Auto SOCIAL Nº 25/2020, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 1, Rec 186/2020 de 06 de Abril de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1 MURCIA
AUTO: 00025/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVD. DE LA JUSTICIA, S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I, 2ª PT - CP 30011 MURCIA - DIR3:J00001063
Tfno: 968-229100
Fax: 968000000
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: PRD
NIG: 30030 44 4 2020 0001889
Modelo: 030200
DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000186 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre: TUTELA DCHOS.FUND.
DEMANDANTE/S D/ña: SINDICATO MEDICO DE LA REGION DE MURCIA CESM
ABOGADO/A: ANGEL HERNANDEZ MARTIN
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, SERVICIO MURCIANO DE SALUD COMUNIDAD AUTONOMA DE
MURCIA, CONSEJERIA DE SALUD DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGION DE MURCIA ABOGADO/A:
, LETRADO DE LA COMUNIDAD , LETRADO DE LA COMUNIDAD PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
A U T O
En Murcia a 6 de abril de 2020.
Dada cuenta y visto el estado de las actuaciones y,

Antecedentes

PRIMERO.- En los presentes autos núm. 186/2020 sobre demanda de medidas cautelarísimas 'Inaudita Parte', expone la parte actora en el 'Segundo Otrosí digo', que esta demanda es previa a la principal (que se interpondrá en el plazo de 20 días) y alega que aquella va a tener las siguientes características: ' Pretensión en el pleito principal. Garantizar el derecho a la integridad física de los profesionales sanitarios, mediante su protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, para la que es fundamental el suministro de un mínimo material suficiente, consistente en BATAS IMPERMEABLES, MASCARILLAS FPP2, FPP3, GAFAS DE PROTECCIÓN, CALZAS ESPECÍFICAS, GEL DESINFECTANTE, ETC, Y CONTENEDORES GRANDES DE RESIDUOS, así como realizar LA EVALUACIÓN INDIVIDUALIZADA DE LSO RIESGOS LABORALES de todos los profesionales sanitarios que prestan sus servicios en los referidos centros a fin de garantizar la salud y protección de todos los profesionales...'. Sigue afirmando en ese apartado, ' Tipo de Procedimiento. Tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, de los artículos 177 y ss de la LRJS.

Acción a ejercitar. Derecho a la integridad física del artículo 15 de la Constitución Española.

Acto administrativo impugnado. Omisión/inacción de las Administraciones requeridas, en cuanto a la protección del personal sanitario a su servicio.'

SEGUNDO.- En el cuerpo principal de la demanda de medidas cautelares, aludida en el anterior antecedente, solicita una serie de medidas que califica de urgentes por la situación de alarma nacional, de ahí el trámite 'inaudita parte' alegado por el sindicato que lo plantea ( art. 79 LRJS y 733 LEC). Según afirma estas medidas se solicitan para 'garantizar la protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo de los profesionales sanitarios y el deber de la empresa y administración sanitaria de garantizar su protección (Ley 31/95 LPRL, art. 14, 15 y art. 17); con remisión a lo expuesto en aras a la brevedad en la citada demanda especial sobre medidas cautelarísimas.

El planteamiento se efectúa frente al SMS y a la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.



TERCERO.- Entre los hechos que expone en su demanda, alude a las recomendaciones de la OMS y del Ministerio de Sanidad (afirma de modo genérico que se contiene la necesidad de proveer al personal sanitario del conjunto de medidas y elementos necesarios para que puedan realizar su trabajo en condiciones mínimas de seguridad y no verse contagiados...etc'; se afirma ' la obligación de suministrar una serie de materiales (batas impermeables, etc, con remisión a la demanda).

A renglón seguido se afirma que se está trabajando sin el citado material como hecho notorio. Como otro hecho subrayado se afirma que ante la obligación de realizar la evaluación individualizada de riesgos laborales de 'todos los profesionales sanitarios.

Finalmente se alude (hecho tercero) a una 'Guía de actuación con los profesionales sanitarios en caso de exposiciones de riesgo a COVID-19 en el ámbito sanitario' emitido por el Ministerio de Sanidad (versión de 15 de marzo de 2020), y reproduce una parte del texto ' se considerará exposición de alto riesgo si ha realizado procedimientos que generen aerosoles como aspiración del tracto respiratorio, intubación o broncoscopia o maniobras de reanimación sin el equipo de protección adecuado...', e incorpora en otro hecho la calificación del trabajador especialmente sensible.

Y concluye que por lo expuesto se deben adoptar medidas de seguridad expuestas en el término de 24 horas (con remisión a la demanda).



CUARTO.- Se afirma la competencia de la Jurisdicción Social según art. 2, e) de la LRJS; y la de los juzgados de lo social de Murcia art. 2,e), 6 y 7 de la LRJS.

Los demandados están legitimados se afirma por ser responsables y empleadores del personal al que representa el sindicato (parece querer decir).

Se refiere como antecedentes a otras resoluciones de juzgados de lo social de diferentes lugares.

Y respecto al fondo, se remite a la LPRL obligación de protección y de prevención (con remisión al texto de la demanda).

Y termina su demanda subrayando lo que en el antecedente primero se ha subrayado, que el procedimiento a plantear es el de vulneración de DDFF y Libertades Públicas; acción a ejercitar es la protección de un derecho fundamental como es la integridad física ( art. 15 de la CE).

Y parece afirmar que el acto administrativo es la inacción de los demandados, de esos concretos demandados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes expuestos tratan de reflejar un resumen de la demanda de medidas cautelares que es posible siempre que se anuncie o se sitúe la misma en un procedimiento principal. Y para poder resolver este tipo de medidas previas (cautelares) o cautelarísimas como se propone, es ineludible conocer la pretensión principal de la parte actora; para que se puede cumplir con el fin y los objetivos de estas medidas; no se puede entrar en el fondo del asunto, sin las garantías del procedimiento que se plantea resolver de forma sumaria y sin oír a la contraparte ( art. 726 y 728 de la LEC).

La LEC, además, prevé el examen de oficio de la competencia, art. 725: '1. Cuando las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a la demanda, no se admitirá declinatoria fundada en falta de competencia territorial, pero el tribunal examinará de oficio su jurisdicción, su competencia objetiva y la territorial. Si considerara que carece de jurisdicción o de competencia objetiva, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del solicitante de las medidas cautelares, dictará auto absteniéndose de conocer y remitiendo a las partes a que usen de su derecho ante quien corresponda si la abstención no se fundara en la falta de jurisdicción de los tribunales españoles.

Lo mismo se acordará cuando la competencia territorial del tribunal no pueda fundarse en ninguno de los fueros legales, imperativos o no, que resulten aplicables en atención a lo que el solicitante pretenda reclamar en el juicio principal. No obstante, cuando el fuero legal aplicable sea dispositivo, el tribunal no declinará su competencia si las partes se hubieran sometido expresamente a su jurisdicción para el asunto principal.' Con sujeción a dicha finalidad, y en cumplimiento de la LEC en esta materia, es fundamental conocer cuanto menos la acción principal que se plantea y el procedimiento; la parte que inicia el procedimiento debe manifestar la acción y procedimiento. Y esa parte ha manifestado ambas cuestiones con claridad en el 'segundo otro sí' de la demanda, con anuncio del plazo para interponer la demanda (en 20 días).

Ante esta cuestión previa, se ha puesto en relación el cuerpo de la demanda de medidas cautelarísimas con la acción y el procedimiento que esa parte anuncia plantear en el segundo otro sí (y solo por ese anuncio se puede tener en cuenta el análisis de la medida cautelar; no se podría tener en cuenta en abstracto).

Y por ello, y teniendo conocimiento, además, que similar petición se ha solicitado ante el TS sala 3ª (sala contencioso-administrativo) por el mismo sujeto sindical, y con similares argumentos nos ha llevado a conceder un plazo de 3 días para alegaciones respecto a una cuestión previa como es la competencia del orden jurisdiccional y la propia competencia funcional en segundo lugar.

Así, se anticipa que la presente resolución se ciñe a resolver sobre dichas competencias, oído el Ministerio Fiscal y la demandante.

Solo por economía procesal y si se llegara a la conclusión afirmativa de la competencia social y de los juzgados de Murcia, se entraría a responder al asunto planteado sobre las medidas cautelares solicitadas.



SEGUNDO.- En el trámite de alegaciones, MF y demandante afirman la competencia de la jurisdicción social.

Se alega que viene regulada en el art. 2 e) de la LRJS.

Sin embargo, se debe discrepar de ambas alegaciones, y ello porque los procesos que versan sobre derechos fundamentales y libertades públicas, incluidas los de libertad sindical y huelga planteados por funcionarios, y personal estatutario (empleados públicos) frente a sus empleadores, deben ser conocidos por la Jurisdicción Contencioso-administrativa, bajo el procedimiento de tutela de DDFF. Y no meramente es competente en materia de Libertad sindical y huelga.

La regulación LRJS dispone la exclusión de esos derechos fundamentales y otros derechos fundamentales art. 3.

En similar sentido el TS sala de lo Social (4ª), aclara no solo este aspecto de la competencia sino cuando la base son derechos fundamentales y se tiene conexión con la prevención de riesgos o el deber de protección del empleador; se concluye que no desnaturaliza el procedimiento de protección de DDFF la inclusión de valoraciones sobre la prevención o sobre riesgos laborales. Así, la doctrina del TS en Sentencia de fecha '17- 5-18 rec. 3598/16 , se expresa en los términos siguientes: '(...)

SEGUNDO.- 1. Nuestra decisión se ciñe, pues, al análisis del recurso del Gobierno de Canarias, el cual niega la competencia de los órganos judiciales de lo Social sosteniendo que el art. 2 e) LRJS sólo incluye los casos de la alegación de acoso como fundamento de la denuncia de infracción de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales por parte de la Administración.

2. Recordemos que dicho art. 2 e) LRJS establece la competencia del orden social de la jurisdicción 'Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones'.

3. Ciertamente, el art. 3.1 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos (LPRL), dispone que 'Esta Ley y sus normas de desarrollo serán de aplicación tanto en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como en el de las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones Públicas, con las peculiaridades que, en este caso, se contemplan en la presente Ley o en sus normas de desarrollo. (...). Cuando en la presente Ley se haga referencia a trabajadores y empresarios, se entenderán también comprendidos en estos términos, respectivamente, de una parte, el personal con relación de carácter administrativo o estatutario y la Administración pública para la que presta servicios, en los términos expresados en la disposición adicional tercera de esta Ley , y, de otra, los socios de las cooperativas a que se refiere el párrafo anterior y las sociedades cooperativas para las que prestan sus servicios'.

Ya la STS/4ª de 10 abril 2013 (rec. 67/2012 ) que apreció la competencia para conocer del conflicto que incluía al personal funcionario y en el que se reclamaba el derecho a recibir los reconocimientos médicos que regula el art. 22 LPRL .

4. Ahora bien, lo que aquí se dilucida no es la reclamación frente a la Administración empleadora por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención, como sucedía en el supuesto de esa sentencia de esta Sala. En el presente caso el actor persigue la salvaguarda de un derecho fundamental cuyo ataque entiende producido en el marco de la relación de prestación de servicios que mantiene con la Administración demandada.

No nos encontramos en marco del art. 2 e) LRJS , sino en el del art. 2 f) LRJS .

El procedimiento para la tutela de derechos fundamentales tiene un cauce y marco distinto y no delimitado por la legislación ordinaria. Al efecto, lo que la demanda plantea no es una cuestión delimitada a los derechos que para el demandante surgen de la LPRL, sino la lesión de un derecho fundamental que atribuye a dicha Administración en la media que el sujeto directamente causante de la misma se hallaba también bajo la esfera de su organización.

La circunstancia de que, además, pudiera haberse incurrido en incumplimientos en materia de prevención de riesgos -entre los que, no se duda, se incluyen los riesgos psicosociales-, no constituiría nunca el objeto del procedimiento de tutela, cuya cognitio se halla limitada al examen de los derechos fundamentales en juego desde la perspectiva de la norma constitucional; como expresamente establece el art. 178.1 LRJS .

Dicha limitación implica que su objeto se ciñe exclusivamente a la tutela judicial del derecho fundamental supuestamente vulnerado enbase al incumplimiento de la norma constitucional que establece tal derecho.

5. La competencia para conocer sobre tutela de derechos fundamentales del ya mencionado art. 2 f) LRJS se circunscribe a la relación laboral, sin incluir a los empleados públicos que no tengan la condición de laborales.

Precisamente, del propio art. 2 f) LRJS -que limita la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho de huelga al personal laboral de la Administración, y de art. 3 c) LRJS - que excluye expresamente la de esos derechos de funcionarios públicos y personal estatutario de los servicios de salud-, refuerzan la idea de que, excluidos esos derechos fundamentales íntima e históricamente ligados al catálogo de derechos de los trabajadores con mayor motivo debe entender desvinculada de la competencia de los órganos de lo social cualquier pretensión de tutela de otros derechos fundamentales que, pese a tener ese componente tan directo, puedan verse puestos en peligro en el desarrollo de la prestación de servicios. ' Y distintos tribunales superiores en aplicación de esta doctrina concluyen, que cuando se pretenda accionar solo frente a una posible vulneración de normas en materia de Prevención de riesgos laborales, se debe reclamar como infracción en materia de prevención de riesgos laborales, y solo así será competente el orden social de la jurisdicción.

Si se pretende la protección del derecho fundamental a la 'Integridad Física' ( art. 15 de la CE), aunque para su defensa se base en que no se ha cumplido con normas en materia de prevención o no se han cubierto los riesgos como se debía, etc (por omisión), será competente el orden Contencioso- Administrativo y protegido por el art. 53, nº 2 de la CE y artículo 114,1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.



TERCERO.- En las alegaciones la parte demandante reconduce en esta fase extraordinaria, y afirma que de entenderse no competente el orden social, se solicita subsidiariamente que el procedimiento se reconduzca a la infracción de normas laborales en materia de prevención.

Pues bien, tal petición no se puede tener por hecha, ni cabe variar la demanda de medidas extraordinarias de ese modo, para obligar a que quepa la petición, los motivos y los argumentos en el orden social de la Jurisdicción; porque sería tanto como que las partes elijan la jurisdicción, el órgano, etc; y como bien conoce esa parte, la competencia jurisdiccional es derecho imperativo (no dispositivo por las partes); cuestión distinta es que exista conflicto de competencias, etc, o dudas sobre la competencia.

En cambio, esa parte planteó sin lugar a dudas, el procedimiento que pretende seguir por vulneración de DDFF (at. 177 de la LRJS), la acción, y la tutela pretendida, protección del art. 15 de la CE.

En suma, es lo que debe prevalecer, y con ello se debe confirmar la falta de competencia del orden de la Jurisdicción Social.



CUARTO.- Finalmente, y sin que con ello varíe la no competencia expuesta del orden social de la jurisdicción, según se expone en la demanda de medidas cautelares, el sindicato accionante, (confederación de sindicatos), con igual motivación, y relato plantea idéntica solicitud ante el TS sala de lo contencioso-administrativo, sic: 'Por escrito de 26 de marzo de 2020, registrado el día 30, la procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez, en nombre y representación de la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos (CESM), asistida por la letrada doña Aránzazu Albesa Pérez ha interpuesto, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales recurso contencioso- administrativo contra 'la inactividad del Ministerio de Sanidad en lo referente al incumplimiento del art. 12.4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria por el COVID-19 (B.O.E. no 67 de 14 de marzo de 2020) al entender vulnerado el derecho fundamental a la integridad física consagrado en el artículo 15 CE y acuerde la tramitación del mismo por todos sus trámites'.

En OTROSÍ DIGO solicita que acordemos, conforme al artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción y por razones de urgencia vital para los profesionales y ciudadanos, la medida cautelarísima de requerir al Ministerio de Sanidad 'en cumplimiento de las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y de lo establecido en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, se provea con carácter urgente e inmediato, en todos los Centros hospitalarios, Centros asistenciales de Atención Primaria, Servicios de Emergencias, Servicios de Asistencial Rural, centros con pacientes institucionalizados así como todos los demás centros asistenciales del territorio nacional ya sean públicos o privados y cualesquiera otras dependencias habilitadas para uso sanitario, BATAS IMPERMEABLES, MASCARILLAS FPP2, FPP3, GAFAS DE PROTECCIÓN, CALZAS ESPECÍFICAS y CONTENDEROS GRANDES DE RESIDUOS, siguiendo las recomendaciones de la OMS y los protocolos de protección del propio Ministerio de Sanidad...' (AUTO de 31/03/2020, Pieza de Medidas Cautelares, núm. 1; Procedimiento num: Rec. Ordinario (c/d)- 91/2020. Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva. Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo Sección Cuarta).

Como se puede comprobar, se plantea los mismos motivos y se aducen los mismos hechos si bien ante el orden contencioso administrativo, y en este caso ante el TS al entender, según se afirma, que la inacción es del Gobierno.

Y tal ejemplo sirva para subrayar que los hechos que tratan de proteger y las infracciones que entienden que concurren se han planteado por vulneración de DDFF, como se afirmaba anteriormente, y no puede ser que sea la parte la que vaya introduciendo demandados o bien omitiendo los mismos en aras a conseguir que la sea enjuiciado por órdenes jurisdiccionales diferentes.

Por las anteriores razones, se debe declarar la falta de competencia del orden social de la Jurisdicción con remisión a los anteriores antecedentes de hechos y razonamientos jurídicos.

Por lo cual

Fallo

La falta de competencia del orden social de la Jurisdicción, y emplazo a esa parte a que plantee, si así lo considera pertinente, sus pretensiones de la demanda de medidas cautelarísimas ante el orden jurisdiccional competente, cual es el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, como se ha razonado en la presente resolución, sin entrar a resolver el fondo de las medidas planteadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNARLA: recurso de SUPLICACIÓN Así, por este Auto, lo pronuncia, manda y firma