Auto SOCIAL Nº 52/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
-
GOYA 14 (MADRID)
Tfno: 914007258
Equipo/usuario: BLM
NIG: 28079 24 4 2012 0000225 Modelo: N04150 AUTO TEXTO LIBRE
ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000009 /2016
Procedimiento de origen: DEMANDA 0000218 /2012 Sobre: IMPG. ACTOS ADMINISTRACION
AUTO Nº 52/16
A U T O
Ilmo. Sr. Presidente
D. RICARDO BODAS MARTÍN
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª EMILIA RUÍZ JARABO QUEMADA
RAMÓN GALLO LLANOS
En MADRID, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.
Dada cuenta, examinadas las actuaciones, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN
GALLO LLANOS a fin de dictar la presente resolución con arreglo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- El día 29-2-2016 fue presentada en esta Sala demanda presentada por el procurador de los tribunales Don GUZMÁN DE LA VILLA SERNA en nombre y representación del SINDICATO ESPAÑOL DE PILOTOS DE LÍNEAS AÉREAS -SEPLA- , quien actúa defendido por el Letrado Don PEDRO ARRIOLA TURPÍN, y en nombre y representación de los siguientes tripulantes pilotos: Eutimio , Hilario Lucas Pelayo Vidal Juan Enrique Argimiro Constantino Francisco Jon Remigio Victorino Juan Carlos Ángel Cirilo .

En dicha demanda tras exponerse que en fecha 23 de febrero de 2016 dicha representación recibió notificación de la Providencia de fecha 23 de febrero de 2016 dictada por el Tribunal Supremo en el Recurso de Casación 103/2015 , por la que se unía el escrito presentado por la representación de AIR EUROPA y se tienen por realizadas las manifestaciones contenidas en el mismo, por las que la empresa ejercitaba la opción de la readmisión de los Pilotos referidos en su escrito, y por realizadas las manifestaciones respecto de la ejecución de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 24 de noviembre de 2015 confirmando la sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de abril de 2014 , procedimiento 218/2012, sin que haya procedido la empresa a darles trabajo efectivo ni a abonarles los salarios de tramitación devengados, interesaban la EJECUCION DE LA SENTENCIA, de conformidad con los artículos 151 , 282 y concordantes de la LRJS al estar pendiente de cumplimiento por parte de la empresa las siguientes consecuencias derivadas de los pronunciamientos de la misma: 1. - La cuantificación y abono de los salarios de tramitación a percibir por los Pilotos, los cuales han procedido en su mayoría a aportar la documentación requerida por la empresa desde su reincorporación a la misma, sin que la empresa haya procedido a concretar ni abonar las cantidades que procedan.

2- El abono de las cotizaciones a la Seguridad Social en la cuantía que corresponda a los Pilotos que deben ser afectados por la sentencia, sin que a fecha de hoy le conste a esta representación.

3 - Reincorporación efectiva en sus respectivos puestos de trabajo.

4 - En cuanto a la ejecución de la sentencia de Don Pelayo , dado que la empresa le ha dado la opción entre el reincorporación y el abono de una indemnización similar a la del despido improcedente, por su condición de representante de los trabajadores, éste ha optado por el abono de la indemnización, habiéndoselo hecho constar a la empresa, y sin que hasta la fecha se le haya abonado dicha indemnización, por lo que solicitamos la ejecución en dicho sentido.

SEGUNDO .- El día 8 de marzo de 2016 se dictó D.O. por la Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala en la que se dispuso :' Se tiene por recibido el escrito presentado el día29 de febrero de 2016 por el Procurador D. Guzmán de la Villa de la Serna, en nombre y representación del SINDICATO ESPAÑOL DE PILOTOS DE LINEAS AEREAS (SEPLA) , y el letrado D.

PedroArriola Turpín, en nombre y representación de la SECCION SINDICAL DEL SINDICATO ESPAÑOL DE PILOTOS DE LINEAS AEREAS EN AIR EUROPA, LINEAS AEREAS S.A.U., y de los TRIPULANTES PILOTOSreseñados en el mismo, solicitando la ejecución de la sentencia dictada por esta Sala en fecha 21 de abril de 2014 dictada en autos 218/12 . Hágase saber a las partes que no se han recibido la resolución ni las actuaciones del Tribunal Supremo; sin perjuicio de ello, dése traslado para su conocimiento y efectos oportunos, y una vez se reciban las actuaciones del Tribunal Supremo, se acordará.'

TERCERO. - El día 16 de marzo de 2016 tuvo entrada en esta sala escrito fechado el día 11 de marzo anterior suscrito por el letrado D. Pedro Mulet Más, actuando en nombre y representación de D. Marcial y de D. Simón instando la ejecución de la sentencia dictada por esta Sala el día 21-4-2014 y confirmada por el Tribunal Supremo el 24-11-2015 . En dicho escrito, haciendo constar que tras el dictado de la referida sentencia del TS la empresa había optado por la readmisión de los actores el día 10-2-2.016, y habiendo remitido a los mismos buró-fax el día 5 anterior comunicándoles que debían presentarse en el Departamento de Recursos Humanos de la demandada, sito en el km 21,5 de la Carretera de Llucmajor de Mallorca, se presentaron en dicho lugar donde tras rellenar un formulario se les comunicó que podían ausentarse y que posteriormente recibirían nuevas noticias e instrucciones; que ese mismo día los actores remitieron a la Dirección de RRHH reflejando dichos extremos y que quedaban a total disposición de la Compañía, recibiendo posteriormente comunicación de la TGSS relativa a que habían sido dados de alta en AIR Europa el día 15-2-2016; que el 26 siguiente se remitió buró-fax por el letrado suscribiente a la Cía, a fin de conocer cuándo y en qué términos se iba a hacer efectiva la readmisión, sin recibir contestación alguna, recibiendo a finales de dicho mes sendas trasferencias por importe de 2.990, 20 euros el Sr. Marcial y de 3,458, 40 euros el Sr. Simón , y que, finalmente, la Compañía el día 29-2 comunicado en el que se les notificaba que: ' la dirección dela empresa ha podido constatar que, en el momento de notificarse la sentencia y proceder a su cumplimiento usted se encontraba ya jubilado. Ante esta situación, la empresa procederá a dejar sin efecto el alta en su día cursada para que pueda continuar disfrutando de dicha situación y no perjudicarle a efectos prestacionales.' , solicitaban se de curso a la ejecución y se condene a la demandada AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU, a abonar a los actores la indemnización legalmente correspondiente y los salarios de tramitación.



CUARTO.- El día 17 de marzo de 2016 se dictó por esta Sala Providencia en los siguientes términos: 'Dada cuenta; el escrito presentado por el representante legal de D. Marcial y D. Simón solicitando la ejecución de la sentencia dictada por esta Sala en fecha 21 de abril de 2014 , de acuerdo con la previsión del artículo 247 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social los únicos legitimados para solicitar la ejecución, en su nombre o de los afectados son los representantes legales o sindicales de los trabajadores, no teniendo tal condición el solicitante no se admite a trámite su pretensión. Recurrida que fue en reposición dicha Providencia mediante escrito presentado el día 14-4-2016, y tramitado el mismo, se dictó por esta Sala Auto el día 6 de mayo de 2016 en el que se dispuso 'con estimación del recurso de reposición interpuesto por el letrado D. PEDRO MULET MÁS, en representación de D. Marcial Y DE D. Simón contra la providencia de 17-3-2..016, dictado en las presentes actuaciones REVOCAMOS la resolución recurrida, TENIENDO POR FORMULADA LA SOLICITUD DE EJECUCIÓN EFECTUADA POR LOS RECURRENTES A LOS QUE SE TIENE POR PARTE EJECUTANTE EN LAS PRESENTES ACTUACIONES.'

QUINTO .- El día 8 de abril de 2016 se dictó DECRETO por la LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA en el que, de conformidad con el art. 238 de la LEC , se citó a las partes a comparecencia a celebrar el día 18 de mayo siguiente, designándose ponente.



SEXTO.- El día 26-4-2016 por la Letrado Doña INMACULADA HERRANZ PERLADO se presento escrito en nombre y representación de AIR EUROPA LÍNEAS ÁEREAS SAU en el presente procedimiento en el que: 1. indicaba que el procedimiento ejecución afectaba a los siguientes pilotos: Apellidos y nombre Eutimio Hilario Lucas Pelayo Vidal Simón Marcial Juan Enrique Argimiro Constantino Francisco Jon Victorino Juan Carlos Ángel Cirilo Fecha Despido Indemnización Abonada (€) Saldo Finiquito bruto (€) Saldo Finiquito neto (€) Salario Anual (€) 31/03/12 107.795,40 16.949,07 16.319,49 154.231,45 21/03/12 39.921,61 8.711,70 5.880,30 88.928,11 31/03/12 161.593,65 16.706,67 16.462,33 168.350,94 31/03/12 97.638,63 13.902,47 13.401,86 141.574,95 31/03/12 96.704,51 17.429,53 11.443,04 139.285,38 21/03/12 144.188,15 12.844,39 11.067,66 150.457,16 31/03/12 143.031,12 14.119,10 11.486,31 158.461,50 31/03/12 75.869,55 12.663,58 12.342,82 110.010,05 21/03/12 74.880,79 9.861,87 9.834,27 140.686,45 31/03/12 100.052,14 12.239,10 11.503,02 138.815,78 21/03/12 138.384,95 10.797,96 8.813,43 151.757,39 21/03/12 81.159,04 17.625,04 16.035,03 116.895,00 31/03/12 70.943,83 14.911,46 15.227,48 139.350,14 31/03/12 92.394,68 16.462,29 15.976,12 139.561,22 31/03/12 101.087,12 15.135,32 13.927,56 139.335,52 21/03/12 103.477,50 13.087,26 12.872,25 148.053,44 2. Que con fecha 5 de febrero de 2016 se remitió a 15 de los 16 pilotos anteriormente mencionados, mediante burofax, carta en la que se les comunicaba la opción de la empresa a favor de la readmisión y se les requería para que se reincorporaran en su puesto de trabajo en fecha 15 de febrero de 2016. En el caso del piloto Pelayo y dado que en la fecha del despido era representante de los trabajadores se le requería para que comunicara a la empresa su opción entre la readmisión o la indemnización.

Igualmente en dicha carta de fecha 5 de febrero de 2016, y a los efectos de dar cumplimiento a la Sentencia nº 76/2014 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de abril de 2014 , confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 2015, en el recurso de casación 103/2015 , notificada a la Empresa en fecha 2 de febrero, la Empresa requería a los pilotos, para poder calcular la cuantía neta de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos de su despido hasta la fecha de la efectiva readmisión y la devolución de la indemnización abonada en su día, la siguiente información: El número de cuenta bancaria (20 dígitos), indicando en todo caso el IBAN.

Informe de vida laboral emitido por la Seguridad Social, al objeto de poder verificar si ha trabajado por cuenta propia o ajena o ha percibido prestaciones por desempleo o prestaciones abonadas por las Entidades Gestoras de la Seguridad Social durante el periodo transcurrido entre la fecha de su despido y la fecha de la readmisión en la Empresa.

En caso de haber trabajado por cuenta ajena durante el mencionado periodo, tanto en España como en el extranjero, deberá Usted aportar certificado emitido por su empleador de las cantidades brutas y netas que haya percibido, así como copia de su declaración de IRPF (modelo 190), correspondiente a dicho periodo.

En caso de haber trabajado por cuenta propia durante el mencionado periodo, en España o en el extranjero, deberá Usted aportar copia de su declaración de IRPF, IVA e Impuesto de Sociedades así como la Declaración anual de operaciones con terceros (modelo 347) correspondiente a dicho periodo. De haber trabajado en el extranjero, Ud. deberá aportar la documentación de la cual se pueda deducir los importes percibidos por su actividad.

En caso de hacer percibido prestaciones o subsidio por desempleo durante el mencionado periodo, deberá Usted aportar certificado emitido por el SEPE, donde consten los periodos y las cuantías brutas y netas abonadas por el SEPE.

En caso de haber percibido prestaciones/pensiones de cualquier Entidad gestora de la Seguridad Social, deberá aportar certificado emitido por la Entidad, donde consten los periodos y las cuantías brutas y netas abonadas por la misma.

3.- y que no habiendo recibido información alguna al respecto interesaba de la Sala a fin de que: 1.- Libre oficio a la Seguridad Social a fin de que, por parte de la misma, se emita el informe de vida laboral hasta la fecha y un certificado en el que conste si los 16 trabajadores demandantes/ejecutantes han estado dados de alta como empleadoso autónomos y la base de cotización del periodo comprendido entre la fecha de efectos del despido y la fecha de la presente. 2.- Libre oficio a la Seguridad Social a fin de que, por parte de la misma, se emita certificado en el que conste si los 16 trabajadores demandantes/ejecutantes han percibido prestaciones por Incapacidad Temporal o Incapacidad Permanente o pensiones de jubilación , de cualquier Entidad gestora de la Seguridad Social, donde consten los periodos y las cuantías brutas y netas abonadas por la misma. 3.- Libre oficio al Servicio Público de Empleo Estatal a fin de que, por parte del mismo, se emita un certificado en el que conste si los 16 trabajadores demandantes/ejecutantes han estado percibiendo prestación o subsidio de desempleo durante el periodo comprendido entre la fecha de efectos del despido y la fecha de la presente, así como la cuantía de dicha prestación o empleo. 4.- Libre oficio a la Agencia Tributaria a fin de que emita certificado donde consten los importes declarados en el Impuesto de la Renta de las Personas físicas como rendimientos del trabajo y rendimientos de actividades económicas correspondientes a los años fiscales 2012, 2013 y 2014 por los 16 trabajadores demandantes/ejecutantes. 5.- Requiera a los 16 trabajadores demandantes/ejecutantes para que aporten, con diez días de antelación a la comparecencia ante la Sala, aporten a los autos las nóminas que les han podido ser abonadas desde la fecha de efectos del despido y la fecha de la presente, o el libro de facturas donde consten las emitidas por ellos durante el mismo periodo de tiempo y las declaraciones de IVA para el supuesto de que hayan estado dados de alta como Trabajador Autónomo. 6.- Dado que la Empresa ha tenido conocimiento de que algunos de los 16 trabajadores demandantes/ejecutantes han estado prestando servicios para empresa aéreas, requiera a las siguientes Compañías aéreas para que aporten certificado donde conste las fechas de prestación de servicios para las mismas, así como el importe bruto y neto abonado por dichas Compañías a los ejecutantes desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de la presente: COPA AIRLINES, HAINAN AIRLINES, RYANAIR, VUELING, LAN PERU Y PRIVILEGE.

El día 29-4-2016, se dictó Providencia en la que se dispuso : ' Dada cuenta, el anterior escrito presentado por la legal representante de AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U , únase a los autos de su razón y examinado, se admiten los medios de prueba solicitados en los apartados 1,2,3 y 5, sin que haya lugar a lo interesado en los puntos 4 y 6 dado que la información allí solicitada puede conocerse de la obtenida en los apartados en 1, 2, y 3 y 5; en su virtud: -Líbrese oficio a la Seguridad Social y al Servicio Público de Empleo Estatal , a fin de que remitan las certificaciones interesadas en el referido escrito.

-Requiérase a los trabajadores demandantes/ejecutantes a fin de que aporten la documentación interesada en el referido escrito.' SÉPTIMO.- El acto de la vista del incidente tuvo lugar el día 18-5-2016, en el que no lográndose acuerdo: -el letrado del SEPLA, tras desistir de su reclamación respecto de D. Francisco , se afirmó y ratificó en su petición de ejecución respecto del resto de los representados, alegando dos cuestiones de índole jurídico: a) que dado el tiempo transcurrido desde el cese y hasta la fecha de la reincorporación no había lugar a que los despedidos devolviesen la indemnización percibida, citando al efecto la STS de 21-5- 2006; b) que no ha lugar a descontar del importe de la indemnización aquellas cantidades percibidas por empleos desarrollados en el extranjero por algunos de sus representados pues no ha sido objeto de cotización en España; expuso, seguidamente que había cuatro casos especiales entre sus representados: 1.- el de D. Pelayo , quién siendo representante legal de los trabajadores optó por la indemnización quien no ha percibido la indemnización de 45 días por año que le corresponde, sin que proceda el descuento de lo ya percibido; 2.- el de D. Remigio que tras el despido suscribió nuevo contrato por la empresa con objeto diferente y respecto del que se considera que debe abonársele la diferencia entre lo que correspondía por su inicial contratación y lo ya percibido por este nuevo contrato; 3.- el de D. Hilario al que una vez readmitido y transcurrido un mes se le ha dado de baja voluntaria, impugnada por el despido, sin que se le hayan abonado salarios de tramitación; 4.- el de D. Argimiro que una vez readmitido fue dado de baja, sin que impugnase tal baja.

El letrado SR. MULET, que actúo en defensa y representación de los SRES Marcial Y Simón , tras afirmarse y ratificarse en su escrito de petición de ejecución expuso: que el Sr. Marcial que tenía una antigüedad en la empresa de 26-1-1996 percibía un salario de 499 euros día, mientras que el SR. Simón que tenía una antigüedad de 1-1-1.995 percibía una salario diario de 471, 23 euros día; que percibieron sendas indemnizaciones de 143.031,12 euros el primero y de 144.188, 15 euros el segundo; que el Sr Marcial percibió 10.110, 03 euros en concepto de prestación por desempleo correspondiente a 217 días y el SR. Simón 26.082, 80 euros correspondiente a 730 días; que ambos accedieron a la jubilación, el primero el día 26-8-2013 a la edad de 65 años, habiendo percibido prestaciones por este concepto por importe de 94.891, 20 euros, mientras que el segundo lo hizo a los 64 años y tres meses el día 19-5-2014, habiendo percibido un total de 34. 279, 38 euros pues compatibiliza la pensión de jubilación del RGSS con otra de clases pasivas, que el Sr.

Marcial trabajó cinco meses en 2012 y otros cinco en 2013 como autónomo resultando el negocio deficitario; que estos dos trabajadores fueron readmitidos siendo dados de baja el día 29- 2-2016, por cuanto que la jubilación no exime del abono de los salarios de tramitación; la Letrado de Air Europa, invocó con carácter procesal la excepción de litispendencia, respecto del proceso relativo a la ultra-actividad del III Convenio colectivo de pilotos, seguidamente, y en cuanto al fondo refirió que mediante buro- fax del día 5-2-2016 se comunicó los entonces 17 pilotos afectados la readmisión, incorporándose todos menos uno, procediéndose al alta de todos ellos, y al abono de los salarios devengados desde la fecha, requiriéndoles para que aportasen la documentación necesaria para el abono de los salarios de tramitación, sin que aportasen los ejecutantes la documentación completa; que en la sentencia no se hace referencia al salario de los Sres. Simón y Marcial , siendo para el primero un salario bruto de 150.457, 16 euros y para el segundo de 158.461,50 euros, resultado de deducir del salario anual el plus de transporte, matizó que la cantidad que debe descontarse por prestación de desempleo es la percibida neta, que por la IT debe descontarse la cuantía neta percibida, respecto de la jubilación se remitió a la STS de 4-3-2014 , que los Sres. Simón y Marcial fueron readmitidos, el 15-2, se les dio un permiso retribuido y el día 29-2-2016 se procedió a extinguir relación laboral, aportando saldo y finiquito dándose de baja a los mismos en fecha 6 de marzo de 2016, sin que haya sido impugnada; que el art. 151.11 de la Ley 36/2011 en su redacción inicial impone descotar tanto los salarios percibidos como la indemnización percibida, en cuanto a los casos particulares adujo: 1.- Respecto de Eutimio , se alega que este piloto prestó servicios por cuenta de Ryanair, y no obstante lo cual presenta certificado de retenciones de una empresa denominada PICHUARTILES S.L, así como modelo 190, en la que presenta unos ingresos por salarios en 2012 de 7.500 euros y unas dietas por importe de 6.300; para el año 2013; 37.500 euros en concepto de salarios y 14.648 euros en concepto de dietas; para 2014, 41.890 euros en concepto de salarios y 10.400 en concepto de dietas, y para 2.015, 21.600 en concepto de salarios y 33.290 en concepto de dietas, lo que hace un total de 173,412, 60 euros en total- salarios y dietas, que a juicio de la letrado deben descontarse de los salarios de tramitación, como también los 29.948,90 euros percibidos en concepto de prestación por desempleo y los 107.795, 40 euros que el HDP 4º de la sentencia de esta Sala considera percibidos en concepto de indemnización.

2.- Respecto de Hilario , se dice que cursó baja voluntaria, no obstante haberla impugnado en el SMAC, se alega que este trabajador a la fecha programada para la readmisión se encontraba prestando servicios en QATAR, que solicitó un permiso especial para reincorporarse ya que tenía que cumplir con un preaviso de 3 meses para su nuevo empleador, solicitando excedencia, que la empresa procedió darle de baja por no haber tenido lugar la reincorporación y que, si no se suspende la ejecución respecto de este trabajador hasta verificar la impugnación, de los salarios devengados hasta la fecha señalada para la readmisión han de descontarse las siguientes cantidades 224.258,65 euros, percibidos por este trabajador para una aerolínea de los EUA- correspondientes a 939.500 dirhams, 18.076,42 euros en concepto de prestaciones netas por desempleo percibidas y 39.921 euros en concepto de indemnización de 20 días por año.

3.- Respecto de Lucas , se alega que deben descontarse las siguientes cantidades: 4.007,56 euros por prestaciones por desempleo netas, 242.328,46 euros por ingresos de explotación IRPF, 20.323,24 por pensión de jubilación, y 161.593,65 en concepto de indemnización ya percibida.

4.- Respecto de Pelayo , se dice que siendo representante legal de los trabajadores y habiendo optado por la indemnización la misma deberá calcularse a razón de 45 días por año trabajado a la fecha del cese- 10-1-2012- y no a fecha actual, sin perjuicio de que haya devengado salarios de tramitación, lo que hace un total de 119.087,41 euros (indemnización de 45 días menos la ya percibida).

5.- Respecto de Vidal considera que de los salarios de tramitación deben descontarse las cantidades siguientes: 240.286,60 euros percibidos en concepto de salarios de la compañía Copa Airlines- Panamá-, otros 15.259,05 euros en concepto de prestación por desempleo y 96.704,01 euros en concepto de indemnización de 20 días por año; 6.- Respecto de Simón deben descontarse 23.486,69 euros por desempleo y 144.188,15 euros por la indemnización ya abonada; 7.- Respecto de Marcial , debe descontarse 8.916, 78 euros por desempleo y 143.031, 12 euros por indemnización ya abonada; 8.- Respecto de Juan Enrique se alega que percibió salarios de Kopa Airlines por importe de 320.457,90 euros, desempleo neto por importe de 4.281,18 euros y una indemnización de 75.869,55 euros; 9.- Respecto de Argimiro , se dice que percibió desempleo entre 26-6-2012 y 12-3-2013 por importe de 11.501,56 euros, sospechándose que marchó entonces a trabajar a China por lo que se considera que respecto del mismo únicamente deben abonarse los salarios de tramitación hasta el 12-3-2.013 descontando tanto el importe del desempleo neto percibido como la indemnización, como una IT reconocida por importe de 4.472,64 euros, siendo la indemnización de 74.880,70 euros; 10.- Respecto de Constantino , se dice que percibió salarios en Panamá por importe de 234.375,99 euros, desempleo por importe de 12.782, 18 euros y una indemnización de 100.052,14 euros; 11.- Respecto de Jon , se aduce que este trabajador tenía reducción de jornada al 87,5 por ciento y que es este porcentaje de salario diario el que debe tenerse en cuenta a efectos de salarios de tramitación (cita al efecto las STSJ de Madrid de 6-6-2011 y 17-12-2015 ), que desde el día 28- 5-2014, fecha en que dejó de percibir prestaciones por desempleo, no se aporta dato alguno y que percibió 29.471,80 euros en concepto de prestación por desempleo, que desde entonces debe presumirse percibió un salario superior al percibido, debiendo descontarse la indemnización percibida de 81.159,00 euros; 12.- Respecto de Remigio , se dice que suscribió nuevo contrato de trabajo con la empresa, y que la oferta de trabajo se realiza en la Bolsa de trabajo del plan social del ERE que se inscribió voluntariamente el trabajador, comenzando a prestar servicios 28-4-2013, fecha en la que a juicio de la demandada debe cesar el devengo de salarios de tramitación, que previamente había percibido desempleo por importe de 3969,92 euros, que subsidiariamente, se alega que AIR Europa le abonó un salario desde el 28-4-2013 de 211.853,27 euros, y que percibió una indemnización de 2.574,84 euros y en este caso resultaría un saldo a favor de la mercantil ejecutada de 46.944,39 euros; 13.- Respecto de Victorino , se alega que desde el 10- 2-2013, fecha en que dejó de percibir desempleo, no se tiene dato alguno, sospechándose que marchó a China a cobrar un salario superior que el que percibía de Air Europa, que percibió desempleo por importe de 10.096,89 euros y una indemnización por importe de 70.943,83 euros, que deben descontarse de los salarios de tramitación, tomando como fin de su devengo el día 10-2-2013, debiendo compensarse el resto; 14.- Respecto de Juan Carlos se alega que ha trabajado en LAN PERÚ, que percibió 23.501, 24 euros en concepto de desempleo hasta el 1-4-2014 y otros 92.394,68 euros en concepto de indemnización, debiendo entenderse que desde el 1-4- 2014 percibió remuneraciones mayores a las dejadas de percibir; 15.- en lo que se refiere a Ángel SE DICE QUE PERCIBIÓ 22.016,99 euros en concepto de prestación por desempleo, 224.490,22 euros en concepto de salario de la empresa VUELING AIR LINES y otros 101.087,12 euros en concepto de indemnización; 16.- respecto Cirilo , se alega que trabajó para COPA AIRLINES percibiendo un salario de 264.319,95 euros, prestación por desempleo de 5.237,82 euros y una indemnización de 103.477,05 euros.

Concluyó que no habido readmisión irregular alguna, y que la empresa abonará las cantidades que se fijen, sin que haya lugar a intereses y costas.

Tras contestarse a la excepción, se acordó recibir el incidente a prueba, practicándose la documental, tras lo cual se concedieron a las partes tres días para conclusiones por escrito.

OCTAVO.- En fecha 23 de mayo de 2016 se presentaron conclusiones por parte del letrado Pedro Mulet Mas en la representación que ostenta; por su parte el Sr. De la Villa Serna las presentó en escrito de fecha 24-5-2016, presentándolas la Sra. Herránz en escrito de 25-5-2016 en el que además de formular sus conclusiones solicitaba como diligencias finales las siguientes: - se libre oficio a la AGENCIA TRIBUTARIA a fin de que emita certificado donde consten los importes declarados en el IMPUESTO DE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS COMO RENDIMIENTOS DEL TRABAJO Y RENDIMIENTOS DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS correspondientes a los años fiscales 2012, 2013 y 2014 por los 16 trabajadores demandantes/ ejecutantes.

-se requiera a las siguientes COMPAÑÍAS AÉREAS para que aporten certificado donde conste las fechas de prestación de servicios para las mismas, así como el importe bruto y neto abonado por dichas Compañías a los ejecutantes desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de la presente: HAINAN AIRLINES en la que conforme a la información obtenida por la ejecutada, en esta Empresa has estado prestando servicios, desde China, los pilotos Victorino y Argimiro .

LAN PERU, respecto de Juan Carlos .

NOVENO.- Practicadas que fueron las anteriores diligencias se dio traslado a las partes para que formulasen conclusiones, presentándose por los ejecutantes en fecha 28 de septiembre y 3 de octubre de 2016, y por la ejecutada el día 4 de octubre de 2016, cuyo contenido obra en las actuaciones y se da por reproducido.

DÉCIMO .- De conformidad con el art. 85.6 en relación con el artículo 238 de la LRJS , se expresa que son: HECHOS CONTROVERTIDOS: - la retribución del SR. Marcial y del SR. Simón : salario anual Sr.

Simón 150.457 euros, y Marcial 158.461,50 euros- No se aportaron prestación desempleo y jubilación: por 217 días desempleo se abonó 10.110,03 euros al sr. Marcial y al Sr. Simón por 730 días 26.092,80 euros;- la prestación de jubilación: percibió el SR. Marcial 94.891, 20 euros y el Sr. Simón 34.279,38 euros;- Simón Y Marcial el 15-2 fueron readmitidos, se les dio de alta en la Seguridad Social y se les abonó el salario del mes, tiene efectos de 6-3 la extinción de la relación laboral por causa de jubilación; firmaron finiquito y baja en la seguridad social;- por Simón Y Marcial se aportó a la empresa la documentación requerida en la comunicación de 5 de febrero.

HECHOS CONFORMES: - La empresa comunicó a todos los trabajadores afectados por comunicación de 5-2 su decisión de readmisión con efectos de 15-2, excepto al SR. Remigio - Los trabajadores comparecieron, se les dio información, se les dio alta en la seguridad social y se les abonó el salario de ese mes- se alcanzó un acuerdo con 19 de los pilotos afectados- estuvo en situación de IT el Sr. Argimiro percibió una indemnización de 4.472,64 euros- No se ha demandado despido respecto de los Sres. Marcial y Simón .

ÚNDÉCIMO .- Son HECHOS PROBADOS y expresamente se declaran los siguientes: Primero.- El día 21-4-2.014 se dictó sentencia por esta Sala en los autos 217/2012 cuyo FALLO obedecía al siguiente tenor: 'De conformidad con lo solicitado se tiene por desistidos de la demanda formulada a D Hipolito , D Octavio , D. Vicente , D. Landelino , D. Arcadio y D. Eladio .

Desestimamos las excepciones de falta de acción, caducidad de la acción, falta de agotamiento de la vía administrativa enrelación a Marino y falta de legitimación pasiva alegadas por la legal representante de AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U., desestimamos la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por el ABOGADO DEL ESTADO, en lo que se refiere al punto quinto del suplico de la demanda del SEPLA y parte del suplico contenido en el apartado cuarto de dicha demanda.

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS en su pretensión principal las demandas acumuladas formuladas por GUZMÁN DE LA VILLA DE LA SERNA, Procurador de los Tribunales de Madrid en nombre y representación del SINDICATO ESPAÑOL DE PILOTOS DE LÍNEAS AÉREAS (SEPLA), y por D. PEDRO ARRIOLA TURPÍN, Letrado, enrepresentación de la SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICATO ESPAÑOL DE PILOTOS DE LÍNEAS AÉREAS EN AIR EUROPA, LÍNEAS AÉREAS S.A.U., actuando, asimismo, en nombre y representación de los veintinueve (29) TRIPULANTES PILOTOS siguientes: Luis Pedro , Eutimio , Doroteo , Horacio , Pascual , Hilario , Lucas , Carlos Daniel , Pelayo , Pedro Miguel Carmelo , Vidal , Patricio , Juan Enrique , Argimiro , Constantino , Carlos Alberto , Pedro Enrique , Cayetano , Fidel , Francisco , Jon , Mauricio , Remigio , Victorino , Juan Carlos , Ángel , Baltasar , y Cirilo , y por (6) TRIPULANTES PILOTOS Simón , D. Jesús , D. Marcial , D. Romualdo , D. Jesús Manuel , D. Jose Augusto , DE IMPUGNACIÓN DE LAS RESOLUCIONES DE LA MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, confirmatorias de las RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE EMPLEO (DGE) DE 2 y 9 DE MARZO DE 2012 -, recaídas en el Expediente de Regulación de Empleo NUM000 , contra, el Ministerio de Empleo y Seguridad social , la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, la Compañía AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U. La Confederación Sindical Unión Sindical Obrera (USO), la Confederación Sindical Comisiones Obreras (CC.OO), el Sindicato Independiente de Tripulantes de Cabina de Pasajeros de Líneas Aéreas (SITCPLA), la Asociación Sindical Española de Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico (ASETMA), La Confederación Sindical Unión General de Trabajadores (UGT), y 34 pilotos (D. Florentino , D. Nazario , D. Jose Pedro , D. Lucio , D. Bernardo , D. Fernando , D. Narciso , D. Jose Daniel , D. Luis Antonio , D. Cecilio , D. Gervasio , D. Paulino , D. Luis Angel , D. Abel , D. Desiderio , D. Inocencio , D. Ruperto , D. Pedro Jesús , D. Augusto , D. Faustino , D. Maximino , D. Carlos María , D.

Epifanio , D. Donato , D. Justiniano , D. Severino , D. Iván , D. Candido , D. Gustavo , D. Roberto , D. Juan Miguel , D. Artemio , D. Fermín , D. Obdulio ), siendo parte el Ministerio Fiscal. Debemos declarar y declaramos que no son conformes a derecho las Resoluciones de la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 2 y 9 de marzo de 2012 y las Resoluciones ministeriales confirmatorias de las mismas de fechas 3 de agosto y 26 de septiembre de 2012, únicamente en lo relativo al despido colectivo autorizado de los Tripulantes Técnicos de Vuelo. Anulamos parcialmente las referidas resoluciones en cuanto autorizan el despido colectivo de los Tripulantes Técnicos de Vuelo. Se declara el derecho de los afectados a reincorporarse en su puesto de trabajo y debemos condenar y condenamos a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y a los codemandados a estar y pasar por esta declaración y a la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU a reincorporar en su puesto de trabajo a los trabajadores afectados por el acto en su parte anulado.'.

Segundo .- Recurrida que fue en casación dicha resolución fue confirmada por la STS de 24-11-2015 (r. c. o. 103/2015 ).

Tercero .- En el hecho tercero de la sentencia se hace constar que:' Los datos de los 35 pilotos codemandantes, se contienen en el hecho séptimo de la demanda que se da íntegramente por reproducido'.

En dicho hecho y con relación a los pilotos a los que afecta se resolución se relaciona: NOMBRE ANTIGÜEDAD SALARIO (€) IND.20D EMP. (€) Eutimio 03-09-99 185.677,80 107.795,40 Hilario 08-03-04 110.611,93 39.921,61 Lucas . 01-03-96 194.622,05 161.593,65 Pelayo 02-11-99 156.089,70 97.638,00 Vidal . 05-10-99 150.122,92 96.704,01 Juan Enrique 02-11-99 158.613,93 75.869,55 Argimiro 01-03-00 155.345,18 74.880,72 Constantino 03-11-99 159.709,62 100.052,14 Jon 05-10-99 129.860,87 81.159,04 Remigio . 31-03-11 53.054,49 2.574,84 Victorino 01-03-00 149.049,58 70.943,83 Juan Carlos 01-05-00 150.755,62 92.394,68 Ángel 04-10-99 159.368,14 101.087,12 Cirilo 03-09-99 159.845,78 103.477,50 El Sr. Marcial presenta hojas de salarios correspondientes al periodo marzo de 2011 a febrero de 2012 en cuyo resumen establece un salario fijo diario medio de 348,88 euros correspondientes a un total anual de 127.341, 96 euros, entre los que incluye la cantidad de 1.855,92 euros percibidos en concepto de plus de transporte, igualmente fija un salario variable devengado en este periodo de 150,23 euros diarios, correspondiente a 54.833,29 euros en lo que refiere las retribuciones variables percibidas, entre las que incluye dietas sujetas a retención por un importe de 8.999,55 euros, esto es, 24,65 euros diarios.- descriptor 106- El sr. Simón presenta hojas de salarios correspondientes al periodo Marzo 2011 a febrero de 2012 en cuyo resumen fija un salario fijo medio de 127.425,60 euros, entre los que incluye la cantidad de 1.55,92 euros correspondientes a plus de transporte y un salario variable por importe de 44.572,22 euros, donde incluye la cantidad de 9.663,08 euros en concepto de dietas sujetas a retención.- descriptor 112- Cuarto .- En fecha 5 de febrero de 2016 se remitió a 15 de los 16 pilotos anteriormente mencionados, mediante burofax, carta en la que se les comunicaba la opción de la empresa a favor de la readmisión y se les requería para que se reincorporaran en su puesto de trabajo en fecha 15 de febrero de 2016.

En el caso del piloto Pelayo y dado que en la fecha del despido era representante de los trabajadores se le requería para que comunicara a la empresa su opción entre la readmisión o la indemnización.

Igualmente en dicha carta de fecha 5 de febrero de 2016, y a los efectos de dar cumplimiento a la Sentencia nº 76/2014 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de abril de 2014 , confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 2015, en el recurso de casación 103/2015 , notificada a la Empresa en fecha 2 de febrero, la Empresa requería a los pilotos, para poder calcular la cuantía neta de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos de su despido hasta la fecha de la efectiva readmisión y la devolución de la indemnización abonada en su día, la siguiente información: el número de cuenta bancaria (20 dígitos), indicando en todo caso el IBAN, informe de vida laboral emitido por la Seguridad Social, al objeto de poder verificar si ha trabajado por cuenta propia o ajena o ha percibido prestaciones por desempleo o prestaciones abonadas por las Entidades Gestoras de la Seguridad Social durante el periodo transcurrido entre la fecha de su despido y la fecha de la readmisión en la Empresa, en caso de haber trabajado por cuenta ajena durante el mencionado periodo, tanto en España como en el extranjero, deberá Usted aportar certificado emitido por su empleador de las cantidades brutas y netas que haya percibido, así como copia de su declaración de IRPF (modelo 190), correspondiente a dicho periodo, en caso de haber trabajado por cuenta propia durante el mencionado periodo, en España o en el extranjero, deberá Usted aportar copia de su declaración de IRPF, IVA e Impuesto de Sociedades así como la Declaración anual de operaciones con terceros (modelo 347) correspondiente a dicho periodo y de haber trabajado en el extranjero, Ud. deberá aportar la documentación de la cual se pueda deducir los importes percibidos por su actividad; en caso de hacer percibido prestaciones o subsidio por desempleo durante el mencionado periodo, deberá Usted aportar certificado emitido por el SEPE, donde consten los periodos y las cuantías brutas y netas abonadas por el SEPE, en caso de haber percibido prestaciones/pensiones de cualquier Entidad gestora de la Seguridad Social, deberá aportar certificado emitido por la Entidad, donde consten los periodos y las cuantías brutas y netas abonadas por la misma, sin que conste que por parte de los afectados se atendiese al requerimiento de la documentación.

La empresa cursó alta de los afectados a fecha 15 de febrero y comenzó al abono de los salarios a los mismos, con excepción de D. Pelayo , que siendo representante legal de los trabajadores optó por la indemnización de 45 días por año que le correspondía.

Sexto.- Las cantidades que los afectados han percibido tanto a consecuencia del cese como posterioridad al mismo son las siguientes: 1.- Eutimio prestó servicios por cuenta de Ryanair, y no obstante lo cual presenta certificado de retenciones de una empresa denominada PICHUARTILES S.L, así como modelo 190, en la que presenta unos ingresos por salarios en 2012 de 7.500 euros y unas dietas por importe de 6.300 euros; para el año 2013; 37.500 euros en concepto de salarios y 14.648 euros en concepto de dietas; para 2014, 41.890 euros en concepto de salarios y 10.400 en concepto de dietas, y para 2.015, 21.600 en concepto de salarios y 33.290 en concepto de dietas, igualmente percibió la cantidad neta de 24.948,48 euros percibidos en concepto de prestación por desempleo, así como una indemnización de 107.795,40 euros correspondiente al cese.- descriptores 67 y 245- 2.- Hilario , prestó servicios en QATAR, percibió durante los años 2013 a 2015 un total 939.500 dirhams de los EMIRATOS ÁRABES UNIDOS, 18.076,42 euros en concepto de prestaciones netas por desempleo percibidas y 39.921 euros en concepto de indemnización de 20 días por año.- descriptores 153 a 159- 3.- Lucas , las siguientes cantidades: 4.007,56 euros por prestaciones por desempleo netas, 242.328,46 euros por ingresos de explotación IRPF, 20.323,24 por pensión de jubilación, y 161.593,65 en concepto de indemnización.- descriptor 245- 4.- Pelayo , percibió una indemnización de 97-638,00 euros correspondientes al cese, percibió en concepto de rendimientos de trabajo 49.895,24 euros en el año 2012 y 14.910,24 euros en el año 2013- descriptotes 243 a 245- 5.- Vidal considera que de los salarios de tramitación deben descontarse las cantidades siguientes: 276. 191,49 $ (EEUU) percibidos en concepto de salarios de la compañía Copa Airlines- Panamá-, otros 15.259,05 euros en concepto de prestación por desempleo y 96.704,01 euros en concepto de indemnización de 20 días por año, - descriptor 71 y sentencia- 6.- Simón percibió 23.486,69 euros en concepto de prestación por desempleo, otros 30.359,31 euros en concepto de pensión de jubilación desde el 19-5-2014 y 144.188,15 euros por la indemnización, presentando como otros rendimientos del trabajo por importe de 58.617,37 euros en el año 2012 y 19.531, 38 en el año siguiente.;- descriptores 112 A 119, 160 Y 161,220 y 243 a 245- 7.- Marcial , percibió 8.916,78 euros por desempleo, 143.031, 12 euros por indemnización ya abonada, declarando a Hacienda otros 254.908,96 euros en concepto de otros rendimientos del trabajo- descriptores 106 a 111, 121 a 12, 125 a 135, 220 y 243 a 245; 8.- Juan Enrique se alega percibió salarios de Copa Airlines por importe de 368.342,42 $ (EEUU), desempleo neto por importe de 4.281,18 euros y una indemnización de 75.869,55 euros; 9.- Argimiro , percibió desempleo entre 26-6-2012 y 12-3-2013 por importe de 11.501,56 euros, así como un subsidio de incapacidad temporal por importe de 4.472,64 euros, siendo la indemnización percibida de 74.880,70 euros, constando únicamente su declaración de IRPF correspondiente al año 2012: 10.- Constantino , se dice que percibió salarios en Panamá para la empresa COPA AIRLINES por importe de 269.397,69 $ (EEUU), desempleo por importe de 12.782,18 euros y una indemnización de 100.052,14 euros- descriptor 73 y sentencia-; 11.- Jon , que tenía reducción de jornada al 87, 5 por ciento, percibió 29.471,80 euros en concepto de prestación por desempleo- descriptor 73, una indemnización de 81.159,00 euros- sentencia- constando en sus declaraciones fiscales unos ingresos por rendimientos del trabajo por importe de 107.431, 94 euros- descriptores 243 y 244-; 12.- Remigio , a quien la sentencia que se ejecuta le reconoció un salario de 53.054,49 euros anuales, suscribió nuevo contrato con AIR EUROPA, comenzando a prestar servicios 28-4-2013, previamente había percibido desempleo por importe de 3969, 92 euros, que subsidiariamente, por este nuevo contrato ha percibido unas remuneraciones de 211.853, 27 euros, habiendo cobrado una indemnización de 2.574,84 euros- descriptor 77-; 13.- Victorino , desde el 10-2-2013, fecha en que dejó de percibir desempleo, percibió desempleo por importe de 10.096,89 euros- descriptor 78- una indemnización por importe de 70.943,83 euros- sentencia-, constando en su declaración de IRPF correspondiente al año unos ingresos por trabajo de 51.446,82; 14.- Juan Carlos percibió 23.501,24 euros en concepto de desempleo hasta el 1-4-2014- descriptor 79- y otros 92.394,68 euros en concepto de indemnización- sentencia-, habiendo prestado servicios por cuenta y orden de la compañía LAN PERÚ entre el 1-1-2.013 y el 8-2-2.016, percibiendo un salario total de 996.457,19 Nuevos Soles Peruanos- descriptor 234-; 15.- Ángel , percibió 22.016,99 euros en concepto de prestación por desempleo, 237.536,62 EUROS euros en concepto de salario de la empresa VUELING AIR LINES - DESCRIPTOR 165- y otros 101.087,12 euros en concepto de indemnización- sentencia; 16.- respecto Cirilo , trabajó para COPA AIRLINES percibiendo un salario de 303.816,03 $ (EEUU), prestación por desempleo de 5.237,82 euros - descriptor 81- y una indemnización de 103.477,05 euros- sentencia- Séptimo .- A la fecha de la vista no se encuentra de alta en AIR EUROPA los siguientes ejecutantes: a.- Los Sres. Simón y Marcial , quienes se presentaron el día 15-2-2016 en el centro de trabajo de Llucmajor ( Mallorca), donde les había señalado la empresa y, tras rellenar un formulario ,se les comunicó que podían ausentarse y que posteriormente recibirían nuevas noticias e instrucciones; que ese mismo día los actores remitieron a la Dirección de RRHH reflejando dichos extremos y que quedaban a total disposición de la Compañía, recibiendo posteriormente comunicación de la TGSS relativa a que habían sido dados de alta en AIR Europa el día 15-2-2016; que el 26 siguiente se remitió buró-fax por el letrado suscribiente a la Cía, a fin de conocer cuándo y en qué términos se iba a hacer efectiva la readmisión, sin recibir contestación alguna, recibiendo a finales de dicho mes sendas trasferencias por importe de 2.990,20 euros el Sr. Marcial y de 3,458,40 euros el Sr. Simón , y que, finalmente, la Compañía el día 29-2 comunicado en el que se les notificaba que: ' la dirección de la empresa ha podido constatar que, en el momento de notificarse la sentencia y proceder a su cumplimiento usted se encontraba ya jubilado. Ante esta situación, la empresa procederá a dejar sin efecto el alta en su día cursada para que pueda continuar disfrutando de dicha situación y no perjudicarle a efectos prestacionales.'- conforme-.

b.- Hilario que comunicó a la empresa el día 12-2-2016 un domicilio para remitir la comunicación pertinente, la cual le fue remitida el 17 siguiente, comunicando, a su vez, este trabajador el día 24 del mismo mes que se encontraba prestando servicios en ABU- DABI y necesitando cumplir con un preaviso de 3 meses para desistirse de dicho contrato solicitaba, bien una licencia no retribuida de tres meses, bien una excedencia voluntaria, a lo que se opuso la empresa mediante comunicación remitida por buró fax el día 26 de febrero, fijándolo el día 7 de marzo como fecha en la que debía personarse para recibir los pertinentes cursos de habilitación, contestando el trabajador el día 5 haciendo constar la imposibilidad de tal personación, remitiendo finalmente la empresa burofax el día 9 de marzo de 2016 en el que le comunicaba que se cursaba su baja voluntaria, considerando su actitud como constitutiva de una dimisión del trabajador- descriptores 153 a 159 por reproducidos-.

c.- Pelayo , que en su condición de representante legal de los trabajadores, optó por la indemnización.

Fundamentos

PRIMERO.- Dando cumplimiento al art. 238 de la LRJS debemos señalar que el relato de hechos probados que obra en el antecedente de hecho undécimo de la presente resolución se funda, bien en hechos conformes, bien en la prueba que encada uno de los correspondientes apartados se señala.



SEGUNDO.- Procede rechazar las excepciones de litispendencia opuestas por AIR EUROPA, con relación al conflicto colectivo a los efectos de la utra-actividad del Convenio colectivo de dicha empresa, pues el hecho de los ejecutantes se han reservado las acciones correspondientes para reclamar lo que pudiera corresponderles, en nada afecta al resultado de la presente ejecución, y con relación a la demanda de despido que dedujo Hilario impugnado la baja voluntaria cursada por la empresa tras su reincorporación, pues en nada afecta el resultado de dicha litis al del presente incidente.



TERCERO. - En primer lugar, debemos referirnos aquellas cuestiones que afectan al cómputo de las cantidades que han de ser tenidas en cuenta para el cómputo de los salarios dejados de percibir y cantidades que han de compensarse con los mismos.

En primer lugar se debe determinar si los trabajadores readmitidos han de devolver o en su caso compensar con los salarios de los tramitación las cantidades percibidas en concepto de indemnización por despido, y sí de dichos salarios de tramitación deben ser detraídos aquellas retribuciones que los afectados durante el periodo de devengo de los mismos percibieron por el desempeño de su profesión en el extranjero.

Como se ha puesto de manifiesto por la Letrado de la empresa demandada, la norma que debe disciplinar tal cuestión, no es otra que el apartado 11 del art. 151 de la Ley 36/2011 en su redacción original y anterior al RD Ley 3/2012, el cual disponía: 'La sentencia que deje sin efecto una resolución administrativa en virtud de la cual se hubieren producido extinciones de larelación de trabajo declarará el derecho de los trabajadores afectados a reincorporarse en su puesto de trabajo.

Salvo que el empresario dentro de los cinco días siguientes a la firmeza de la sentencia opte, por escrito ante el órgano judicial, por indemnizar a los trabajadores con la indemnización establecida para el despido improcedente, deberá comunicar por escrito a dichos trabajadores la fecha de su reincorporación al trabajo dentro de los quince días siguientes a la referida firmeza. En cualquiera de los casos anteriores, el trabajador tendrá derecho a los salarios dejados de percibir, con deducción de los que hubiere recibido desde la extinción y con devolución o deducción de las cantidades percibidas como indemnización , según lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 123 de esta Ley. De no readmitir el empresario al trabajador o de efectuarse la readmisión de modo irregular, éste podrá instar la ejecución de la sentencia en los veinte días siguientes conforme, en lo demás, a lo establecido en los artículos 279 a 281 de esta Ley.

De dejarse sin efecto la resolución administrativa por apreciarse vulneración de derechos fundamentales o libertades publicas, los trabajadores tendrán derecho a la inmediata readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir y podrán, en su caso, instar la ejecución conforme a los artículos 282 y siguientes de esta Ley.

De haber percibido el trabajador prestaciones por desempleo, se aplicarán las disposiciones del apartado 5 del artículo 209 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en función de que haya tenido lugar o no la readmisión del trabajador.'.

Por su parte, el apartado 3 del art. 123 de la misma Ley dispone:' En los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme la sentencia' Los términos de los preceptos que se acaban de reproducir son claros y no dejan lugar a dudas de cuál fue la intención del legislador del año 2011, cuyo criterio ha de superar cualquier interpretación que la jurisprudencia hubiera podido efectuar respecto de cuestiones similares al socaire de la legislación anterior de a esta norma, debiendo, con arreglo al art 3,1 Cc acudirse, pues una interpretación gramatical.

Así del sentido propio de las palabras del precepto se deduce: que deducirse las cantidades recibidas desde la extinción, con independencia de que la recepción lo sea en España o fuera del territorio nacional; y que deben deducirse, o devolverse las cantidades percibidas en concepto de indemnización, sin que deba tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde la inicial extinción hasta la fecha de la sentencia firme.

Lo cual ha de hacer desvanecerse la argumentación del letrado del SEPLA, y considerar que de los salarios de tramitación devengados, deben detraerse, tanto las retribuciones por rendimientos profesionales percibidas, con independencia de dónde se generaran o se abonaran, así como las indemnizaciones inicialmente percibidas.

II.- La siguiente cuestión que con carácter general debe ser tenida en cuenta es la relativa a las dietas, esto es, si las cantidades percibidas en tal concepto deben de ser tenidas en cuenta para el cálculo tanto de los salarios- respecto de aquellos trabajadores en los que en la sentencia no se fija expresamente su retribución salarial a efectos de despido- como de las cantidades percibidas a compensar.

Y la respuesta, poniendo en relación el ya reproducido apartado 11 del art. 151 de la redacción original de la LRJS con el art. 26.2 del E.T . ha de ser negativa dada la naturaleza indemnizatoria y no retributiva del trabajo que merecen las dietas, por tanto y descendiendo al caso que nos ocupa: para el cálculo del salario de los Sres. Simón y Marcial - del que nada se expresa en la sentencia de instancia- no podrán ser tenidas en cuenta las cantidades que expresamente percibían en concepto de dietas- con independencia de que fueran sujetas a retención fiscal o no y el plus de transporte, por ser la finalidad del mismo indemnizar al trabajador por su desplazamiento al centro de trabajo.-; y por la misma razón y en lo que se refiere a la cantidad a compensar con los salarios dejados percibir por parte de Eutimio , no podrán ser tenidas en cuenta, las cantidades percibidas en concepto de dietas.

III.- Por otro lado, y en virtud de la presunción salarial que doctrina y jurisprudencia vienen deduciendo del contenido del art. 26,1 E.T . debemos considerar salario, y por ende compensables, todas aquellas cantidades que hayan percibido los trabajadores por la prestación de servicios profesionales, sino consta expresamente su carácter indemnizatorio.

IV.- Las cantidades percibidas en concepto de moneda distinta del Euro, deberán ser compensadas con arreglo al tipo de cambio de la fecha de la readmisión que es el momento en que se liquidan las cantidades a compensar, pues es cuando cesa el devengo de los salarios de tramitación, y se debió la liquidación a moneda nacional de lo percibido en moneda extranjera- ex art. 1170 Cc -.

V.- Existiendo, conformidad entre las partes, procede no tener en cuenta a efectos de compensación las cantidades percibidas en concepto de pensión de jubilación, y sí las percibidas en concepto de subsidio de IT y de subsidio- contributivo o no de desempleo-, sin perjuicio de la obligación en uno y otro caso, de los trabajadores y de la empresa de regularizar cada una de las situaciones con las entidades gestoras- INSS o SPEE- o colaboradoras correspondientes- Mutuas.

VI.- Respecto de aquellos ejecutantes, respecto de los que no exista dato alguno con relación a un periodo determinado, no cabe aplicar sin más, con arreglo al art. 94 de la LRJS la denominada 'ficta domentatio', como pretende la condenada que durante dicho periodo percibieran un salario superior al que venían percibiendo en Air Europa con anterioridad a su cese, máxime cuando dicho hecho presumido está completamente huérfano de indicio que lo sostenga, habiendo tenido la empresa la posibilidad de solicitar y practicar el interrogatorio de parte a fin de que se aclarase cualquier tipo de dudas que pudiera albergar.



CUARTO. - Respecto de las situaciones particulares: a.- en cuanto concierne a los Sres. Simón y Marcial , cabe señalar que no procede entrar a conocer si la readmisión se produjo o no en forma, por cuanto que consta que una vez readmitidos los mismos, la empresa cursó baja en la TGSS respecto de ellos, al comprobar que estaban percibiendo prestaciones por jubilación, dando por concluida la relación laboral de manera clara, habiéndose los ejecutantes aquietado con dicha extinción al no haberla impugnado; b.- en lo que se refiere al Sr. Hilario , consideramos que la empresa ha puesto los medios necesarios para que la readmisión se produzca en fecha hábil, por lo que no puede en modo alguno hablarse de readmisión irregular, y ello, sin perjuicio de la suerte que pueda correr la impugnación de la baja que ha efectuado este ejecutante; c.- la indemnización por el cese por la que ha optado en su condición de legal representante de los trabajadores, Pelayo debe ser cuantificada a la fecha del cese 10-1-2012, con arreglo al sueldo y antigüedad fijada en la sentencia de despido, y dicha cantidad será incrementada en los salarios dejados de percibir hasta la fecha de la opción, debiendo detraerse del total la indemnización de 20 días por año de servicio ya abonada; d.- finalmente, en cuanto se refiere al Sr. Remigio , desde el momento en que consta readmitido en el puesto de trabajo respecto del que había sido readmitido, reviviendo en consecuencia su inicial vínculo contractual con la empresa, los salarios percibidos en virtud de su posterior contratación han de compensarse con los salarios dejados de percibir correspondientes a la primera.



QUINTO.- Al no resultar pacíficos los conceptos debidos y susceptibles de ser compensados, no pueden ser considerarse como líquidos y no procede imponer interés alguno a la ejecutada.



SEXTO.- En consecuencia, procede : a.- tener por cumplida la readmisión; b.- de conformidad con el art. 247.1 g) de la LRJS , en su redacción vigente, que entendemos de aplicación analógica al presente caso, procede encomendar al perito que las partes convengan o en su defecto al que nombre este tribunal efectuar los cálculo correspondientes para liquidar la cantidad que en concepto de salarios de tramitación corresponde a cada ejecutante, efectuadas las compensaciones y deducciones referidas en los anteriores fundamentos de derecho de la presente resolución, así como la indemnización que le corresponde al Sr. Pelayo ; c.- ordenar a la empresa que efectúe las cotizaciones correspondientes a los trabajadores a cuya readmisión ha procedido.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Previa desestimación de la excepción de litispendencia, en el presente incidente: 1.- Damos por cumplida la obligación de readmisión.

2. Ordenamos: a.- se proceda por perito contable a la liquidación las cantidades debidas en concepto de salarios dejados de percibir con arreglo lo fijado en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia, b.- que por la empresa se efectúen las cotizaciones correspondientes a los trabajadores con arreglo a los salarios establecidos.

Notifíquese esa resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer recurso de reposición en el PLAZO DE CINCO DÍAS.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.