Auto SOCIAL Nº 62/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 568/2017 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
Equipo/usuario: MB
NIG: 27028 44 4 2015 0001719
Modelo: N31950
TIPO Y Nº DE RECURSO: RQE RECURSO QUEJA 0000568 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES
0000561 /2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO
Recurrente/s: GERIATRICOS DEL PRINCIPADO S.A
Abogado/a: SUSANA FERNANDEZ VEIGUELA
Procurador/a: MARIA RAQUEL SABARIZ GARCIA
Graduado/a Social:
Recurrido/s: Clara
Abogado/a: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
Procurador/a:
Graduado/a Social:
En A CORUÑA, a quince de marzo de dos mil diecisiete.
Vistas las presentes actuaciones por los/las Magistrados/as:
ILMO. SR.PRESIDENTE: ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS:
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
que componen T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, en nombre de S.M. el Rey, dictan el siguiente
AUTO
En el siguiente RECURSO QUEJA 0000568 /2017,formalizado por en nombre y representación de
GERIATRICOS DEL PRINCIPADO S.A, actúa como Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a Sr./a PILAR YEBRA
PIMENTEL VILAR, quien expresa el criterio de la Sala, deduciéndose de las actuaciones los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo se han seguido los autos nº 568-15 a instancias de Clara contra la demandada ahora recurrente en queja GERIÁTRICOS DEL PRINCIPADO SA en impugnación de modificación substancial de condiciones de trabajo consistente en reducción de salario notificada a la actora el 26/6/15 y con efectos de 15/7/15, decisión que fue declarada injustificada por sentencia de 30/12/16 frente a la cual no se concede recurso de suplicación.



SEGUNDO .- En la sentencia indicada se señala que la medida adoptada por la empresa afectó a diecinueve trabajadores y que frente a tal decisión se ejercitó en su día demandada de conflicto colectivo ante el Juzgado nº 2 de Lugo que la acogió no obstante fue declarada nula dicha resolución por STSJ GALICIA de 5/5/2016 que, examinada, evidencia que acogió la excepción de inadecuación de procedimiento por no tratarse de una modificación colectiva sino individual/plural que solo afecta a veinte trabajadores de una plantilla de 374 trabajadores.



TERCERO .- Anunciado recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia se inadmitió el mismo por auto de fecha 2/2/17 frente al cual se formula el presente recurso de queja que recibido dio lugar a la exigencia de constitución de depósito para recurrir y una vez justificado el mismo, se reclamó al Juzgado de instancia copia de la demanda rectora de los autos así como de la notificación del auto recurrido a la recurrente.

Fundamentos

ÚNICO .- En nuestro Auto de fecha 14/03/17, dictado en el Recurso de Queja núm. 569/17 , hemos resuelto una queja idéntica a la presente, que se refiere a otra trabajadora de la misma empleadora, donde se discutía la misma medida empresarial y se acordó inadmitir el anuncio del Recurso de Suplicación; por lo que seguiremos literalmente lo que allí expresábamos: (a) La parte recurrente, sin cita procesal que ampare los motivos, denuncia, en primer lugar, como infringido el artículo 24.1 CE , en relación con el artículo 191.1 LRJS alegando la necesidad de interpretación flexible en el acceso al recurso para no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En cuanto al derecho a recurrir, tal denuncia resulta carente de contenido pues es doctrina Constitucional reiterada la que señala que el legislador es libre para establecer el régimen de recursos ( STCO 124/83 de 21 de Diciembre ), así como que el art. 24 CE no incluye la exigencia de la doble instancia en el procedimiento laboral ( STCO 116/1986 de 8 de Octubre ), y desde la óptica de la igualdad sobre esta materia ha señalado que «La falta de recursos en asuntos de pequeña cuantía es, como ya ha afirmado reiteradamente este Tribunal, consecuencia de coordinar las exigencias del principio de igualdad con otros principios también constitucionalmente protegidos, y que el legislador ha considerado predominantes, como el de la seguridad jurídica o la celeridad de resolución de los conflictos que puede aconsejar la intervención en única instancia» ( STC 58/1986 ), en consecuencia el citado precepto no puede considerarse vulnerado en medida alguna.

(b) En segundo lugar, el recurrente alega nulidad de actuaciones por no haberse resuelto, en la resolución de instancia, ni valorado lo planteado sobre reducción de plazas y ocupación de la residencia, por lo que la nulidad de actuaciones es siempre recurrible. Si bien es cierto que el artículo 191,3-d) admite el recurso de suplicación siempre que tenga por finalidad «subsanar una falta esencial del procedimiento [...] siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión», la parte ahora recurrente en queja no indica cual es la falta cometida en el procedimiento ni que haya formulado protesta ni en qué medida le ha generado indefensión, es más, probablemente este recurso no sería preciso si al anunciar en instancia el de suplicación hiciese constar dicha finalidad, aunque ello no sea exigible, pero es que en esta alzada tampoco se identifica ni se especifica la infracción que se dice cometida y evidentemente tal denuncia debe ampararse en el artículo 193.a) LRJS , en consecuencia, no cabe bajo tal amparo la denuncia de revisión fáctica o de valoración de prueba como parece deducirse del alegato segundo de este recurso y si lo pretendido es la existencia de nulidad por incongruencia debería haber alegado ahora, al menos el artículo 218 LEC , lo que no efectúa por lo que el expresado motivo decae.

(c) En tercer lugar, se alega afectación general por cuanto la cuestión debatida afecta a la totalidad de los trabajadores que se encuentran en igual situación que la actora, esto es, que cobraban por encima de convenio y por tanto la resolución que recaiga afecta a los restantes trabajadores en tal situación.

El motivo no puede prosperar siguiéndose el criterio que sobre el concepto de «afectación general» se sostiene, entre otras, en STS 05/05/16 que, con cita de las STS 15-7-2010 (rec. 2711/09 ), y SSTS 03/10/03 [- rec. 1011/03 -; y - rec. 1422/03 -] dictadas ambas por el Pleno de la Sala, señala: «1.- el actual artículo 191.3.b) LRJS prescribe que procederá en todo caso la suplicación en reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes; 2.- Es criterio reiteradamente mantenido en orden a tal categoría jurídica el de que la misma puede apreciarse en tres supuestos alternativos: a) que esa afectación general «fuera notoria»; b) que la misma haya sido objeto de la correspondiente alegación y prueba; y c) que el 'contenido de generalidad' de la controversia no haya sido puesto en duda por ninguna de las partes. Habiendo añadido la Sala -en interpretación de tales conceptos- que la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las 'características intrínsecas' de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen 'a todos o a un gran número' de sus trabajadores. 3.- Más recientemente el criterio se desarrolla en STS 1 julio 2015 (rec. 2547/2014 ), es los siguientes términos: a).- 'La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. Esto determina que, en principio, la afectación de este tipo se produzca en los pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma -supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción. La doctrina de la Sala ha precisado también que no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. En este sentido se ha señalado que 'en principio, toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general , no siendo ello más que una consecuencia de la que toda norma jurídica tiene una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho', pero 'el que esté abierta a la afectación general y, por ello, pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio' ( sentencias de 13 de abril de 1994 y 4 de noviembre de 1996 ). Se exige, por tanto, la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, los relativos a prestaciones públicas, como lo es la que aquí se debate, tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma'. b).- «Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado. Así lo exige el segundo inciso del artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral cuando, después de calificarlo expresivamente como 'circunstancia de afectación general', establece que ésta ha de ser alegada y probada en juicio, 'salvo que sea notoria o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'.

Este precepto se corresponde con el artículo 85.4 de la misma Ley que, con más precisión, prevé que en el acto de juicio en la instancia 'las partes podrán alegar cuanto estimen conveniente a efectos de lo dispuesto en el artículo 189.1.b) de esta Ley , ofreciendo, para el momento procesal oportuno, los elementos de juicio necesarios para fundamentar sus alegaciones'. La norma añade que 'no será preciso aportar prueba sobre esta concreta cuestión cuando el hecho de que el proceso afecta a muchos trabajadores o beneficiarios sea notorio por su propia naturaleza'. En estos artículos late un claro paralelismo con la configuración general de los hechos en el proceso, que pueden ser hechos controvertidos simples, hechos notorios o hechos conformes: los primeros necesitan alegación y prueba; los segundos están exentos de prueba, pero no de alegación, y los terceros tienen que haber sido reconocidos por las partes y en consecuencia, han de haberse manifestado en el proceso para que pueda apreciarse ese reconocimiento. c).- 'La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho ... La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto, parece claro que el último párrafo del apartado 4 del artículo 85 de la Ley de Procedimiento Laboral exime a la parte de probar la afectación general, pero no de alegarla, como se requiere en general para los hechos notorios, según conclusión pacífica en la doctrina científica. ... En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez 'pueda aportar ex oficio' o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y 'constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico'. Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte y así lo exige el artículo 85.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , como garantía de la seriedad de las posiciones de la partes en orden al recurso ( sentencia del Tribunal Constitucional 164/1992 ), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión.

Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 denomina 'prueba retroactiva', pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior. d).- 'En resumen, el recurso de suplicación en el caso particular arbitrado en el artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por su finalidad, evitar la dispersión en la interpretación y aplicación de la ley, es un recurso que desde este punto de vista debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que 'la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social'. Esta afectación general es efectiva y real no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a la parte alegarlo, y, en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformes en él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación».

Más recientemente la STS 02/06/16 señala que «la 'afectación general' del art. 191.3 b) LRJS , con arreglo a la ya histórica, pero también reiterada, doctrina de esta Sala, 'responde a un interés abstracto: la defensa del 'ius constitucionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley' (lo cual se consagra asimismo en las SSTC 79/1985 y 108/1992 ). Por otra parte, la afectación general no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que 'esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate' (por citar algunas, STS/4ª de 7 octubre 2011 -rcud 3338/2009 -, 2 abril 2012 -rcud 1750/2011- y 9 junio 2014 -rcud 2866/2012-), de forma que '... no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general' (así, SSTS/4ª de 1 febrero 2010 -rcud 587/2009 - y 11 marzo 2013 -rcud 3771/2011 -).» La aplicación de la doctrina expuesta al presente supuesto conlleva el rechazo del motivo por cuanto, el número total de afectados, máximo, es de diecinueve en una plantilla de la empresa de 374 trabajadores, esto es un 5% de la plantilla afectada, de los diecinueve no consta cuantos realmente han impugnado la decisión patronal, en consecuencia, la afectación general no resulta de los datos objetivos puestos en evidencia, pero tal cuestión tampoco aparece planteada en juicio por la parte ahora recurrente ni por los actores, esto es, no consta que en instancia se haya pedido recurso por ninguna de las partes, -en la Sentencia que se pretende recurrir no existe referencia alguna a dicha alegación y prueba- y sobre afectación general se indica expresamente que no se acredita el volumen de empleados en el centro de trabajo ni en los demás de la empresa, razonándose expresamente la falta de afectación general ahora postulada, en consecuencia se desestima el motivo y con él se rechaza el recurso de queja formulado confirmándose la resolución recurrida Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda: Desestimar el recurso de queja formulado por la representación de GERIATRICOS DEL PRINCIPADO S.A contra el Auto de fecha 2-2-17 del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO, dictado en sus autos nº561/15 MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES, auto que se confirma en su integridad.

Expídanse certificaciones de esta resolución para su unión al rollo de queja y para su remisión al Juzgado de procedencia para su constancia, y unión a sus autos principales.

Dese al depósito efectuado el destino establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que se realizará por el Juzgado de lo Social por estar allí efectuado.

Archívese, finalmente, el rollo de queja, dejando de ello debida nota en los Libros de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

La presente resolución es firme.

Así por este Auto, lo pronunciamos, lo mandamos y asimismo lo firmamos, con la Letrada de la Administración de Justicia dela Sala.