Auto SOCIAL Nº 13/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 11/2020 de 08 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justícia de Catalunya

Sala Social

DEMANDA 11/2020

INTERLOCUTÒRIA NÚM. 13/2020

MAGISTRADES; IL.LMA. SRA Mº TERESA OLIETE NICOLAS

IL.LMA SRA. NURIA BONO ROMERA

IL.LMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

Barcelona, a 8 de abril del 2020.

En la demanda 11/20 ha actuat com a ponent la IL.LMA Magistrada NURIA BONO ROMERA.

Antecedentes

Primero.En fecha 6/4/2020 ha tenido entrada en esta Sala escrito presentado por C.S. COMISSIO OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA (C.S. CONC-CC.OO.) en el que expresa que ostenta la condición de sindicato más representativo, conforme dispone el artículo 17.2 de la L.R.J.S. y, en este caso concreto, es su actuación en aras a la defensa de los intereses del colectivo de profesionales que prestan servicios en Instituciones Penitenciarias, y en base a tal condición que expresa, solicita MEDIDAS CAUTELARÍSIMAS, anteriores a la presentación de demanda, en materia de prevención de riesgos laborales frente al DEPARTAMENT DE JUSTICIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, al amparo de lo dispuesto en el artículo 79.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) y artículo 733 de la L.E.C. (sin audiencia del demandado) y tal como expresa en el solicito de la petición de medidas cautelares, para que ' se requiera al Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya para que en el plazo de 24 horas proporcione a todos los centros penitenciarios los equipos individuales de protección (mascarillas autofiltrantes FPP2 y FPP3, guantes de nitrilo, batas y manguitos protectores, pantallas faciales, gafas, geles antisépticos, y termómetros sin contacto), reponga el material sustituyendo el caducado, y se facilite el acceso masivo a los test rápidos de diagnóstico del coronavirus SARS-COV-2, planificación de formación en el uso de los EPIs y la aplicación de procesos de descontaminación y eliminación de residuos del material utilizado, así como la desinfección diaria de los centros de trabajo'

Segundo.Por acuerdo del Ilmo. Sr. Presidente de esta Sala de lo Social, en la fecha de presentación del escrito y en base a las normas de reparto previstas al efecto en la Sala, ha correspondido el conocimiento del incidente a la Sección del Tribunal que ha quedado constituida por las Magistradas más arriba referidas, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Fundamentos

Primero.No hay duda ya, y esta Sala así lo ha expresado recordándolo en el muy reciente Auto de Medidas Cautelares dictado en fecha 6 de abril de 2020 número 9/2020, sobre la '...propia pertinencia o 'legitimidad' genérica para accionar de los sindicatos actuantes y de la consiguiente actuación de la Sala...' y relacionándolo con la señalada condición del sindicato, entonces y ahora, identificado como más representativo, la'...propia regularidad legal del mecanismo procesal cuya aplicación se solicita. Un mecanismo que autoriza a solicitar de Juzgados y Tribunales la aprobación y aplicación de las medidas cautelares que '...resulten necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en la sentencia.....' a que daría lugar el procedimiento judicial que se pretenda activar ( art. 79 LRJS ). Regularidad procesal y, antes, conviene señalar, constitucional, de la solicitud en cuestión que, aunque parezca un lugar común y no necesitado por tanto de recordatorio o consideración alguna, sí que ha de hacerse presente en nuestra resolución dada la singularidad del momento en que se está pidiendo la aplicación del mismo...'. Y nos referíamos entonces al identificar esa singularidad, a aquella que reconocíamos como '...que deriva de la existencia de una pandemia como la que el país entero sufre. Una pandemia que ha dado lugar a la declaración del 'estado de alarma' operado inicialmente con el R.D. 463/2020, de 14 de marzo. Declaración del 'estado de alarma' que se dirige precisamente, tal y como se indica en su propia presentación, a la 'gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19'. Una declaración de 'estado de alarma' que corresponde, ha de recordarse, al ejercicio de las facultades que el art. 116.2 de la Constitución asigna o reconoce al Gobierno del Estado. Declaración que, en consecuencia y como se explicita en el propio R.D. 463/2020, se realiza con plena conformidad a las previsiones de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio. Y que precisamente por ello, y tal y como prevé el art. 1.4 de esta misma Ley Orgánica, '....no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado'. En la misma línea cabría igualmente recordar que el art. 24 de la Constitución que sanciona, como es sabido, el derecho a la tutela judicial, no está entre los derechos que pueden ser suspendidos por la declaración del 'estado de alarma'. Ni siquiera, y tampoco, por los de 'excepción' y 'sitio'. La determinación del art. 55 de la Constitución es por tanto inequívoca y taxativa a estos efectos. Quedando por ello asegurado constitucionalmente, debe concluirse, el 'normal' u ordinario funcionamiento de los restantes poderes del Estado también durante el 'estado de alarma'. Y entre ellos, por tanto y obviamente, el del Poder Judicial en el que esta Sala está institucionalmente incardinada. De esta manera el estudio y en caso aplicación de las medidas cautelares solicitadas, de concurrir los presupuestos que autorizarían su adopción, y en tanto que acto propio de un funcionamiento 'normal' de la actividad judicial, resultaría del todo inexcusable para dichos Juzgados y Tribunales. La atención a razones de otra índole, sean de oportunidad política o social que puedan ser alegadas para oponerse a una tal aplicación negando por ello la posibilidad de aseguramiento de una futura 'tutela judicial' que pudiera ser otorgada, debe tenerse como una posición que, y en tanto que carente de una mínima racionalidad jurídica, resulta y debe tenerse por absolutamente estéril en el plano organizativo e institucional en que los Tribunales nos vemos obligados a actuar....'

Y no es gratuita la remisión que se hace en este sentido, y por ahora, cuanto seguimos hallándonos en el mismo escenario de pandemia que persiste, afectando a todo el territorio del Estado, como situación que ha determinado, en fin, la declaración del Estado de Alarma en los términos que ya referíamos y tenemos por reproducidos.

Segundo.Dicho ello tampoco existe hecho diferencial alguno que nos lleve a determinar una solución distinta a la reconocida ya por la Sala en sus resoluciones anteriores, por citar las ultimas, de fecha 1/4/2020 (medidas incidentales 8/2020) y la de seis de abril (medidas incidentales 9/2020), que ya se refería a aquella, en relación a afirmar la jurisdicción, la competencia objetiva y también funcional de la Sala para conocer del incidente, reconociendo entonces como lo hacemos ahora con expresa referencia al caso concreto, la capacidad para ser parte y legitimación activa a los actuantes y legitimación pasiva al organismo demandado. Argumentos que no es necesario reproducir, cuando a ellos hacemos de nuevo remisión, para centrarnos ya en la consideración de la concurrencia del supuesto y de los requisitos relacionados con el análisis sobre la adecuación y justificación de la reclamación de medidas cautelares presentada y la correlativa decisión sobre el requerimiento que se solicita que nos lleva a la previsión normativa del artículo 79 de la LRJS que establece en su apartado primero ' Las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia se regirán por lo dispuesto en los artículos 721 a 747 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social y oídas las partes, si bien podrá anticiparse en forma motivada la efectividad de las medidas cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar.'La petición expresa del solicitante de las medidas 'in audita parte' nos sitúa en la órbita del artículo 733 de la LEC que partiendo de la regla general de la realización, para la provisión sobre tales medidas por parte del Tribunal, de la previa audiencia del demandado, establece en su apartado segundo que '... cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado....'.

Tercero.No es esta la primera petición de medidas cautelares en tal sentido que la Sala, en las diferentes Secciones de ésta, en el margen de muy pocos días ha tenido que resolver y está resolviendo. Sin ir más lejos nos hemos referido expresamente en el fundamento anterior a dos resoluciones de la Sala.

Es cierto que, advertiremos que cada caso es singular, dentro de la propia singularidad del momento en que se está realizando la petición al que antes nos referíamos, lo que ello no excusa de la consideración y análisis individualizado de la concurrencia o no, ahora también, de los requisitos de la medida cautelar y las razones que habrían de aconsejar acordarla sin oír al demandado. Pero diremos ya que ese análisis aun siendo propio y referido al caso concreto, no es ajeno, en su contexto, al que ha debido realizar la Sala en atención a las anteriores peticiones.

Primeramente entendemos necesario identificar como solicitantes un colectivo nuevo, el de profesionales que prestan servicios en Instituciones Penitenciarias como se identifican en la solicitud, y por tanto ligado a ello también un entorno especifico en el que prestan sus servicios tales profesionales. El mismo y en cuanto a los centros penitenciarios, se ha identificado en el Documento técnico Recomendaciones en centros penitenciarios en relación al COVID-19 Versión de 27 de marzo de 2020 del Ministerio del Interior. Secretaria General de Instituciones Penitenciarias (que aportan los solicitantes de las medidas cautelares como documento 5) como lugares en que coinciden como colectivos vulnerables '...las personas que residen o trabajan en instituciones cerradas, como los centros penitenciarios, se encuentran en una situación de vulnerabilidad frente a la infección por SRAS-CoV-...'.

Cuarto.Al abordar el análisis concreto del caso lo haremos primero con la referencia, no por obvia menos necesaria, al cuadro normativo relativo a las condiciones de salud y seguridad en el trabajo que, desde luego y sin necesidad de la concurrencia de circunstancia excepcional alguna, resulta de aplicación en el desarrollo de sus funciones a los profesionales que prestan servicios en Instituciones Penitenciarias en tanto que empleados y frente a su empleador. Este marco normativo ya ha sido objeto de exposición amplia por la Sala, en anteriores resoluciones que hemos citado y que no reiteraremos, refiriéndose tanto normas de Derecho internacional como de Derecho comunitario relativas a las condiciones de salud y seguridad en el trabajo que el solicitante de la medida no desconoce y cita en su escrito también. Pero sin olvidar específicamente la normativa interna especialmente la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales que es una norma que ya desde su exposición de motivos se reconoce como de aplicación también en el ámbito de las Administraciones públicas, en cuanto dirigida a abordar, de manera global y coherente, el conjunto de los problemas derivados de los riesgos relacionados con el trabajo, cualquiera que sea el ámbito en el que el trabajo se preste. Incluye así, como sigue expresando, tanto a los trabajadores vinculados por una relación laboral en sentido estricto, como al personal civil con relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones públicas en relación a la aplicación de las previsiones que contienen por ejemplo sus artículos 15 o 17, que cita el propio solicitante de las medidas, relacionados con que '...corresponde al empresario adoptar las medidas necesarias para que los equipos de trabajo serán adecuados al trabajo que deba realizarse de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores al utilizarlos. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones'.

Específicamente además, en la presente situación de Estado de Alarma declarado, no se desconoce que sigue siendo un marco normativo de aplicación cuando por el propio Departament de Justicia, y específicamente la Secretaria de Mesures Penals, Reinserció i Atenció a la Víctima se ha producido un documento fechado a 18 de marzo de 2020 (que se aporta por la solicitante de las medidas como documento 7) ' Resolució per la qual s'aprova el protocol d'actuació de les mesures que s'adopten a l'àmbit dels centres penitenciaris de Catalunya a l'empara del real decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es declara l'estat d'alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada pel covid-19',no solo en relación a salud de la

población penitenciaria, sino también en relación a la salud y ambiente saludable de trabajo para los trabajadores de esas instituciones según se expresa en el mismo.

Con lo que, como afirmábamos al inicio de la presente, gozan los mismos desde luego, también en la situación de Estado de Alarma decretada por el gobierno de la nación y sin menoscabo o limitación por ello, de esa protección de la salud del señalado marco normativo general.

Desde tal situación, a la vista de la solicitud y la documental aportada con la misma, debemos afirmar ahora, siempre sin prejuzgar el fondo del asunto y desde el obligado juicio provisional e indiciario propio de esta fase y en las circunstancias solicitadas, la existencia de un fundamento racional e indicio de verosimilitud para la adopción de las medidas que se solicitan.

En cuanto a la concurrencia de los requisitos para la adopción de la medida cautelar diremos que, con la documentación aportada y sin desconocer que son los profesionales que prestan servicios en Instituciones Penitenciarias un servicio esencial y por ello que se sigue prestando en el entorno cerrado que supone un centro penitenciario con las características antes señaladas, se concreta la existencia de una la remisión de comunicaciones vía correo electrónico de la Agrupación del Sector Penitenciario del Sindicato en fecha 16-3-20 y los siguientes días 19, 20 23, 24 y 30 de marzo para solicitar que se dote al personal, distribuyéndose entre el mismo, de los diversos equipos de protección personal (Epis) desde los básicos como guantes, mascarillas o gafas, hasta la solicitud de sustitución y reposición inmediata de los equipos de protección personal como batas o guantes que se han usado ya, la realización de pruebas de detección a todos los trabajadores expuestos o con sintomatología..... Correos cuya justificación documental de envío señala su lectura pero a la vez informan los solicitantes en su petición de la falta de respuesta. También los solicitantes informan en su petición de que '...El coronavirus SARS-COV-2 ya ha traspasado los muros de las prisiones...(y específicamente refiriéndose al ámbito propio del Territorio de Catalunya, aun refiriéndose a una situación más global de los centros penitenciarios a nivel nacional...) ...del mes en curso donde consta que en el centro penitenciario de Brians 1 han permanecido 13 internos aislados en el MR4 por contacto con 1

interno que ha dado positivo (a los internos se les han repartido mascarillas de tela que se lavan cada 48 horas). También permanecen aislados internos en la MR5 y en la UMS.

Entre el personal de Brians 1 hay 141 funcionarios de baja, 4 positivos y 36 confinados.... y a fecha de 2 de abril de 2020, tenemos una decena de internos con positivo en COVID 19 y 40 en situación de confinamiento por contacto con caso confirmado. En cuanto a los funcionarios hay confirmados 24 casos. A fecha 3 de abril hay 953 bajas con un incremento neto de 502 bajas desde el 14 de marzo de 2020, una parte sustancial de ellas en situación de confinamiento por COVID19....'. En la situación expresada y relacionado con la señalada deficiencia, o falta en su caso, de básicas medidas protectoras (EPIS) los solicitantes también inciden en que no existe reposición del material usado o caducado entregado en una situación que se produce en el entorno de trabajo con una plantilla envejecida con factores de riesgo añadidos a ello de la que ofrecen datos relacionados con ello a fecha de 2 de febrero de 2019.

Estamos pues ante la petición de un colectivo de trabajadores que prestan un servicio de los esenciales en esta situación de Estado de Alarma declarado, que han de prestar sus servicios en un entorno cerrado, calificados sus moradores privados de libertad y los propios trabajadores, por las 'características propias del centro de trabajo', como especialmente vulnerables. Así en este caso la protección cumple una necesidad bidireccional de protección personal de los trabajadores que redunda en la Salud Publica, no solo en la protección individual para evitar el contagio sino también para evitar ser trasmisores en el entorno en el que su actividad se desarrolla, con lo que concurren, las condiciones de especial urgencia que se constituyen en requisito también para el otorgamiento de la protección-medida cautelar solicitada.

Quinto.Es por todo lo que se ha expuesto razonadamente por lo que por un lado concurre en el caso de autos el denominado 'fumus boni iuris' a partir de la exposición en la solicitud de argumentos acompañados de justificaciones documentales y datos a los que nos hemos referido y que permiten al Tribunal,

siempre en los términos antes indicados de un juicio provisional e indiciario sin prejuzgar el fondo del asunto, fundar esta favorable acogida de la pretensión se realiza.

Y a la vez también que pueda anticiparse la efectividad de las medidas, como se ha pedido, al considerar concurrentes razones de urgencia, y como se nos solicita, otorgar la protección cautelar, sin audiencia previa del Departament de Justícia frente al que solicitan las medidas cautelares, cuando precisamente es del colectivo de profesionales que prestan servicios en Instituciones Penitenciarias, que por su condición de servicios esenciales tiene el deber y la obligación de continuar prestándolos en su puesto de trabajo que si se trata de una institución cerrada, como es un centro penitenciario, añade en esta concreta situación la vulnerabilidad frente a la infección por SRAS-CoV-2.

En tal situación, incidimos, el desarrollo de su actividad con la ausencia de EPIS cuya dotación se reclama, y las razones que fuere que lo determinaran en su caso no son analizables ahora por la Sala, pero también junto a esa falta de material, la falta de reposición del material caducado y la de técnicas añadidas de protección, supone la indiciaria infracción de un deber establecido normativamente y a la vez la constatación de existencia un riesgo actual, real e inminente para la integridad física, que pudiera alcanzar a la vida, en caso de demora para ese colectivo.

En este punto y decidida la adopción de la medida cautelar solicitada, entendemos que debemos seguir en una línea de coherencia en los mismos términos en que últimamente nos hemos expresado, pues no es un hecho diferencial para ello que se trate de un colectivo distinto, cuando reconocemos en el mismo hallarnos ante prestadores de un servicio esencial, en este caso en el entorno y condiciones que hemos referido. Esa línea que definimos como de obvia coherencia con las decisiones anteriores de la Sala a las que nos hemos referido, entendemos que ha de reproducirse y por ello ser emitida ésta en los términos de los Auto de 1/4/2020 y 6/4/2020, sin referencia, en consecuencia, a un concreto plazo en el que las medidas cautelares otorgadas deberán ser aplicadas. Y de nuevo ahora, cuando no entendemos la concurrencia de hecho diferencial alguno que justifique un motivo para advertir lo que expresamos en forma distinta, la respuesta que dé al requerimiento el Departamento de Justicia deberá ser objeto de una precisa valoración por esta Sala, alcanzando la misma a la proyección y aplicación de las medidas pero también en cuanto la falta o insuficiencia de dicha respuesta podría dar lugar a la exigencia de otro tipo de responsabilidades de distinta índole, recordando, como hicimos, la determinación del art. 316 del Código Penal que sanciona con penas de prisión de hasta tres años a quienes '....con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física....'.Porque como afirmamos entonces y ahora, este recordatorio'...se impone en tanto que, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 116.6 de la Constitución , 'la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes'.

Finalizaremos ahora descartando, como ya nos pronunciamos anteriormente, y volvemos a citar los mismos términos aprobados en el Auto de 1/3/2020, la prestación de cualquier caución por los demandantes en relación con la previsión del articulo 79.1 en su párrafo 3 de la LRJS referida a los sindicatos para excluirlos de tal obligación de prestar caución relacionada con las medidas cautelares que pudieran acordarse.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se acuerda ESTIMAR la solicitud de medidas cautelares provisionalísimas interpuesta por el C.S. COMISSIO OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA (C.S. CONC-CC.OO.) frente al DEPARTAMENT DE JUSTICIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y en consecuencia disponemos REQUERIR al DEPARTAMENT DE JUSTICIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA para que con carácter urgente e inmediato, proporcione a todos los centros penitenciarios los equipos individuales de protección (mascarillas autofiltrantes FPP2 y FPP3, guantes de nitrilo, batas y

manguitos protectores, pantallas faciales, gafas, geles antisépticos, y termómetros sin contacto), reponga el material sustituyendo el caducado, y se facilite el acceso masivo a los test rápidos de diagnóstico del coronavirus SARS-COV-2, planificación de formación en el uso de los EPIs y la aplicación de procesos de descontaminación y eliminación de residuos del material utilizado, así como la desinfección diaria de los centros de trabajo.

Medidas que, acordamos igualmente, quedarán sin efecto si la demanda no se presentare demanda ante este mismo Tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción.

Comuníquese al demandado que podrá formular oposición en el plazo de veinte días, contados desde la notificación del presente auto.

Frente a este auto no cabe recurso alguno.

Notifíquese a las partes esta resolución.

Así lo mandamos y firmamos

LAS MAGISTRADAS