Auto SOCIAL Nº 9/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 227/2010 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN GRANADA
Plaza Nueva 10
N.I.G.: 1808744S20080005863
Negociado: MH
Recurso: Recurso de Queja 227/2010
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE GRANADA
Procedimiento origen: Prestaciones 771/2008
De: RAYAN 2003 ESTRUCTURAS Y HORMIGONADOS, S.L.
Representante: DAVID GARCIA GONZALEZ
Contra: Pelayo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, PROMOCIONES CAÑAVIEJA, S.L. y CONSTRUCCIONES SERRANO
LINDES, S.L.
Representante: , LETRADO DE LA T.G.S.S. , LETRADO DE LA ADMÓN. DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTIN
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de GRANADA a diez de marzo de dos mil diez
La Sala de lo Social, con sede en GRANADA, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta
por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado el siguiente,
AUTO NÚMERO 9/10
Dada cuenta, y
En el recurso de Queja 227/2010 interpuesto por RAYAN 2003 ESTRUCTURAS Y HORMIGONADOS,
S.L. contra el auto dictado por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE GRANADA, ha sido Ponente el Iltmo./a.
Sr./Sra. D./Dña. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de julio de 2.009, se dictó Sentencia por el Juzgado de instancia del tenor literal siguiente: ' Que la demandada RAYÁN 2003 ESTRUCTURAS Y HORMIGONES S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROMOCIONES CAÑAVIEJA S.L. CONSTRUCCIONES SERANO LINDES S.L. y Pelayo debo declarar y declaro ajustada a derecho la resolución impugnada de fecha 8 de abril de 2008 confirmando la imposición del recargo de prestaciones del 30% exigible a la empresa actora, y estimando parcialmente la pretensión subsidiaria de la demandada se declara la responsabilidad solidaria de la empresa actora y de la empresa Construcciones Serrano Lindes, S.L. en el abono de dicho recargo de prestaciones, absolviendo a la empresa Promocion es Cañavieja en su contra ejercitadas.'

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se anuncia recurso de suplicación por la mercantil Rayán 2003 Estructuras y Hormigonados, S.L., al que se acompaña resguardo del preceptivo déposito de 150,25 # y se hace constar por la recurente en dicho escrito que consta aval bancario por importe de 37.000 # aportado en los autos al haberse solicitado la suspensión del acto administrativo, denegada por el Juzgado por auto de fecha 16 de julio de 2.009.



TERCERO.- Con fecha 29 de julio de 2.009 se dicta providencia por el Juzgado de instancia por la que se admiten los recursos de suplicación anunciados por las empresas Rayán 2003 Estructuras y Hormigones S.L., y Construcciones Serrano Lindes, S.L. y en la que se acordó igualmente oficiar a la T.G.S.S., para que fije el capital coste de la prestación.



CUARTO.- Por el Juzgado de instancia con fecha 25 de septiembre de 2.009 se requiere a la recurrente Rayán 2003 Estructuras y Hormigones S.L, para que acredite la consignación del importe del capital coste en la T.G.S.S., en el plazo de cinco dias.



QUINTO.- Frente a la resolución anterior se interpone recurso de reposición por la empresa Rayán 2003 Estructuras y Hormigones S.L, recurso que es desestimado por auto de fecha 16 de noviembre de dos mil nueve.



SEXTO.- Frente a dicho auto se formula recurso de suplicación que es desestimado por auto de fecha 18 de noviembre de 2.009, que recurrido en reposición, previo al de queja, es desestimado por otro de fecha 12 de enero del año en curso.

SEPTIMO.- Frente a dicho auto se interpone el presente recurso de queja.

OCTAVO.- Admitido a trámite por providencia de la Sala, se designó Ponente al Iltmo./a. Sr./Sra. D./ Dña. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL lo que se notificó a las partes, pasando las actuaciones del recurso al Ponente para su estudio y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora recurre en queja el auto de fecha 18/11/2009 , tras haberse dictado por el Juzgado otro el 16/11/2009 por el que se acordaba, tras desestimar el previo recurso de reposición formulado por la empresa contra la providencia de fecha de 25 de septiembre, requerir a la misma, una vez anunciado recurso de suplicación contra la sentencia desestimatoria de su demanda impugnatoria del recargo de prestaciones impuesto por el INSS, para que acreditara en 5 días la consignación ante la TGSS del capital coste correspondiente, que en su día fue avalado por entidad bancaria, con advertencia de que en caso de no efectuarlo, se declararía caducado su recurso, extremo verificado por el auto de fecha 18/11/2009 , ratificado de nuevo por otro de fecha 12/1/2010.

Como antecedentes dignos de reseñar para resolver este recurso de queja, la Gestora había impuesto un recargo en el 30 % en las prestaciones dimanantes del accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado, cuando prestaba servicios para la demandante, habiéndose denegado por auto de fecha 20/4/2009 la medida cautelar de suspensión de la obligación de ingreso del capital coste dimanante de tal recargo por la TGSS y que fue afianzado por ese aval bancario prestado el 20/2/2009 y con vigencia hasta el 20/2/2011.

La empresa recurrente no ha efectuado consignación en efectivo ante la TGSS.



SEGUNDO. - La Magistrada había fundado su decisión no sobre la base del art 228 de la LPL , sino en base a los arts 285 y 286 de la misma, relativos a la forma de efectuar el pago de prestaciones periódicas durante la sustanciación del recurso al considerar la sentencia inmediatamente susceptible de ejecución provisional a la que alude el art 292, preceptos de cuya aplicación disiente la recurrente, en primer lugar, porque requiere condena frente a la recurrente en el fallo de la sentencia, que aquí no existe, al ser el fallo absolutorio, ni puede aplicarse una normativa prevista para ejecución de sentencias firmes frente a entes públicos, porque es una empresa particular y la sentencia no es firme.

La censura jurídica así articulada no carece de razón, pues efectivamente se aplican preceptos inaplicables al supuesto enjuiciado, ya que se trata de un supuesto de ejecución de un acto administrativo confirmado por sentencia de la instancia, que no contiene condena ex novo a un ente público con carácter de firmeza.

Por otra parte, y con independencia del debate suscitado por la recurrente sobre la naturaleza prestacional del recargo de prestaciones esta Sala ha establecido, variando el criterio contrario sostenido hasta la fecha, en auto de 27/1/2010, recaído en recurso de queja, rollo 2614/09, que 'El recurso de queja es un medio procesal para impugnar las resoluciones que deniegan el acceso a un superior grado jurisdiccional.

Su carácter puramente instrumental se pone de manifiesto, con relación al recurso de suplicación, en los apartados 2 y 3 del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral que permite recurrir en queja los Autos de los Juzgados de lo Social que tienen por no anunciado el recurso de suplicación o ponen fin al trámite del mismo.

En el supuesto que nos ocupa el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Jaén dictó sentencia el 15 de diciembre de 2008 desestimando la demanda interpuesta por la recurrente y otra empresa contra la resolución del INSS que les había impuesto el recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social. Por ambas empresas se anunció recurso de suplicación, formalizándolo y siendo elevados los autos a esta Sala donde se les asignó el nº de Rollo 1184/09, dictándose Auto el 9 de junio de 2009 en el que se acordó la suspensión del trámite de los recursos de suplicación formulados y la devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia para que MIPELSA acredite el ingreso del capital coste. En el Juzgado, con fecha 3 de julio de 2009 se dicta providencia requiriendo a MIPELSA para que en plazo de cinco días acredite haber efectuado ante la Tesorería General de la Seguridad Social la consignación correspondiente del capital coste, presentado dicha empresa el 17 de julio de 2009 escrito y dictándose el 21 de agosto de 2009 providencia teniendo por cumplido el requerimiento efectuado y ordenando la remisión de nuevo de las actuaciones a esta Sala, siendo estimado el recurso de reposición interpuesto contra la misma por el trabajador por Auto de 24 de septiembre de 2009 que declaró la inadmisión del recurso de suplicación interpuesto por MIPELSA, frente al cual se interpuso reposición que fue desestimado por Auto de 30 de octubre de 2009 frente al que se interpone recurso de queja, esgrimiéndose por la recurrente, de un lado que con la consignación de la empresa codemandante Lucia Limón Prados queda cumplido el trámite, ya que en un principio el recargo iba dirigido exclusivamente contra dicha empresaria, si bien se amplió posteriormente de manera solidaria a MIPELSA, y, de otro, que al no habérsele impuesto ninguna condena en la Sentencia, que se limitó a confirmar la resolución administrativa en la que se imponía a las empresas el recargo de las prestaciones, no le es exigible consignación alguna, citando en su apoyo las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de noviembre de 2006 y la de la Sala de lo Social de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19 de abril de 2007.



TERCERO.- El motivo de la inadmisión de la suplicación fue, el de no haber cumplido MIPELSA el requerimiento efectuado por el Juzgado para que en plazo de cinco días acredite haber efectuado ante la Tesorería General de la Seguridad Social la consignación correspondiente del capital coste y ello en cumplimiento de lo acordado por esta Sala en el citado Auto de 9 de junio de 2009. Y aún cuando no puede ser atendido el argumento de que sirve la consignación efectuada por la otra empresa, ya que el aseguramiento solo avala a dicha empresa, y resultado del recurso podría dar lugar a la absolución de la misma , lo cierto y verdad es que tanto la Sala de lo Social de Málaga en la Sentencia que cita la recurrente, como la de Sevilla, han entendido que en estos supuestos no es exigible consignación alguna al amparo del artículo 192.2 de la LPL para poder recurrir, pues no existe propiamente una condena al pago de una prestación de Seguridad Social, sino una sentencia que rechaza la pretensión de la empresa demandante. A este respecto, como se señala en la citada de la Sala de Malaga de 19-4-2007: 'no existe en el procedimiento laboral una norma que imponga el principio solve et repete para poder demandar contra las resoluciones de las entidades gestoras que declaren obligaciones de empresarios o mutuas patronales en materia de prestaciones, pues sólo la sentencia condenatoria da lugar a la obligación cautelar prevista en el referido artículo 192 de la LPL como requisito para poder recurrir la decisión judicial'. Y como este es el criterio que se sigue también por la Sala de lo Social de Sevilla, por razones elementales de dar una misma respuesta en la Comunidad Autónoma de Andalucía a esta materia que difícil es que tenga acceso al Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, esta Sala lo asume en el entendimiento que lo que había hecho con anterioridad, en un afán mucho mas garantista, era interpretar el artículo 192.2 de la LPL en el sentido de que era el propio órgano judicial en estos supuestos el llamado a dar cumplimiento al contenido de su resolución y a las incidencias que pudieran presentarse durante la tramitación del recurso. Por ello debe estimarse el recurso de queja que se formula'.

En su consecuencia también aquí debe estimarse el recurso.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de queja interpuesto por RAYAN 2003 ESTRUCTURAS Y HORMIGONADOS SL contra el Auto dictado el 12 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, revocamos tal resolución, teniendo por anunciado e interpuesto el recurso de suplicación por la recurrente en queja contra la Sentencia del Juzgado de 16 de julio de 2009, recaída en los autos núm.

771/2008, debiéndose continuar la tramitación del mismo con arreglo a derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 594 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 187 del Texto Procesal Laboral.

Procede la devolución del depósito de 30 # constituido a la empresa recurente.

Expídanse certificaciones de esta resolución para su unión al rollo de queja y para su remisión al Juzgado de lo Social de procedencia. Archívese el presente rollo de queja en el legajo correspondiente previa baja en los libros de su clase.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.