Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5274/2022 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.-

El artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

SEGUNDO.-

Cuestión suscitada: El objeto de reclamación de la parte demandante fue la determinación de si las horas de trabajo realizadas por el personal médico, en concepto de atención continuada, a partir de las 1.826,27 horas anuales, deben ser retribuidas conforme al mínimo establecido en el artículo 35.1 ET para las horas extraordinarias, en importe no inferior al valor de la hora ordinaria, y la determinación de si las horas de atención continuada trabajadas desde las 22.00 horas hasta las 06.00 horas deben ser retribuidas con el incremento correspondiente al plus de nocturnidad, oponiéndose la parte demandada a ambas pretensiones. La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta, dicha resolución fue confirmada en suplicación.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de junio de 2022.Rec. Sup. 534/2022, que desestimó los recursos de suplicación interpuestos.

Las relaciones laborales de las partes vienen reguladas por el I Conveni Col·lectiu de Treball dels Hospitals d'Aguts, Centres d'Atenció Primària, Centres Sociosanitaris y Centres de Salut Mental, concertats amb el Servei Català de la Salut (Convenio SISCAT). El objeto de reclamación de la parte demandante fue la determinación de si las horas de trabajo realizadas por el personal médico, en concepto de atención continuada, a partir de las 1.826,27 horas anuales, deben ser retribuidas conforme al mínimo establecido en el artículo 35.1 ET para las horas extraordinarias, en importe no inferior al valor de la hora ordinaria, y la determinación de si las horas de atención continuada trabajadas desde las 22.00 horas hasta las 06.00 horas deben ser retribuidas con el incremento correspondiente al plus de nocturnidad, oponiéndose la parte demandada a ambas pretensiones. La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta, frente a dicha resolución ambas partes interpusieron recurso de suplicación.

La empresa alegó la prescripción de las cantidades reclamadas, se resolvió que las cantidades que derivan de cuestiones relacionadas con la jornada, cuando ésta está pactada en cómputo anual, pueden reclamarse hasta un año después ( art. 59.3 ET) de la fecha en la que se conoce a ciencia cierta dicho exceso, que necesariamente ha de ser no anterior al 31 de diciembre del año correspondiente, de manera que empezará a operar la prescripción una vez transcurrido todo el año posterior.

Los actores alegaron como primer motivo de censura jurídica si la remuneración de las horas de atención continuada trabajadas en horario nocturno (22:00 y las 06:00) debe ser incrementada con el plus de nocturnidad del Convenio Colectivo SISCAT. La Sala se remitió a lo resuelto en su sentencia de 22 de septiembre de 2020, conforme a la misma en cuanto a la retribución específica del trabajo nocturno, la norma estatutaria remite a lo que se determine en la negociación colectiva, las dos normas convencionales vigentes en el periodo objeto de reclamación, tanto el convenio CSS como después el Convenio SISCAT, regulan en idénticos términos el plus nocturno en su art. 30 , de forma clara, sin ambigüedad ni oscuridad, al señalar que este plus nocturno "se retribuirá en proporción a las horas trabajadas en el periodo comprendido entre las 22 y las 6 horas, a menos que las horas de coincidencia tengan el carácter de extraordinarias o correspondan a jornada complementaria de atención continuada (guardias), caso en el que se retribuirán exclusivamente a razón de las cantidades alzadas convenidas sin ningún recargo" . Se concluyó que el Convenio Colectivo determina una retribución específica para las guardias médicas que ya contempla esta circunstancia de nocturnidad.

Como segundo motivo de censura jurídica se alegó si las horas de trabajo -guardias médicas u horas de atención continuada- prestadas a partir de las 1.826,27 horas anuales (jornada máxima ordinaria) deben ser retribuidas como mínimo con el mismo valor que la hora ordinaria. Se remitió la Sala a su misma sentencia referenciada en el motivo anterior, y concluyó que a los actores no solo no le es de aplicación el art. 35 del TRLET sino que a todos ellos le es aplicable la ley especial, es decir el Estatuto Marco (ley 55/2003) y el Convenio SISCAT, por lo que las horas de jornada de atención continuada (guardias) solo pueden ser retribuidas del modo y forma que marque el convenio, y solo las que superen el límite de la jornada ordinaria sumadas a las correspondientes de la jornada continuada, serán retribuidas como horas extraordinarias sin que su valor sea inferior a la hora ordinaria.

Como último motivo de censura jurídica se alegó si las horas trabajadas que superen las 2.187 horas anuales deben ser consideradas horas extraordinarias, motivo que no fue resuelto por la Sala por tratarse de una cuestión nueva planteada en el recurso de la que la Sala no podía entrar a conocer.

TERCERO.-

Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurren ambas partes en casación para la unificación de doctrina.

Recurso de la parte actora: Se plantean 3 motivos de recurso.

Primer motivo: Se alega la existencia de incongruencia omisiva por no darse respuesta al tercer motivo del recurso de suplicación. Se invoca como sentencia de contraste del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2003. Rec. 4079/1999, que estimó el recurso de amparo interpuesto.

Sentencia de contraste: En la referencial, el recurso de amparo tenía por objeto la Sentencia dictada el 21 de julio de 1999 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que revocó, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la entidad gestora Instituto Nacional de la Seguridad Social, la pronunciada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona, de 23 de febrero de 1994 , que declaró a la demandante, afecta de invalidez permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo, con derecho a la correspondiente pensión vitalicia.

Se alegó como segundo motivo de recurso que al haber omitido respuesta fundada acerca de la denegación de la petición subsidiaria de la demanda (la incapacidad permanente total), se había violado el derecho a la tutela judicial efectiva y se había incurrido en reformatio in peius, toda vez que la entidad gestora fundó su recurso exclusivamente en la infracción del art. 135.5 de la Ley general de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), regulador de la incapacidad absoluta, mientras que la Sala de lo Social acabó también descartando el grado subsidiario de invalidez total, sin efectuar, sin embargo, el más mínimo análisis de esa cuestión. El Tribunal Constitucional argumentó que la Sala de lo Social, afirmaba en el fundamento de Derecho segundo de la resolución recurrida que el INSS, al solicitar su absolución, rechazó no sólo la calificación de incapacidad absoluta sino también la petición subsidiaria que la impugnante mantuvo en la instancia en relación a que se le reconociera la invalidez permanente total. El Tribunal dejaba de esa manera constancia, por referencia a lo sustanciado en el propio grado jurisdiccional de suplicación, de su conocimiento de los términos en los que el debate procesal había sido planteado. Se resolvió que la incapacidad permanente total fue planteada en el proceso y constituyó el objeto procesal del recurso de suplicación, por lo que la Sentencia recurrida, aunque se ceñía en sus estrictos términos a los motivos que de forma más patente se evidenciaban en el recurso, supuso una denegación de justicia y lesionó el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas circunstancias diferentes. En la sentencia de contraste se apreció incongruencia omisiva derivada de la falta de pronunciamiento sobre la petición subsidiaria formulada en demanda. La demanda de instancia tenía por objeto la reclamación del reconocimiento de invalidez permanente.

En la sentencia recurrida, sin embargo, quedó fijado como objeto de la reclamación en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia respecto del objeto de la pretensión formulada por los actores: la determinación de si las horas de trabajo realizadas por el personal médico, en concepto de atención continuada, a partir de las 1.826,27 horas anuales, deben ser retribuidas conforme al mínimo establecido en el artículo 35.1 ET para las horas extraordinarias, en importe no inferior al valor de la hora ordinaria, y la determinación de si las horas de atención continuada trabajadas desde las 22.00 horas hasta las 06.00 horas deben ser retribuidas con el incremento correspondiente al plus de nocturnidad. En el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora las cuestiones a resolver por la Sala de suplicación fueron: si la remuneración de las horas de atención continuada trabajadas en horario nocturno (22:00 y las 06:00) debe ser incrementadas con el plus de nocturnidad del Convenio Colectivo SISCAT; si las horas de trabajo -guardias médicas u horas de atención continuada- prestadas a partir de las 1.826,27 horas anuales (jornada máxima ordinaria) deben ser retribuidas como mínimo con el mismo valor que la hora ordinaria; y de forma subsidiaria: si las horas trabajadas que superen las 2.187 horas anuales deben ser consideradas horas extraordinarias. Respecto de dicha petición subsidiaria la Sala apreció la existencia de una cuestión nueva.

CUARTO.-

Segundo motivo: Se plantea si la aplicación de la regulación sobre jornada y descansos del Estatuto Marco ( Ley 55/2003) permite retribuir las guardias médicas de presencia física trabajadas a partir de las 1.826,27 horas anuales a un valor inferior al previsto para la hora ordinaria. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de febrero de 2018. Rec. Sup. 6110/2017, que estimó el recurso de suplicación interpuesto.

Los actores, con la condición de médicos, prestaban sus servicios para la demandada Fundació Assistencial Mutua de Terrassa, reclamaban horas extraordinarias correspondientes al año 2015. El Convenio de aplicación es un Convenio de empresa que fija una jornada anual máxima así como el precio de las guardias, sin aludir explícitamente a la jornada "complementaria" como incluida en dicha jornada ordinaria al tener un tratamiento diferenciado. La sentencia de instancia estableció la aplicación al caso del artículo 35 ET al ser una norma de derecho mínimo necesario, sin que sea admisible una remisión que suponga un régimen menos favorable para los facultativos que lo dispuesto en dicha norma.

Se planteó si las horas trabajadas como jornada complementaria entre la hora 1.827 (equivalencia anual a la jornada de 40 horas semanales previstas en el artículo 34.1 ET) y la hora 2.187 ( equivalencia a la jornada de 48 horas semanales prevista en el artículo 48.2 de la Ley del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud) deben ser remuneradas por el valor de una hora ordinaria trabajada por considerarse horas extraordinarias o por el importe abonado por la empresa, inferior al importe de la hora ordinaria trabajada. Se remitió la Sala a resoluciones anteriores que establecen la aplicación del artículo 35 ET y no del Estatuto Marco en ausencia de norma Convencional aplicable por contener una regulación más beneficiosa.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial por tratarse de supuestos diferentes. En la referencial se establece la aplicación de lo dispuesto en el artículo 35 ET y no del Estatuto Marco en ausencia de norma Convencional aplicable, por contener una regulación más beneficiosa. El Convenio de aplicación es un Convenio de empresa que fija una jornada anual máxima así como el precio de las guardias, sin aludir explícitamente a la jornada "complementaria" como incluida en dicha jornada ordinaria al tener un tratamiento diferenciado. En la sentencia recurrida es de aplicación el Convenio SISCAT, por lo que difiere la regulación convencional aplicable en ambos supuestos, lo que determina la falta de contradicción. Se resolvió que las horas de jornada de atención continuada (guardias) solo pueden ser retribuidas del modo y forma que marque el convenio, y solo las que superen el límite de la jornada ordinaria sumadas a las correspondientes de la jornada continuada, serán retribuidas como horas extraordinarias sin que su valor sea inferior a la hora ordinaria.

QUINTO.-

Tercer motivo: Se invoca como sentencia de contraste la de la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de noviembre de 2019. Rec. Sup. 5036/2019, que confirmó la de instancia declarando el derecho de los actores a que las horas de guardia de atención continuada trabajadas de 22 a 6 se abonaran con el incremento del Plus de nocturnidad.

Los trabajadores prestaban sus servicios para la demandada con la categoría de médico. Las relaciones laborales se regían por el Convenio Colectivo General de la FGS de 2006 a 2009, con fecha de efectos de 1 de enero de 2014 la empresa acordó modificar las condiciones laborales de carácter colectivo al amparo del artículo 41 ET, ratificándose judicialmente la medida adoptada. El anexo 1 recoge la retribución de horas de guardia para el personal A1 y para B.1.4. Las horas de guardia de atención continuada con presencia física se pueden realizar durante las 24 horas del día y no solo de noche. La sentencia de instancia declaró el derecho de los trabajadores a que las horas de guardia de atención continuada trabajadas de 22 a 6 horas se abonasen con el incremento relativo al plus de nocturnidad del documento de condiciones de trabajo de 1 de enero de 2014.

La Sala ratificó el criterio de la sentencia de instancia al establecer que, dado que las horas de presencia física pueden realizarse indistintamente de día o en horario nocturno, no concurre la excepción del artículo 36.2 ET de que dicho trabajo sea nocturno por naturaleza ni alegó la empresa que hayan sido compensadas con descansos. Para el cálculo de las horas de guardia nocturnas deberá tenerse en cuenta el plus de nocturnidad. El Acuerdo recoge un complemento de nocturnidad en virtud del cual las horas nocturnas tienen una retribución equivalente al 25% del sueldo base.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial por tratarse de supuestos diferentes. En la referencial el acuerdo de modificación de las condiciones laborales de carácter colectivo establece la realización de horas de guardia de atención continuada durante las 24 horas del día y no solo de noche, por lo que no concurre la excepción del artículo 36.2 ET y al no haber alegado la empresa que las horas hubieran sido compensadas con descansos, se tuvo en cuenta el plus de nocturnidad. En la sentencia recurrida, el Convenio Colectivo aplicable (Convenio SISCAT) establece una retribución específica para las guardias médicas que contempla la circunstancia de nocturnidad. Por ello es diferente la regulación Convencional aplicable a dichos supuestos, lo que determina la falta de contradicción.

SEXTO.-

Recurso de la parte demandada: Se plantea el Dies a quo para el cómputo de la prescripción. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 19 de julio de 2005. Rec. Sup. 159/2005, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto.

Sentencia de contraste: En la referencial, los actores prestaron servicios durante el año 2003 en el hospital Fundación Hospital de Calahorra, durante ese año realizaron horas de jornada laboral ordinaria, de 8 a 15 horas; horas de guardia y horas de actividad complementaria. Los actores reclamaron que les fueran reconocidas las horas de guardia de presencia física realizadas durante el año 2003 como horas extraordinarias, y su abono con un importe del 175% de la hora ordinaria, en las cuantías fijadas en demanda, o bien, que se les compensasen con horas de descanso. La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta, frente a dicha resolución la parte actora interpuso recurso de suplicación.

Se impugnó por los recurrentes la apreciación de la prescripción realizada por la sentencia de instancia, se hizo referencia al artículo 34.1 ET y al artículo 21 del Convenio aplicable, que señalaba que la distribución horaria de la jornada anual establecida en el presente Convenio Colectivo se realizará respetando en cómputo anual los descansos entre jornadas y semanales establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 1.561/1995 . Se resolvió que en ambas normas se contiene explícita referencia a la distribución de la jornada anual convenida en jornada semanal y diaria, así como a la obligación de la empresa de elaborar anualmente el calendario laboral, exponiendo un ejemplar del mismo en un lugar visible del centro. Por ello, no existía imposibilidad para los actores de ejercitar la acción de reclamación por horas extraordinarias hasta la total finalización de la jornada anual que les sirve de referencia.

Se alegó por la parte que todo el tiempo invertido en la realización de guardias de presencia física en el año 2003 que sobrepasara la jornada máxima ordinaria de trabajo de 1.682 horas prevista para ese año, han de calificarse como horas extraordinarias y, o bien compensarse con descanso, o bien retribuirse conforme expresaban en el hecho octavo de su demanda. Se concluyó que en los hechos probados se recogía que a los actores se les abonaron las horas de guardias realizadas en el año 2003 según las cuantías fijadas en el anexo I del convenio colectivo del hospital Fundación Hospital de Calahorra, de manera que ya les habían sido retribuidas conforme a la regulación específica del Convenio Colectivo aplicable.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas supuestos que no son semejantes. En la sentencia de contraste la jornada de los actores era regular, recogiendo el Convenio Colectivo aplicable que la distribución horaria de la jornada anual establecida en el presente Convenio Colectivo se realizará respetando en cómputo anual los descansos entre jornadas y semanales establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 1.561/1995. En la sentencia recurrida, sin embargo, se aplica un sistema de distribución irregular de trabajo, lo que determina la fijación del dies a quo el último día del año, conociéndose en ese momento si ha existido exceso de jornada.

SÉPTIMO.-

Por providencia de 7 de junio de 2023, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

Las partes recurrentes realizaron alegaciones a fin de que se admitiese el presente recurso. Sin embargo los argumentos expuestos por las mismas no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Con imposición de costas a la parte demandada por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada.