Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2394/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020); esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

SEGUNDO.- Cuestión suscitada: La sentencia de suplicación, ahora recurrida, desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia que desestimó la reclamación de cantidad en concepto de incentivo, horas extras y bonus 2021 no fijado.

En casación para unificación de doctrina recurre el trabajador postulando cuatro motivos de recurso que centra en considerar que se ha incurrido en incongruencia extra petita por haber resuelto sobre una materia no sometida a debate, consistente en si el trabajador alcanzó los objetivos del 2021; inversión de la carga de la prueba cuando no existe control horario; incorrecta valoración de la prueba pericial aportada que contiene los mails enviados a la empresa para acreditar las horas extras, y, por último, las consecuencias del incumplimiento de la empresa en su obligación de fijar objetivos.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 6ª, de 21 de marzo de 2023, R. Supl. 991/2022.

El trabajador prestaba servicios para "Logalty Prueba por Interposición S.L", en virtud de contrato indefinido a jornada completa desde el 1 de marzo de 2009 como director desarrollo de negocio, pactándose una retribución fija anual y una retribución variable de hasta el 30% de la retribución bruta anual, que no era automática ni tenía carácter consolidable, quedando siempre sometida al cumplimiento de los objetivos fijados por la empresa.

El trabajador recibió comunicaciones relativas a la retribución variable en los años, 2016, 2018, 2019 y 2020. En la correspondiente al año 2020 se hacía constar, entre los requisitos para su devengo y abono, la obtención de beneficios por la compañía y su aprobación anual por la Dirección. El resultado de explotación de Logalty para el ejercicio 2021, aprobado por el Consejo de Administración, fue de 5.000.000 €, siendo el resultado de explotación en dicha anualidad de 968.065 €.

En Acta CEJ Logalty 20 de diciembre de 2019, en relación con el registro de jornada, se indica que "la finalidad de este registro es evitar las horas extras y en el caso que se realicen que se contabilicen y se puedan pagar. Este sistema creará un informe de fichajes mensual, que no se puede dejar abierto por las futuras inspecciones. El responsable de cada departamento gestiona dicha información. Debe informar a RR.HH a través de la dirección de correo...de quien realizará horas extras y compensarlas en tiempo. Esto no aplica a alta dirección..." En email remitido por el demandante con fecha 2 de diciembre de 2019, adjunta documento sobre registro de jornada y se indica que "no se realizarán horas extras salvo situaciones excepcionales de necesidad. Cuando sea necesaria la realización, la remuneración, previo acuerdo con el trabajador y el superior..."

El trabajador era un directivo que no estaba sujeto a control horario, al tener los directivos plena libertad y apelarse a su responsabilidad, sin que cobrasen horas extraordinarias. En el registro de jornada del demandante relativo al período comprendido desde julio de 2020 a junio de 2021 arroja un resultado negativo de -410,58 horas.

El trabajador fue despedido el 21 de junio de 2021, impugnando la decisión y llegando a un acuerdo en el acto de conciliación celebrado en el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, en el que la empresa ofreció una cantidad en concepto de indemnización sin que conste la inclusión de cantidad alguna por hora extraordinaria.

En suplicación por el trabajador se argumenta el derecho a percibir las horas extraordinarias, por ser su relación laboral ordinaria y aplicársele el límite de jornada ordinaria, sin que sobre él se llevase a cabo un control horario a través del registro de jornada, que sí existía en la empresa. El recurrente para acreditar la realización de las horas extra aporta un informe pericial que contiene mails enviados a la empresa que considera son medios indiciarios válidos para acreditar su realización, y su no valoración infringen el art. 348 de la LEC. La Sala desestima el medio de prueba a los efectos que pretende por partir " de una presunción incierta e insegura, como es que la actividad del demandante, en su condición de director de desarrollo de negocio, se mide atendiendo al número de emails enviados en intervalos de 1 hora, cuando el registro de jornada se instauró hace 3 años, como obligación legal, y no consta ningún elemento que permita determinar cuándo empezaba a prestar servicio o finalizaba los mismos, en su puesto de trabajo o los días que estuviese teletrabajando".

En relación a la retribución variable el recurrente denuncia que la empresa no fijó objetivos para el año 2021; los requisitos para su devengo y cobro los fijaba el Consejo de Administración, teniendo incorporado a su contrato de trabajo acuerdo de salario variable de hasta un 30 % de retribución fija anual. La Sala entiende que no existía obstáculo alguno para fijar los objetivos o si ya estaban fijados y eran conocidos por el demandante para que se hubiese reflejado en algún documento, para poder determinar si se han cumplido; no obstante, para su devengo era requisito sine qua non que se alcanzase el beneficio fijado por la dirección de la empresa y en el portal del empleado se publicó el resultado de explotación presupuestado para 2021 aprobado por el Consejo de Administración de 5.000.000 €, debiendo cumplirse el mismo a 31 de diciembre 2021 para percibir el variable, y el resultado en el ejercicio fue de 968.065 €, por lo que no alcanzándose los objetivos fijados, no hay derecho a variable.

TERCERO.- Recurso de casación para la unificación de doctrina: Primer motivo: El recurrente, centra el primer motivo de recurso en su pretensión de incongruencia extra petita, al sostener que la sentencia se pronuncia sobre si el trabajador ha alcanzado los objetivos del 2021, en lugar de sobre la falta de fijación de objetivos del año 2021, e invoca como sentencia de contraste la del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 1998. Rec. 533/1995.

Sentencia de contraste: Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 1998. Rec. 533/195, dictada en el recurso de amparo interpuesto contra un auto de un Tribunal Superior de Justicia (social) dictado en recurso de queja formulada contra el auto del juzgado de lo social que había tenido por no anunciado el recurso de suplicación. Se trata de un proceso por despido cuya nulidad se declara en la instancia; el actor solicita la ejecución provisional, a lo que accede el juzgado requiriendo a la empresa en los términos que constan. Frente a esta providencia la demandada interpone recurso de reposición alegando ser contraria a lo ejecutoriado (auto acordando la ejecución provisional); el recurso es desestimado y la empresa anuncia recurso de suplicación que el juez tiene por no anunciado, lo que determina la interposición del recurso de queja, resuelto por auto del Tribunal Superior de Justicia que es objeto del recurso de amparo resuelto por la sentencia de contraste. El auto recurrido en amparo no resuelve sobre dicha pretensión, sino que lo hace sobre la competencia de la jurisdicción social y el descuento del IRPF en los salarios de tramitación, además de estimar un recurso de suplicación del trabajador que no era el formulado y revocar un auto no impugnado en el recurso de queja. Lo alegado por la parte recurrente en amparo es que el auto impugnado resuelve una cuestión no planteada, además de decidir sobre un recurso de suplicación supuestamente interpuesto por el trabajador despedido, lo que se califica de incongruencia ultra petita, omisiva y por error. Por todo ello el TC declara que el órgano judicial ha incurrido en una incongruencia "por error" al resolver una cuestión ajena por completo al debate procesal, ocasionando indefensión a las partes.

Inexistencia de contradicción: No puede entenderse que los problemas suscitados en una y otra sentencia guarden la similitud suficiente como para entender que los fallos sean contradictorios. En la sentencia de contraste el auto recurrido, dictado en recurso de queja, no resolvió sobre la inadmisión del recurso de suplicación que lo motivó sino que se pronuncia sobre la competencia de la jurisdicción social y el descuento del IRPF en los salarios de tramitación, además de estimar un recurso de suplicación del trabajador que no era el formulado y revocar un auto no impugnado en el recurso de queja, lo que lleva al Tribunal Constitucional a admitir el amparo y entender que la resolución impugnada era incongruente. En cambio, en la sentencia recurrida, la demanda es sobre reclamación de cantidad en concepto de incentivo, horas extras y bonus 2021 no fijado, y respecto al último concepto la Sala sí que efectúa un pronunciamiento al considerar que no existía obstáculo alguno para fijar los objetivos o si ya estaban fijados y eran conocidos por el demandante para que se hubiese reflejado en algún documento para poder determinar si se han cumplido; no obstante, parte del presupuesto que para tener derecho a percibir la variable era un requisito sine qua non alcanzar el beneficio fijado por la dirección de la empresa el cual no se alcanzó, por ser el resultado de 968.065 € en lugar de los 5.000.000€ aprobado por el Consejo de Administración.

CUARTO.- Segundo motivo: Se centra en la inversión de la carga de la prueba cuando no existe control horario e invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sección 1ª, de 27 de mayo de 2022, R. Supl. 621/2021.

Sentencia de contraste: Se analiza la reclamación de horas extraordinarias realizadas por un trabajador que prestaba servicios como Oficial de 1ª a jornada completa, primero para la entidad Astrur Palma Construcciones y Reformas S.L., y después para Obras y Construcciones Urugal S.A. Con motivo de una denuncia por él formulada, la Inspección de Trabajo elaboró un informe en la que además de constatar la existencia de una subrogación empresarial encubierta, comprobó la falta de registro de jornada desde el 12 de mayo de 2019, falta de descansos semanales y de registro de las horas extraordinarias.

Por la Sala se estima su reclamación de horas extras, que había sido desestimada en la instancia, recordando el cambio de normativa producido en la regulación de la documentación de registro de jornada y su efecto en las horas extra a partir del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo. Al no llevar la empresa el preceptivo registro de jornada la Sala entiende que no procede dar lugar a la reclamación del actor considerando probada su pretensión.

Inexistencia de contradicción: No existe contradicción entre los fallos enfrentados porque los elementos fácticos para resolver el debate suscitado son distintos. Así, en la sentencia recurrida la empresa demandada había instaurado el registro de jornada obligatorio, estando el trabajador al tanto de su implementación, si bien, al ser directivo la empresa no ejercía sobre él un control horario apelando a su responsabilidad. Por el contrario, en la sentencia que se cita de contraste, el trabajador es un oficial 1ª, sin que la empresa haya instaurado el registro de jornada para ningún trabajador.

QUINTO.- Tercer motivo: Se centra en la incorrecta valoración de la prueba pericial, que recoge los correos electrónicos enviados por el trabajador para acreditar la realización de las horas extra, ante la inexistencia de un registro de jornada laboral diaria, e invoca como sentencia de contraste la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de mayo de 2019, Asunto C-55/18.

Sentencia de contraste: Se dicta en el contexto de un litigio entre la Federación de Servicios de Comisiones Obreras y Deutsche Bank, S.A.E., en relación con la inexistencia en la empresa de un sistema de registro de la jornada laboral diaria realizada por sus trabajadores, que permita comprobar el cumplimiento de los horarios de trabajo pactados. En la misma se afirma que "los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizad por cada trabajador".

Posible falta de contenido casacional por pretender una nueva valoración de la prueba; El recurrente aporta un informe pericial que contiene mails enviados a la empresa por considerar que es un medio válido para acreditar la realización de las horas extra, al no computar la empresa su jornada laboral a través de un registro de jornada diaria. Lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba, que ya se realizó en instancia y en suplicación y que fue desestimada por partir " de una presunción incierta e insegura, como es que la actividad del demandante, en su condición de director de desarrollo de negocio, se mide atendiendo al número de emails enviados en intervalos de 1 hora, cuando el registro de jornada se instauró hace 3 años, como obligación legal, y no consta ningún elemento que permita determinar cuándo empezaba a prestar servicio o finalizaba los mismos, en su puesto de trabajo o los días que estuviese teletrabajando".

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( SSTS de 22 de junio de 2020, R. 3360/2017; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 21 de julio de 2021, R. 4217/2018; 25 de enero de 2022, R. 839/2020 y 6 de abril de 2022, R. 834/2019) pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( SSTS de 30 de junio de 2020, R. 4337/2017; 3 de febrero de 2021, R. 720/2019; 26 de enero de 2022, R. 4359/2019; 9 de febrero de 2022, R. 1088/2019 y 15 de marzo de 2022, R. 2542/2020) como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial ( SSTS de 12 de marzo de 2020, R. 3635/2017; 23 de febrero de 2021, R. 2905/2018 y 18 de enero de 2022, R. 4046/2019).

La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 16 de enero de 2020, R. 2913/2017; 19 de mayo de 2020, R. 1404/2018 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020).

No obstante, esta regla general admite una excepción, cual es la aportación de documentos al recurso que incorporen hechos nuevos al debate, a consecuencia de lo cual pueda apreciarse una identidad fáctica sustancial entre las sentencias comparadas [ STS de 20 de diciembre de 2016, R. 3522/2014 y 3 de marzo de 2022, R. 3583/2018].

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados, de forma directa ni indirecta, de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ni sobre los criterios legales en materia de presunción judicial, pues el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina cuya finalidad es evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia y este quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso ( SSTS 16 de enero de 2020, R. 2913/2017; 22 de junio de 2020, R. 3360/2017; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 3 de febrero de 2021, R. 720/2019; 21 de julio de 2021, R. 4217/2018; 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 6 de abril de 2022, R. 834/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020).

SEXTO.- Cuarto motivo: Se centra en las consecuencias de la no fijación de los objetivos anuales por parte del empresario e invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 16 de mayo de 2012, RCUD. 168/2011.

Sentencia de contraste: En el caso, los demandantes, todos ellos mandos intermedios, fueron subrogados por la demandada y venían percibiendo una retribución variable en función del grado de cumplimiento de los objetivos que previamente determinaba la empresa. Tras hacerse cargo de la contrata la empresa demandada Cremonini Rail Ibérica no ha abonado a estos trabajadores retribución variable, no habiendo fijado tampoco objetivos en 2010. Previamente la empresa demandada notificó a todos y cada uno de los trabajadores afectados por este conflicto que se les mantendrían todas las condiciones laborales y de seguridad social que tenían reconocidas en Wagons Lits. Solicitan se reconozca el derecho de los afectados por el conflicto colectivo a continuar percibiendo anualmente la retribución variable y a que la cuantía de la misma se obtenga de aplicar idéntico porcentaje que el asignado el 2009. La AN estimó la demanda que confirma la Sala de casación pues recuerda que el pacto de incentivos no puede quedar al arbitrio de una de las partes y que ante su falta de claridad y su falta de desarrollo posterior por no haberlo ni siquiera intentado la empresa, no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto.

Inexistencia de contradicción: No existe contradicción entre los fallos enfrentados porque los elementos fácticos para resolver el debate suscitado son distintos. Por lo pronto, y aun debatiéndose en ambos supuestos el derecho a percibir la retribución variable, en la sentencia recurrida se trata de una reclamación individual en el que el actor, con categoría de directivo, solicita su abono por el incumplimiento por la empresa de la fijación de objetivos para dicha anualidad. Por el contrario, en la sentencia de contraste se trata de una demanda de conflicto colectivo que afecta a los mandos intermedios que fueron objeto de subrogación, centrando el debate en el derecho de los trabajadores a continuar percibiendo su retribución variable, en función de objetivos, ello a pesar de que la nueva empleadora no los había fijado.

SÉPTIMO.- Por providencia de 7 de noviembre de 2023, se mandó oir a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posibles faltas de contradicción entre la sentencia recurrida y las tres que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible falta de contenido casacional por pretender nueva valoración de la prueba.

La parte recurrente presentó escrito el 20 de noviembre de 2023, en el que se opuso a la inadmisión del recurso; exponiendo, respecto al primer motivo, que la sentencia de contraste es una sentencia del Tribunal Constitucional por lo que no se exige identidad fáctica debiendo estar a la vulneración del derecho fundamental que se considera infringido; respecto al segundo motivo indicó que los elementos fácticos son los mismos y la diferencia que se indica no es esencial y respecto al cuarto motivo se opone por ser la pretensión la misma, que no es otra que el derecho a cobrar los objetivos anuales cuando la empresa no los ha fijado, y, por último, en relación con el tercer motivo negó que se esté pretendiendo una nueva valoración de la prueba pericial sino que se considere que los mails recibidos por el trabajador objeto de la prueba pericial constituyen indico suficiente para desvirtuar la carga de la prueba. Sin embargo, los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución; en relación al primer motivo y conociendo el criterio establecido en las SSTS 14 noviembre 2014 ( RR. 1236, 1839 y 2431/2013) que explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho, por lo que no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado); en este caso se ha de reiterar que los problemas suscitados en ambas no guardan la similitud suficiente como para entender que nos encontremos ante fallos contradictorios. Tampoco se pueden admitir las alegaciones respecto al segundo y tercer motivo, debiendo reiterar los argumentos que se efectúan con carácter previo para afirmar que las situaciones fácticas no son las mismas; y, por último, respecto a la falta de contenido casacional por pretender una nueva valoración de la prueba, no se puede obviar las razones por las que el contenido de dicho informe pericial no fue apreciado, lo que lleva a considerar que con independencia de las manifestaciones que realiza el recurrente, en realidad se pretende que se efectúe una nueva valoración del mismo otorgándole la condición de indicio pese a las razones que se contienen para no considerarlo un medio de prueba suficiente, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.