Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1716/2022 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- Dos son las cuestiones planteadas por la parte recurrente: en primer lugar, postula la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por infracción de cosa juzgada material, al considerar que a la fecha de la sentencia ahora recurrida ya habían alcanzado firmeza varias sentencias de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), que habían analizado el preacuerdo de desconvocatoria de huelga. En segundo lugar, y con carácter subsidiario, el núcleo de la contradicción se centra en el análisis del mencionado preacuerdo de desconvocatoria de huelga y su incidencia en relación al devengo de atrasos por actualización de las tablas salariales conforme al fallo judicial de una sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo que declaró el derecho de los trabajadores del ámbito funcional del Convenio (Convenio Colectivo autonómico de trabajo para las empresas y trabajadores/as de Transporte de enfermos y accidentados en ambulancia 2010-2012) a la actualización de las retribuciones correspondientes al año 2012 con arreglo al IPC real del año 2011 en porcentaje del 2,4% sobre las percepciones recogidas en los anexos del Convenio.

La sentencia recurrida es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de 9 de marzo de 2022 -Rec. 1752/2021 -.

Se desprende del relato de hechos probados que el trabajador presta servicios como conductor de ambulancia, para la empresa Asistencia Sanitaria Malagueña SL e interpuso demanda de cantidad en reclamación, entre otros diversos conceptos, por diferencias salariales, a partir de la subida real del IPC de 2011 y en aplicación de la sentencia dictada en procedimiento de conflicto colectivo ( sentencia 2239/2018, del TSJ de Andalucía (Sevilla), de 12 de julio de 2018).

La sentencia de instancia, estimó en parte la demanda, reconociendo el derecho del actor a percibir las cantidades reclamadas en concepto de salario de convenio, dietas, comidas, dietas pernocta, complemento de nocturnidad, diferencia vacaciones y reclamación por complemento de incapacidad temporal, pero desestima la pretensión referida a las diferencias salariales derivadas de las actualizaciones salariales -2,4 %-, por entender que la misma no tenía apoyo en la sentencia de conflicto colectivo, pues dicha sentencia se refería a una actualización limitada al año 2012 y, en lo que se refiere a los acuerdos alcanzados el 25 de octubre de 2018 y el 14 de junio de 2019, se indica que en los mismos se regula el abono del incremento salarial y de las nóminas aportadas se deduce que, a partir de octubre de 2018, se han incrementado al actor los conceptos salariales en la forma acordada, por lo que no existe diferencia alguna a su favor.

La sentencia de conflicto colectivo declaró el derecho de los trabajadores incluidos en el ámbito del Convenio a la actualización de las retribuciones correspondientes al año 2012 con arreglo al IPC real del año 2011 en porcentaje del 2,4 % el cual deberá aplicarse sobre las percepciones recogidas en los Anexos I y II del Convenio, con arreglo a las cuales deberán seguir siendo retribuidos dichos trabajadores hasta el establecimiento de un nuevo Convenio Colectivo o pacto al efecto, con las revalorizaciones y límites legales o convencionales que resulten de aplicación.

El 25 de octubre de 2018 se firmó un acuerdo de desconvocatoria de huelga ante el Sercla, con avenencia, en el que se acordaba la aplicación del convenio colectivo autonómico y la actualización de las tablas salariales correspondientes al año 2012 del referido Convenio Colectivo a partir de agosto de 2018 hasta la adjudicación del nuevo contrato provincial. Según lo pactado por las partes la aplicación y actualización de las nóminas, a partir de la de octubre de 2018 inclusive se haría aplicando el acuerdo cuyas condiciones tendrían vigencia con carácter retroactivo desde agosto de 2018 hasta la finalización del actual contrato de transporte sanitario provincial con el Servicio Andaluz de Salud o hasta que se publicara un nuevo Convenio. El 14 de junio de 2019 se firmó un nuevo Acuerdo ante el Sercla, de finalización del procedimiento previo a la huelga.

La sentencia ahora recurrida - de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 9 de marzo de 2022 (R. 1752/2021 )- estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto y revoca parcialmente la sentencia recurrida, en el único sentido de que debe condenarse a la empresa demandada a abonar al actor en concepto de mejora voluntaria la diferencia que reclama en concepto de complemento de Incapacidad Temporal hasta percibir el salario base, incrementado por la antigüedad más plus convenio, en las pagas extraordinarias, que es lo que reclama, y por ello la cantidad de 162.06 euros, manteniendo la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

En lo que ahora interesa, la sala de suplicación se remite a pronunciamientos previos (rec. 1645/2021 y 1651/2021) para colegir que es acertada la solución adoptada por la sentencia de instancia ya que se acomoda a las normas reguladoras y a la STJA que cita, toda vez que como la magistrada razona, la indicada sentencia solo estableció la actualización para el año 2012, es decir, con eficacia limitada para dicho año, y posteriormente la empresa demandada ha abonado las actualizaciones previstas y establecidas en los referidos Acuerdos de 25/10/2018 y de 14/06/2019, por lo que la sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación la empresa demandada cumplió debidamente la referida STJA que no establecía la actualización de salarios en el período reclamado y, asimismo, en cuanto a la actualización de salario de convenio sobre el 2,4 % se estableció un régimen específico y forma de pago en los Acuerdos de 25/10/2018 y de 14/06/2019 incorporado éste al Convenio colectivo, sin que quepa reconocer diferencia por tal concepto a favor de la parte actora, no pudiéndose acoger las alegaciones de la parte recurrente, dado que el referido Acuerdo de 2019 fue suscrito por Sindicato UGT y el Comité de huelga e incorporado, como fruto de la negociación colectiva al Convenio colectivo y, como se ha indicado, estableció en cuanto a la actualización de salario de convenio sobre el 2,4 %, un régimen específico y forma de pago que la empresa demandada ha procedido a cumplir.

Por otro lado, añade, en el presente caso acertó la sentencia de instancia al apreciar la excepción de prescripción, dado que se encontraba extinguido por prescripción el derecho a reclamar frente a la empresa principal a la vista de los preceptos invocados como infringidos 42 y 59 ET, toda vez que la parte actora presentó la ampliación de la demanda el 30/04/2021, habiendo transcurrido más de un año desde el devengo de las cantidades reclamadas y, por ende, habiendo transcurrido en exceso el plazo prescriptivo de un año de vida del derecho, es decir, que había ya quedado extinguida por prescripción al no reclamar contra el Servicio Andaluz de Salud dentro del plazo de prescripción establecido en el art. 59 del ET sin que, dada la naturaleza de la responsabilidad de la contrata diferente y por distinto título, pueda aprovechar la interrupción respecto de la empresa demandada.

Sin embargo, del tenor del artículo 35 del Convenio colectivo aplicable cabe concluir que, durante la situación de Incapacidad Temporal, la empresa demandada debe abonar la diferencia existente entre la prestación correspondiente a la seguridad social y entidad gestora y el salario base, incrementado por la antigüedad más plus convenio, es decir, que adquiere derecho el actor en concepto de mejora voluntaria a la diferencia que reclama en concepto de complemento de Incapacidad Temporal hasta percibir el salario base, incrementado por la antigüedad más plus convenio, en las pagas extraordinarias, que es lo que reclama, por disponerlo así el precepto convencional invocado como infringido y, por ello, la cantidad reclamada de 126,58 euros.

Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina planteando un primer motivo "de nulidad de la sentencia recurrida por infracción de la cosa juzgada".

Alega la recurrente que las sentencias recaídas en los procesos de conflicto colectivo y dictadas por la sala de Granada de 1 de julio de 2021 (R. 478/2021) y de 9 de septiembre de 2021 (R. 701/2021), deben desplegar efectos de cosa negativos de cosa juzgada sobre la actual reclamación.

Es doctrina reiterada de la Sala IV, establecida a partir de la STS Pleno 16 de junio de 2015 Rec. 609/2014, que no es necesario el examen de la contradicción del art. 219 LRJS en los supuestos de aplicación de la cosa juzgada derivada de sentencia colectiva, por imperativo del art. 160.5 LRJS, tal como recuerdan, entre otras, las TS 13 de febrero de 2020 Rec. 2758/17 y 10 de junio de 2020 R. 154/18.

Ahora bien, las sentencias citadas en el párrafo anterior no resuelven pretensiones de conflicto colectivo, sino que enjuician reclamaciones de cantidad de otros trabajadores, por lo que no resulta procedente el examen de oficio de la cuestión relativa a la cosa juzgada y, de conformidad con el criterio sentado en la STS de 1 de octubre de 2020 (R. 658/2019), es exigible la invocación de sentencia referencial a efectos del análisis de la contradicción.

En aras de ser respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente y en aplicación del constante criterio de esta Sala, se tendrá por seleccionada la sentencia más moderna de las invocadas para este primer motivo de recurso, que es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Granada de 9 de septiembre de 2021 (R. 701/2021 ) que, con estimación parcial del recurso formulado por la empresa demandada, la condena a abonar al trabajador demandante la cantidad de 22.869,71 € más el diez por ciento de interés moratorio.

En el caso, el actor viene prestando servicios para la empresa demandada, Ambulancias los Cármenes SL, habiéndolo hecho previamente para la codemandada Ambulancias los Cármenes Sociedad Cooperativa Andaluza, ostentando la categoría de técnico-conductor a jornada completa.

En la demanda rectora de las actuaciones el actor reclama, entre otras partidas, la suma de 2911,79 € en concepto de diferencias de salario base devengadas entre mayo de 2017 y abril de 2018. Todo ello, en aplicación del 2,4% de incremento salarial sobre las tablas salariales del 2011 del III Convenio Colectivo sectorial de empresas de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma andaluza.

En lo que ahora interesa, la sala de suplicación estima en parte el recurso del actor y rectificando los cálculos de instancia, incrementa el importe de la condena en 634,51 € por las diferencias salariales derivadas de la aplicación del incremento del 2'4%. Razona la sala de suplicación que no obsta a tal conclusión el contenido del acuerdo alcanzado el 14/6/2019, por las siguientes razones: en primer lugar, porque la demandada no aportó en el acto de juicio el mencionado acuerdo; en segundo lugar, porque tal documento es un preacuerdo para poner fin a una huelga, que no un acuerdo de la comisión paritaria; en tercer lugar, y a mayor abundamiento, por haber sido resuelta la cuestión litigiosa por sentencia de la Sala de Sevilla de 12 de julio de 2018 (autos 1/2018), que reconoce el derecho a la actualización de las retribuciones del año 2012 con arreglo al IPC real del año 2011 en porcentaje del 2,4%, con arreglo a las cuales deberán seguir siendo retribuidos los trabajadores hasta el establecimiento de un nuevo convenio colectivo o pacto al efecto.

De lo expuesto se desprende con claridad la inexistencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la seleccionada de contraste. Y ello porque, además de que no concurren entre la recurrida y las sentencias a las que hace referencia la recurrente las identidades legalmente establecidas en el art. 224 de la LEC para la apreciación de la cosa juzgada positiva, lo cierto es que se trata de una cuestión nueva que no fue planteada en suplicación por el trabajador recurrente. Y ello porque, en su recurso no se formuló motivo alguno que condujera al análisis de la aplicación de la cosa juzgada, por lo que ningún pronunciamiento existe sobre la misma.

SEGUNDO: De forma subsidiaria, y para el segundo motivo de recurso, se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 1 de julio de 2021 (R. 478/2021 ).

En el caso de la referencial el demandante posee la categoría profesional de técnico de emergencias sanitarias-conductor, desarrollando su jornada a tiempo completo prestando sus servicios en un dispositivo de cuidados críticos y urgencias (DCU) siendo su último empleador Ambulancias Los Cármenes SL.

La relación laboral se venía rigiendo por el Convenio Colectivo sectorial autonómico de Andalucía de Transporte de enfermos y Accidentados de Andalucía publicado el 19 de octubre de 2011; hasta la entrada en vigor del Convenio Colectivo de Empresa de Ambulancias los Cármenes SL, con una vigencia de dos años desde el 1 de julio de 2012. El convenio colectivo de empresa redujo en un 12% la retribución mensual de los trabajadores y el 27 de abril de 2016, los representantes de los trabajadores denunciaron el convenio de empresa, por lo que, por sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo, se declaró la aplicación desde el 27 de abril de 2017 del Convenio Colectivo de Sectorial Autonómico de Andalucía de Transportes de enfermos Accidentados en Ambulancias, publicado el 19 de octubre de 2011.

El trabajador formuló demanda de reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad, considerando que resultaba de aplicación, a partir del 27 de abril de 2017, el III Convenio Colectivo Sectorial Autonómico de Andalucía para las Empresas de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia, en virtud de la sentencia firme de conflicto colectivo, solicitando, entre otras pretensiones, la condena de las demandadas en el abono total de 12.226,87 € en concepto de diferencias salariales, si bien respecto del salario base, plus convenio y antigüedad. Las diferencias reclamadas iban referidas al periodo de septiembre de 2017 a febrero de 2018, ambos inclusive.

La sentencia de instancia condenó exclusivamente a la empresa Ambulancias Los Cármenes SL, estimando parcialmente la demanda por importe total de 12.226,87 € respecto de los conceptos salariales, reconociendo el derecho del actor al incremento salarial del 2,4% por mor del IPC real del año 2011 aplicable a las retribuciones salariales a partir del 2012 del convenio autonómico (art. 19).

Contra la indicada sentencia se formuló recurso de suplicación por la empresa.

La referencial, en cuanto al incremento salarial del 2,4% sobre las tablas salariales del 2011 del III Convenio Colectivo Autonómico, recuerda en su fundamento de derecho 6º que su artículo 19 dispone que el salario para las distintas categorías profesionales del convenio será el que se detalla en las tablas recogidas en los Anexos I y II, siendo la subida para el año 2010 del 0,80%, para el año 2011 del 2% y para el año 2012 se incrementará según el IPC real del año 2011. Así, el IPC del año 2011 fue del 2,4%, lo que ha de proyectarse sobre las tablas salariales del año 2011 de aquel III Convenio para la categoría del demandante a partir de su vigencia del 27 de abril de 2017.

La empresa recurrente oponía a dicho incremento el Acuerdo de la Comisión Paritaria de 14 de junio de 2019, aduciendo que se aplicaban cantidades superiores a las del IV Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de empresas de transporte de personas enfermas y accidentados en ambulancia.

La sala desestima el recurso de la empresa argumentando que ésta, en la fase adecuada para aportar los medios de prueba, como es el acto del Juicio oral, no había aportado ningún acuerdo de la comisión paritaria que dejase sin efecto aquel incremento salarial, siendo en la fase de conclusiones escritas donde supuestamente trascribía e insertaba lo que se denominaba acuerdo de la comisión paritaria del convenio, de fecha 14 de junio de 2019 y que lo que literalmente se leía era que ante el Sercla se había emitido "Acta de finalización del procedimiento previo a huelga ante la comisión de conciliación-mediación." Se añadía que en dicha acta se plasmaba la negociación de la desconvocatoria de la huelga a consecuencia del preacuerdo alcanzado para la consolidación del IV Convenio Autonómico de Andalucía del Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias, y que había sido suscrito por el Secretario de la Organización de la Federación de Empleados y Empleadas de Servicios Públicos de UGT Andalucía, y el Comité de Huelga del Sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias de Andalucía, frente a Ademasur, Agetrans y Sanitur.

Concluía la referencial que los razonamientos expuestos serían suficientes para restarle eficacia alguna a dicho preacuerdo, que no acuerdo de la comisión paritaria, al no cumplirse los requisitos de composición y constitución de esta recogidos en la norma convencional. Además, lo que la recurrente pretende es equipara un "preacuerdo de una comisión negociadora de un conflicto de huelga", con "un acuerdo suscrito por la comisión paritaria del Convenio", ya que, en este segundo caso, existen unos requisitos legales para su eficacia, según el III Convenio Colectivo autonómico y las normas de aplicación que no se constan se hayan cumplido en el caso enjuiciado.

Finalmente, por sentencia firme de conflicto colectivo de la Sala de Sevilla de 12 de julio de 2018 por la que se declaró procedente el incremento salarial del 2,4%, por lo que procedía aplicar la eficacia de la cosa juzgada positiva en las demandas individuales que versaran sobre el mismo objeto o en relación de directa conexidad con aquel, como así acontecía en los presentes hechos.

En la sentencia de conflicto colectivo se reconocía el derecho a la actualización de las retribuciones del año 2012 con arreglo al IPC real del año 2011 en porcentaje del 2,4%, con arreglo a las cuales deberán seguir siendo retribuidos los trabajadores hasta el establecimiento de un nuevo convenio colectivo o pacto al efecto, por lo que procedía aplicar el incremento previsto en el artículo 19 del III Convenio Autonómico del 2'4%, por aplicación del IPC del año 2011, a las tablas salariales de dicho convenio, para trabajos ya realizados, estando dichas retribuciones consolidadas para el periodo reclamado, lo que excluía cualquier retroactividad máxima al amparo del art. 9.3 CE , por aplicación de un ulterior convenio colectivo.

A pesar de que las pretensiones que se suscitan en las sentencias comparadas surgen de un mismo ámbito de actividad y de aplicación, en determinado periodo, de un mismo convenio colectivo, las circunstancias concretas de cada caso impiden apreciar la identidad sustancial necesaria entre los supuestos de hecho enjuiciados, por lo que no puede apreciarse contradicción en sus fallos.

Así, en el caso de la sentencia de contraste consta que el convenio de empresa había estado en vigor desde el 1 de julio de 2012 y que dicho convenio había reducido en un 12% la retribución mensual de los trabajadores y que, tras la denuncia de dicho convenio, se declaró por sentencia la aplicación del convenio sectorial desde el 27 de abril de 2017, viniendo referida la reclamación del trabajador por diferencias salariales al periodo de septiembre de 2017 a febrero de 2018, ambos inclusive. En ese caso, la empresa recurrente, oponía a dicho incremento el acuerdo de la comisión paritaria de 14 de junio de 2019, aduciendo que se aplicaban cantidades superiores a las del IV Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector, y la sala desestimó el recurso, por falta de aportación por la empresa al acto del juicio oral del acuerdo de la comisión paritaria en el que funda sus alegaciones, a lo que se suma que el acuerdo de 14 de junio de 2019 no es, en realidad un acuerdo de la comisión paritaria, sino no preacuerdo alcanzado en la negociación de la desconvocatoria de la huelga. Todo lo cual conduce a la sala a restar eficacia al preacuerdo, al no acreditarse el cumplimiento de los requisitos y de la legitimación de los sindicatos para llevarlo a cabo a nivel de la comunidad autónoma e igualmente la legitimación para negociar por la parte empresarial.

A lo anterior añadía el obstáculo de la sentencia firme dictada en el procedimiento de conflicto colectivo que declaró procedente el incremento salarial del 2,4%, por lo que procedía aplicar la eficacia de la cosa juzgada positiva en las demandas individuales que versaran sobre el mismo objeto o en relación de directa conexidad con aquel, como así acontecía en aquel caso.

Sin embargo, en el caso de la sentencia recurrida se parte del fallo de la sentencia dictada en el procedimiento de conflicto colectivo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 12 de julio de 2018 para considerar que a partir ella la retribución de los trabajadores para 2012 debía ser la fijada en la misma, ya que el convenio colectivo continuaba en situación de ultraactividad. En ese caso la sala tiene en cuenta el acuerdo de desconvocatoria de huelga que se firmó ante el Sercla el 25 de octubre de 2018 tras el cual, el demandante, había visto normalizadas sus retribuciones con la actualización salarial a partir de la nómina del mes de octubre de 2018. Y en cuanto al acuerdo de 14 de junio de 2019, la sala constató que había sido firmado en el sistema extrajudicial de resolución de conflictos laborales de Andalucía por el comité de huelga del sector de transporte de enfermos y accidentados, por lo que dicho acuerdo de desconvocatoria o fin de huelga tenía naturaleza de convenio colectivo, aunque los hubiera firmado el comité de huelga y no el comité de empresa. Así, la sentencia considera evidente que la actualización salarial reclamada se encontraba incluida en el ámbito de aplicación de aquel, que finalmente había sido incluido en el IV Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de las empresas de transporte de personas enfermas y accidentadas en ambulancia. Y todo ello sin perjuicio de que, atendido el art. 35 del convenio colectivo aplicable, el actor tenga derecho en concepto de mejora voluntaria a la diferencia que reclama en concepto de complemento de IT hasta percibir el salario base, incrementado por la antigüedad más plus convenio, en las pagas extraordinarias.

TERCERO.- Por providencia de 7 de marzo de 2023 se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS. La parte recurrente, en su escrito de 13 de marzo de 2023 solicita que sea admitido su recurso, por considerar acreditada la identidad sustancial de hechos en cuanto a la inaplicación por la empresa de la cláusula de actualización salarial convencional, siendo idénticos los fundamentos y las pretensiones. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución.

CUARTO.- De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.