Auto Social Nº 36/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 712/2009 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

AUTO: 00036/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G.: 10037 34 4 2009 0100751, MODELO: 46045

TIPO Y RECURSO Nº: RECURSO SUPLICACION 0000712 /2009

Materia: DERECHOS FUNDAMENTALES

Recurrente/s: , Justo , Melchor , Porfirio

Recurrido/s: AGLOMERADOS OLLETA SOLIS, S.L., CONSTRUCCIONES Y ARIDOS OLLETA, S.A. , Valentín , INVERSIONES PATRIMONIALES OLDEEX,S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL n? 002 de CACERES. DEMANDA 0000389 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES a uno de Julio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la

Constitución española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

A U T O Nº 36/10

En las actuaciones a que se refiere el encabezamiento, D. Carlos Alejo Léal López, en nombre y representación de la mercantil "OLLETA GESTION S.L.", planteó en fecha 21/5/10, Incidente de nulidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de enero 2010, tuvo entrada en esta Sala recurso de suplicación contra la sentencia número 205/2009 de fecha 23 de septiembre de 2009 recaída en autos número 389/2009 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 2 de los de Cáceres y su provincia, acompañado de escrito de impugnación del mismo y demás actuaciones precisas para su tramitación.

SEGUNDO.- Acordada la formación del oportuno rollo -número 712/2009- y tramitado en legal forma que fue, en fecha 18 de febrero de 2010 se dictó sentencia por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, con el número 102/2010, en virtud de la cuál se desestima el recurso interpuesto por los trabajadores Don Justo , Don Melchor y Don Porfirio , siendo partes recurridas AGLOMERADOS OLLETA SOLIS, S.L., CONSTRUCCIONES Y ARIDOS OLLETA, S.A., INVERSIONES PATRIMONIALES OLDEEX, S.L. y DON Valentín , la cual fue notificada la Ministerio Fiscal y a las partes en debida forma.

TERCERO.- En fecha 17 de marzo de 2010 se presentó ante los Juzgados de lo Social de Cáceres por la representación de OLLETA GESTIÓN, S.L., escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, en el que, tras los trámites oportunos, por auto de 18 de mayo de 2010 se declaró la incompetencia del Juzgado para conocer del mentado incidente promovido contra la sentencia de 23 de septiembre de 2009, dictada en procedimiento 389/2009 sobre Tutela de Derechos Fundamentales, previniendo al promotor que podrá hacer uso de su derecho ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura

CUARTO.- En fecha 21 de mayo de 2010 se presentó en Secretaría de esta Sala, por el Sr. Procurador de los Tribunales, Don Carlos Alejo Leal López en nombre y representación de la mercantil OLLETA GESTIÓN, S.L., acreditada con poder suficiente, mediante el que instaba Incidente de Nulidad respecto a la Sentencia de este órgano judicial de fecha 18 de febrero de 2010 , dictada resolviendo Recurso de Suplicación contra la que había sido dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Cáceres, en los autos de dicho órgano judicial 389/2009 , instados sobre tutela de derechos fundamentales. Tal y como consta en la copia de la escritura de poder de representación procesal o para pleitos otorgada por la entidad Olleta Gestión, S.L., tal apoderamiento lo otorga Don Epifanio , en su condición de administrador solidario de la indicada mercantil, constituida el 4 de enero de 2008.

QUINTO.- Mediante providencia de fecha 1 de junio de 2010, se acordó, por esta Sala, la admisión a trámite del mentado incidente, y no haber lugar a la suspensión de la ejecutividad de la sentencia de instancia solicitada con causa en que la mentada resolución, confirmada por la referida de esta Sala, desestimó la demanda interpuesta. Del propio modo se ordenó dar traslado de dicho escrito a las partes y al Ministerio Fiscal, concediéndole plazo de cinco días para alegar lo que a su derecho conviniera, con el resultado que obra en el presente rollo, que aquí se dan por reproducidas.

TERCERO.- Una vez agotado dicho trámite, el pase de las actuaciones al Magistrado Ponente designado, para la votación y fallo de la pertinente resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Promovido incidente de nulidad de actuaciones, por el cauce previsto en el artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según la redacción dada a dicho precepto por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre de reforma de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , se regula aquél, con carácter excepcional, excepcionalidad que viene marcada por el propio precepto que, para la nulidad post sentencia parte del principio general relativo a que "no se admitirá el incidente de nulidad de actuaciones", para a continuación establecer restrictivamente los supuestos taxativos en que podrá sustentarse, tipificando dos motivos. Esos motivos son la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hubieran causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no haya sido posible denunciarlos antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptibles de recurso ordinario o extraordinario, reconociendo el precepto legitimación para promoverlo a "quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo".

Del propio modo el indicado precepto, en relación con el artículo 228.1, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determina taxativamente el plazo para solicitar la nulidad, que es el de "veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución".

SEGUNDO: Es decir, pese a lo que expone el Ministerio Fiscal en el informe presentado, por considerar que de los particulares obrantes en autos no se puede deducir de modo taxativo cuál fue el momento en que el promotor del incidente tuvo conocimiento de la sentencia cuya nulidad pretende, la primera cuestión que hemos de plantearnos atañe no al fondo, sino a dos de los requisitos que establece el precepto que regula el incidente, que no se olvide tiene carácter excepcional, cuestión que pone manifiesto la representación letrada de AGLOMERADOS OLLETA-SOLIS, S.L., CONSTRUCCIONES Y ÁRIDOS OLLETA, S.A., INVERSIONES PATRIMONIALES OLDEEX, S.L. y DON Valentín . Y estos son el plazo para solicitar la nulidad interesada, fijando los preceptos aludidos el de veinte días desde la notificación de la resolución o en todo caso desde que tuviera conocimiento del defecto causante de indefensión; y, el segundo, en lo que atañe al supuesto de defectos de forma que hayan causado indefensión, la necesidad de que no se hayan podido denunciar antes de recaer resolución que ponga fin al proceso.

Para el análisis de dichas cuestiones, hemos de tener en consideración que en el supuesto sometido a la consideración de la Sala, formalmente, promueve el incidente la mercantil OLLETA GESTIÓN, S.L., por considerar que debía haber sido parte legítima en las actuaciones de las que trae causa el recurso de suplicación concluido por sentencia de esta Sala de fecha 18 de febrero de 2010 , al considerarse preterida en dicho procedimiento. Sustenta tal pretensión anulatoria en que en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Cáceres, en autos seguido por Tutela de Derechos Fundamentales, por los trabajadores ya indicados, en los antecedentes de hecho de esta resolución frente a Don Valentín , AGLOMERADOS OLLETA SOLIS, S.L., CONSTRUCCIONES Y ÁRIDOS OLLETA, S.A e INVERSIONES PATRIMONIALES OLDEEX, S.L., pese a ser la sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas por los actores, se refiere, en el hecho probado cuarto, apartado e), lo siguiente: "e) No obstante lo anteriormente relacionado, los tres trabajadores demandantes vienen prestando efectivamente sus servicios para una empresa que rige exclusivamente Epifanio y que actúa en el tráfico mercantil con la denominación "OLLETA GESTION S.L., que tiene su sede social en la Urbanización "Macondo", calle Padre Nicanor, numer 11, de esta ciudad de Cáceres. f) Los tres trabajadores demandantes, prestando ya sus servicios efectivos en esta nueva empresa... "; y, en el fundamento de derecho cuarto, "in fine", se razona: " No deja de ser llamativo que por orden de Epifanio se lleve a cabo esta estratagema contractual, pero cargando la responsabilidad no en la empresa que el mismo rige en exclusiva, "Olleta Gestión S.L." sino en dos de las que forman el grupo empresarial, cuando es lo cierto y consta probado de manera no solo suficiente sino abundante que para quienes no solo los dos citados sino también el tercero de los demandantes Melchor , prestan sus servicios efectivos es para el propio Epifanio en esta empresa de su exclusiva titularidad".

A dichas conclusiones fácticas se llega sin que la mercantil promovente del incidente haya sido parte en el procedimiento, lo que considera conculca el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, entendiendo que debió ser llamado a la litis, con los argumentos de derecho que esgrime, y que sustentan la pretensión de nulidad que esgrime.

Teniendo a la vista la posición de la promovente, la misma únicamente puede tener encaje jurídico en un olvidado listisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido llamada la mercantil al proceso seguido sobre tutela de derechos fundamentales, figura jurídica que actualmente se regula en el artículo 12 de la LECiv, al establecer, en su número 1 que "podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir"; y en apartado segundo: "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa". Precepto que se completa con lo establecido en el artículo siguiente.

En relación al litisconsorcio, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos núm. 4562/2005 y 543/2006 ) ha especificado que "se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal", apreciación de oficio que se postula incluso tras la reforma del artículo 240.2, párrafo 2º de la LOPJ , y que permite declarar la nulidad de actuaciones aún cuando no sea solicitada en el recurso por las partes.

Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (rec. núm. 4165/2003 ) declaró: a).- "El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal (art. 12.2 y 116.1.3º LECiv ) de creación jurisprudencial (sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84, 3-6-86, 1-12-86, 15-12-87, 17-2-00, 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio"; b).- "La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público (STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte"; c).- "El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que "la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto (SSTS de 15 de diciembre de 1987; 14 de marzo, 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988; 24 de febrero, 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )". Y también que "no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial" (SSTC 118/1987, 11/1988, 232/1988, 335/1994, 84/1997, 165/1999 y 87/2003 )".

Es decir, del propio modo, se interrelaciona con los efectos de la cosa juzgada, que en este supuesto sería en sentido positivo, como del propio modo pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe, tomando en consideración que los trabajadores actores en el procedimiento del que trae causa el presente recurso han accionado individualmente por despido frente a las formalmente empleadoras codemandadas en la litis de la que trae causa el presente recurso, debido a que, en fecha 18 de octubre de 2009, los actores en el procedimiento seguido sobre tutela, entre las ya indicadas partes, han sido dados de baja voluntaria en la Seguridad Social, y en consecuencia:

1. Don Melchor , accionó por despido frente a Inversiones Patrimoniales Oldeex S.L.. que ha dado lugar al procedimiento 677/2009, tramitado ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Cáceres.

2. Don Justo frente a Aglomerados Olleta Solis, S.A., procedimiento por despido seguido ante el Juzgado de lo Social número 2 de los de Cáceres, autos número 622/2009 .

3. Y Don Porfirio frente a Construcciones y Aridos Olleta, S.A., procedimiento número 669/2009, seguido ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Cáceres.

En los mentados procedimientos, y opuesta por las mercantiles demandadas en cada uno de ellos la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, se concedió el plazo de cuatro días, respectivamente, a los actores, para que ampliaran la demanda frente a la promovente del incidente, OLLETA GESTIÓN, S.L., precisamente con causa en los hechos probados contenidos en la sentencia 205/2009 , que ya hemos indicado. Ante todo ello, efectuada la ampliación, en el procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Social número 2 de Cáceres, en el acto de juicio celebrado el 13 de abril de 2010 , se acuerda la suspensión (documento número 5 acompañada con el escrito promoviendo el incidente); mas en los procedimientos que por despido se seguían ante el Juzgado de lo Social número 1, y siendo ya parte la hoy promovente, recae sentencia en los autos 669/2009 , en fecha 24 de febrero de 2010 (documento número 6 acompañado por Olleta Gestión, S.L.), y en su hecho probado tercero se hace referencia a la sentencia recaída en el procedimiento en el que se solicita la nulidad de actuaciones, haciendo constar que obra en autos y se da por reproducida; y, en autos número 677/2009, celebrado el acto de juicio el 1 de marzo de 2010, se dicta sentencia en fecha 14 de abril de 2010 (documento número siete), siendo que en dichas resoluciones resulta absuelta Olleta Gestión, S.L. En todos los procedimientos indicados, representa a esta mercantil Don Epifanio , y al resto, al igual que ocurrió en el resuelto por sentencia firme sobre tutela de derechos fundamentales, representa a las mercantiles Don Valentín , siendo que, ambos, hermanos, son los Administradores Solidarios del grupo de empresas demandado en este último procedimiento, tal y como consta declarado probado en la sentencia recaída en los autos en los que se pone en entredicho el cumplimiento de las formalidades legales y que origina el presente incidente, sentencia de 23 de septiembre de 2009 (hecho probado segundo, en el que consta que ambos hermanos ostentan cada uno el 50% del accionariado, y son administradores solidarios), confirmada por la dictada por esta Sala en el recurso de suplicación 712/2009 en el que se promueve el incidente de nulidad.

TERCERO: Teniendo en cuenta lo anterior, y a la vista de las propias alegaciones de la mercantil Olleta Gestión, S.L., y en lo que atañe a lo que hemos dejado expuesto en cuanto a los plazos para promover el incidente, artículo 228.1 de la LEC en relación con el artículo 241 de la LOPJ , plazo que es de veinte días desde la notificación de la resolución o desde el que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, supuesto este último ante el que estaríamos en tanto en cuanto, en principio la mercantil promotora no fue parte en el litigio del que trae causa el presente incidente, la conclusión a la que hemos de llegar es diversa a la que expone el promovente de la nulidad.

En principio, en el escrito presentado, se nos indica que fue el 1 de marzo de 2010, con ocasión de la celebración del acto del juicio en el procedimiento número 677/2009 por despido, tramitado ante el Juzgado de lo Social número 1 de Cáceres, cuando la solicitante de nulidad tiene conocimiento de la sentencia dictada por esta Sala en el presente rollo, de fecha 18 de febrero de 2010 , y de dicha data parte para computar el plazo de los veinte días indicado, y teniendo en cuenta que en fecha 17 de marzo de 2010 se presentó ante los Juzgados de lo Social de Cáceres por la representación de OLLETA GESTIÓN, S.L., escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, en el que, tras los trámites oportunos, por auto de 18 de mayo de 2010, se declaró la incompetencia del Juzgado para conocer del mentado incidente promovido contra la sentencia de 23 de septiembre de 2009, dictada en procedimiento 389/2009 sobre Tutela de Derechos Fundamentales, previniendo al promotor que podrá hacer uso de su derecho ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, como así se ha hecho, tal y como consta en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, en dicha data, el 17 de marzo, y habiendo cumplido con las previsiones del artículo 62 de la LEC , se habría presentado dentro del plazo de los veinte días indicado. Pero los hechos no son como los describe el solicitante. El dies a quo para el cómputo del plazo de veinte días que señala el precepto lo es desde la notificación de la resolución o desde que se tiene conocimiento del defecto causante de indefensión, y en el caso examinado esta fecha se corresponde con la de 1 de marzo de 2010. Ello es así por cuanto que, y ateniéndonos únicamente a la persona jurídica, dejando a un lado a la física que la representa legalmente, viene a resultar, tal y como acredita la representación letrada de las mercantiles y persona física recurridas en el presente rollo, que mediante providencia de 29 de diciembre de 2009, dictada en autos número 669/2009, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Cáceres, se tiene por ampliada la demanda contra Olleta Gestión, S.L., citando a las partes al acto de la vista oral, para el día 4 de febrero de 2010, y en el que recayó la sentencia ya referida de fecha 24 de febrero de 2010 . Aún ateniéndonos a la celebración del acto de la vista, 4 de febrero de 2010, en el que obviamente tuvo conocimiento de lo que denuncia como defectos causantes de indefensión, pues se aportó la sentencia indicada de 23 de septiembre de 2009 , ya habrían transcurrido el plazo de los veinte días previsto en el artículo 241 de la LOPJ y 228 de la LEC. Pero es más, ateniéndonos a la sentencia dictada por esta Sala en el presente rollo, en el fundamento de derecho tercero, folio 71, ya hicimos constar "Tampoco queremos echar en olvido, por lo llamativo que resulta, la posición de la empresa demandada, Inversiones Patrimoniales Oldeex, S.L., la cual, pese a ser absuelta anuncia su intención de interponer recurso de suplicación, aún cuando en esta fase quién actuaba en representación de la mentada mercantil era Don Epifanio , anuncio que no le fue admitido mediante auto de 11 de noviembre de 2009 , lo que coadyuva a los hechos que hemos dejado expuesto", hechos que no eran otros que el enfrentamiento entre los dos administradores solidarios de las codemandadas, el indicado Don Epifanio y Don Valentín , éste último también codemandado. Es desde luego, en dicho momento, cuando Don Epifanio , a la sazón representante legal de la hoy solicitante de nulidad, tiene conocimiento de los hechos que avalan su pretensión de nulidad, lo que nos lleva a afirmar que desde ese data tuvo conocimiento del defecto que hoy denuncia como causante de indefensión, e incluso pudo comparecer en representación de Olleta Gestión, S.L., que denuncia como preterida en dicho procedimiento, e instar lo que ahora pretende.

Es por lo expuesto, sin necesidad de entrar a conocer sobre el resto de las cuestiones planteadas, por lo que procede desestimar la pretensión de nulidad, imponiendo al solicitante las costas causadas en el presente incidente, conforme al artículo 241.2 de la LOPJ .

Fallo

Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones formulado por OLLETA GESTIÓN, S.L., representado por el Sr. Procurador Don Carlos Alejo Leal López, y asistido del Sr. Letrado Don Javier Cervantes Jiménez, en el presente recurso de suplicación número 712/2009, en el que recayó sentencia en fecha 18 de febrero de 2010 .

Notifíquese a las partes advirtiéndoles que contra esta resolución NO CABE RECURSO ALGUNO, previa interposición del pertinente recurso reposición.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.