tácita de su ámbito de aplicación, siendo preciso que en la contratación se haga constar de forma expresa que se trata de un contrato de trabajo que tiene una regulación específica. Pero, además, la contratación extra convenio exige en el caso de que existan trabajadores con la misma categoría profesional y funciones, como es el caso, que se informe a la Comisión Paritaria, sin que se haya cumplido este trámite. Los contratos de trabajo temporal tampoco contienen pacto que excluya al trabajador del marco normativo que establece el convenio colectivo, por lo que considera que la parte actora está incluida en el ámbito de aplicación del convenio.

Además, incluso si los contrato indicasen expresamente su exclusión del convenio, con referencia a otras sentencias dictadas, reitera que la normativa andaluza citada no viene a establecer un régimen especial de contratación y retribución, sino solo a implementar políticas activas de empleo mediante ayudas, subvenciones y becas con el fin de que se contraten a personas de un determinado perfil que deben quedar sometidas al régimen laboral que resulte de aplicación, sin que la finalidad y origen de los fondos constituya justificación objetiva que permita descolgarles de la aplicación, en este caso, de las previsiones del convenio colectivo, dicha doble vara de medir el fruto del trabajo resulta contrario al principio de igualdad.

El objeto de recurso queda reducido a determinar si es ajustado a derecho la exclusión, considerando que la misma es contraria al principio de igualdad de trato del art. 14 CE y también infringe el art. 17 ET, pues la misma determina una retribución menor a la del personal laboral sometido al Convenio Colectivo que realiza las mismas o similares funciones, en claro perjuicio de los trabajadores que prestan servicios con cargo a fondos ajenos. En definitiva, al haberse satisfecho a los trabajadores una cantidad inferior existió una diferencia retributiva no justificada, por lo que se considera la existencia de desigualdad retributiva, debiendo abonarse a los trabajadores la retribución establecida el IV Convenio colectivo por estar incluido en su ámbito de aplicación.

A continuación, se estima el recurso en lo que se refiere a que la sentencia de instancia considera daños patrimoniales indemnizables por vía de la tutela de los derechos fundamentales, la diferencia entre la retribución percibida y la que les habría correspondido, criterio que no comparte, al sostener que dicha diferencia retributiva se ha de reclamar a través del procedimiento de reclamación de cantidad de salarios no satisfechos dada su naturaleza salarial, al responder a la retribución por los servicios prestados y no ser indemnizatoria. En cambio, sí procede establecer una indemnización por daños morales si bien reduce sustancialmente su importe a 300 euros, atendiendo a que la parte demandada no ha sido sancionada, ni consta pendiente procedimiento sancionador por los hechos a los que se refiere la sentencia y, la parte actora, si bien no se le puede existir la acreditación del daño moral indemnizable, no aporta ningún elemento que permita elevar la indemnización a la cantidad que establece en demanda.

TERCERO.- Recurso de casación para la unificación de doctrina por los trabajadores. Primer motivo : Se plantea si el proceso de tutela es adecuado para la reclamación de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental a la igualdad con las diferencias retributivas que motivan tal declaración. Se cita como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 22 noviembre 2016 R. Supl. 2162/2016 .

Sentencia de contraste: En la referencial revoca parcialmente la de instancia y estimando en parte la demanda, declara que el Ayuntamiento de Oviedo vulneró el principio de igualdad de trato del demandante en su vertiente salarial y condena a dicho demandado a estar y pasar por esa declaración y a abonar al accionante la cantidad de 1.473,21 euros para reparar el daño derivado de la vulneración constitucional.

En el caso, el recurrente viene prestando servicios para el Ayuntamiento de Oviedo desde el 1 de agosto de 2015 en virtud contrato en prácticas de seis meses de duración, periodo en el que los actores alegan que percibieron una retribución muy inferior a la de los que suscribieron el mismo contrato a partir del 1 de noviembre de 2015 para desempeñar las mismas funciones que los actores.

La Sala de suplicación razona que entre el colectivo de trabajadores en que se integraban los demandantes y los que con posterioridad suscribieron el mismo tipo de contrato, existía una homogeneidad sustancial que justificaba el derecho de los primeros a un igual trato retributivo. Y sin que la desigualdad retributiva acreditada puede justificarse por la fecha de ingreso en el Ayuntamiento, ni por la distinta duración de los contratos, ni por la aplicación de distintos convenios colectivos. Tal trato diferenciado constituye vulneración del derecho fundamental a la igualdad retributiva. En cuanto a la cantidad reclamada en concepto de reparación de los daños materiales, teniendo en cuenta que la desigualdad retributiva sólo se produjo a partir de noviembre de 2015, cuando se efectuaron las nuevas contrataciones el pronunciamiento condenatorio de abono se reduce al periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2015 y el 31 de enero de 2016, fecha de finalización del contrato, en importe de 1.473,21 euros, obtenido de las cantidades consignadas en los ordinales tercero -retribuciones efectivamente percibidas- y séptimo de la sentencia recurrida - retribuciones que les hubieran correspondido conforme a Anexo de Retribuciones para el personal temporal así como para los contratos de interinidad y funcionarios interinos, que no fueron cuestionados por las partes. Se desestima la solicitud de condena al abono de indemnización por daño moral, que no resulta probado y que se solicita en cuantía muy superior a las diferencias retributivas y con bases en la LISOS, que no resulta de aplicación.

Posible existencia de contradicción: Se propone la admisión del presente motivo de recurso al concurrir las identidades del art 219 LRJS. La sentencia de contraste reconoció la posibilidad de reclamar a través de un proceso de tutela de derechos fundamentales las cantidades derivadas de la desigualdad retributiva estimada, en particular las diferencias entre lo cobrado y lo que realmente le hubiera correspondido al demandante. La sentencia recurrida, sin embargo, tras apreciar la vulneración del derecho fundamental, también derivado de una desigualdad retributiva, resolvió que la diferencia retributiva debe ser reclamada a través del procedimiento de reclamación de cantidad de salarios no satisfechos por su naturaleza salarial al corresponder a la retribución por los servicios prestados y no indemnizatoria. Además, debe apreciarse la existencia de contradicción, siguiendo el criterio sentado en varios recursos en los que se plantea idéntica cuestión y en los que el Ministerio Fiscal se ha pronunciado a favor de la admisión de este motivo de recurso.

Conforme se desprende de la providencia de esta Sala, dicho motivo de recurso va a admitirse, al entender la Sala que concurre la necesaria contradicción entre las sentencias comparadas.

CUARTO.- Segundo motivo: Se plantea si la indemnización por daños morales fijada por la sentencia de instancia puede ser anulada o modificada por la Sala de suplicación. Se cita como sentencia de contraste la de Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2017 Rcud. 1902/2015 .

Sentencia de contraste: Es ella se estimó el recurso de la trabajadora, declaró la existencia de vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación de la actora, condenando a la demandada a abonarle la suma de 1.339,03 € mensuales por el periodo durante el que se dilató la adaptación de su puesto de trabajo, así como la de 6.251 € en concepto de daños morales.

La aludida sentencia declara discriminatoria la minoración salarial de una MIR, debida a la adaptación de su puesto de trabajo por razón del riesgo durante el embarazo con eliminación de la prestación de servicios en régimen de guardias, en una interpretación que mejora lo dispuesto en la Directiva 92/85, art. 11.1, en su versión dada por la STSJUE 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08), que no reconoce el mantenimiento de la remuneración íntegra en estos casos. La sentencia se basa en que, si bien el ordenamiento español no garantiza la indemnidad retributiva para la adaptación del puesto de trabajo por razón de embarazo o lactancia, sí lo hace para la suspensión del contrato por dicha causa, al calcular la prestación con arreglo a la base reguladora correspondiente al mes anterior a la baja, incluyendo, por tanto, todos los complementos salariales ( arts. 26.3 LRJS y 135 y 135 ter LGSS) , sin que la prórroga del contrato prevista en el art. 3.1 RD 1146/2006 solucione la cuestión, porque ésta no atañe al contenido del contrato sino a su retribución durante el periodo de adaptación señalado. Además, la sentencia condena a la indemnización por daños materiales y morales, estos últimos atendiendo al objetivo no sólo resarcitorio, sino también preventivo marcado por la última doctrina de la Sala con arreglo al art. 138 LRJS, y con arreglo al criterio orientador de las sanciones pecuniarias de la LISOS admitido por el TC.

Inexistencia de contradicción: La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, y el alcance de los debates.

En efecto, en la sentencia de contraste se parte de la vulneración empresarial de los "derechos fundamentales de no discriminación y de igualdad" de la demandante, consecuencia de la tardanza empresarial en adaptar el puesto de trabajo de la actora por razón de su embarazo, lo que supuso que no pudiera realizar guardias médicas, con la inherente pérdida retributiva. La trabajadora reclama a la empresa infractora una indemnización de 6.251 €, que esta Sala IV considera ajustada a derecho pues es el importe mínimo que fija la LISOS para las sanciones por actos contrarios a algún derecho fundamental. En cambio, la sentencia recurrida recae en un proceso de tutela de derechos fundamental a la igualdad y no discriminación por no abonar a los trabajadores similar salario que a otros trabajadores que ocupan igual puesto y desempeñan funciones similares, y reduce el importe fijado en instancia, a 300€, en base a una serie de circunstancias concretas, entre otras, que la parte demandada no ha sido sancionada, ni consta pendiente procedimiento sancionador por los hechos a los que se refiere la sentencia y, la parte actora, si bien no se le puede existir la acreditación del daño moral indemnizable, no aporta ningún elemento que permita elevar la indemnización a la cantidad que establece en demanda.

QUINTO.- Recurso de casación para la unificación de doctrina por la Delegación del Gobierno de Ceuta: Determinar si los actores, contratados al amparo de un Plan de Empleo subvencionado por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), cuya finalidad es contratar a trabajadores desempleados de larga duración y personas con riesgos de exclusión social, deben estar incluido en el IV CCUAGE. Se cita como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede Sevilla, de 18 de enero 2008, R. Supl. 3726/2007 .

Sentencia de contraste: En este supuesto se interesaba por el Sindicato actor, que se declarase contraria a derecho la exclusión de los trabajadores que prestan servicios en la Unidad de Promoción y Desarrollo, UPD, al servicio del Ministerio de Administraciones Públicas en la delegación del Gobierno en Ceuta, del ámbito de aplicación del II Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Administración del Estado, a lo que se da una respuesta negativa. En el caso, se trata de personal contratado al amparo de una subvención del Servicio Público de Empleo, para el desarrollo de un proyecto autorizado por este cuya finalidad no es la realización de las labores propias de la Administración Pública promotora del proyecto, sino el fomento del empleo, siendo la Administración competente en materia de empleo la que soporta el coste salarial, vía subvención, a cargo de su propio presupuesto. Así las cosas, la sentencia de contraste apoya su decisión en el hecho de que conforme a los contratos de personal que hayan de prestar servicios en la Unidad se formalizarán expresamente fuera de Convenio, como expresamente autoriza el art. 1.4 6ª del mismo. Abunda en esta solución el hecho de que la propia norma reguladora de las UPD excluye la aplicación de las normas generales del personal laboral de la Administración por ende, del Convenio Único --Orden de 14 de noviembre de 2001--.

Inexistencia de contradicción: La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos analizados. Así, en la sentencia de contraste consta que se llegó a un acuerdo entre la Delegación de Gobierno y los Sindicatos para la implantación de la Unidad de Promoción y Desarrollo, acordándose, entre otros extremos, que, conforme a lo pactado los contratos de personal que habían de prestar servicios en dicha Unidad se formalizarían expresamente fuera de Convenio según autorizaba el artículo 1.4 6º del Convenio Colectivo Único y que, por lo tanto, no sería de aplicación al personal de la Unidad. Dicho acuerdo, sin embargo, no consta en la sentencia recurrida, en la que tampoco se hizo constar en los contratos suscritos pacto de exclusión de la aplicación del Convenio.

QUINTO.- Por providencia de 15 de febrero de 2024, se mandó oir a las partes recurrentes dentro del plazo de cinco días, en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala respecto al recurso interpuesto por la Delegación del Gobierno de Ceuta la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y respecto al recurso interpuesto por los trabajadores, en relación al segundo motivo, la posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La representación de los trabajadores presentó escrito el 20 de febrero de 2024 en el que se opuso a la inadmisión del recurso respecto al segundo motivo relativo a la indemnización por daños morales, reiterando los argumentos expuestos en sus anteriores escritos y sostener que concurren los elementos necesarios para apreciar contradicción. Asimismo, por la Delegación del Gobierno de Ceuta se presentó escrito el 27 de febrero de 2024 en el que se opuso a la inadmisión del recurso al defender que la providencia pone el énfasis en la existencia en la sentencia de contraste de un acuerdo con los sindicatos para establecer una Unidad de Promoción y Desarrollo, pactando que fueran contratos fuera de convenio, extremo que considera irrelevante. Sin embargo, las partes no aportan argumentos novedosos que desvirtúen las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos, debiendo valorarse el conjunto de circunstancias que se exponen para no apreciarla, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el Abogado del Estado e inadmitir el planteado por los demandantes respecto al segundo motivo del recurso formulado. Continuará la tramitación del recurso respecto del primer motivo planteado por los demandantes. No procede en este momento procesal realizar pronunciamiento sobre costas respecto de los trabajadores recurrentes. Con imposición de costas a la Delegación del Gobierno de Ceuta por importe de 300 euros por cada recurrida personada.