Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1604/2022 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020); esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

SEGUNDO.- Dos son las cuestiones planteadas por la parte recurrente: en primer lugar, postula la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por infracción de cosa juzgada material, al considerar que a la fecha de la sentencia ahora recurrida ya habían alcanzado firmeza varias sentencias de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), que habían analizado el preacuerdo de desconvocatoria de huelga. En segundo lugar, y con carácter subsidiario, el núcleo de la contradicción se centra en el análisis del mencionado preacuerdo de desconvocatoria de huelga y su incidencia en relación al devengo de atrasos por actualización de las tablas salariales conforme al fallo judicial de una sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo que declaró el derecho de los trabajadores del ámbito funcional del Convenio (Convenio Colectivo autonómico de trabajo para las empresas y trabajadores/as de Transporte de enfermos y accidentados en ambulancia 2010-2012) a la actualización de las retribuciones correspondientes al año 2012 con arreglo al IPC real del año 2011 en porcentaje del 2,4% sobre las percepciones recogidas en los anexos del Convenio.

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Málaga, de 23 de febrero de 2022, R. 1651/2021, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por el trabajador, revocando la sentencia de instancia en el único sentido de condenar a Asistencia Sanitaria Malagueña, SL, a abonar al actor en concepto de complemento de incapacidad temporal hasta percibir el salario base, incrementado por la antigüedad más plus convenio, en las pagas extraordinarias, la cantidad reclamada de 162,06 euros, respondiendo solidariamente TNR Socios inversores, S.L.

Reclama el trabajador por actualización de salario convenio, dietas comidas, dietas pernocta, complemento de nocturnidad, diferencia vacaciones y reclamación de complemento de incapacidad temporal. Las diferencias salariales reclamadas lo son a partir de la subida real del IPC de 2011 y en aplicación de la sentencia dictada en procedimiento de Conflicto Colectivo ( sentencia 2239/2018, del TSJ de Andalucía (Sevilla), de 12 de julio de 2018).

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta frente a Asistencia Sanitaria Malagueña, S.L, y TNR Socios Inversores, S.L a las que condena solidariamente, absolviendo a Ambulancias Tenorio e Hijos, S.L.U y al Servicio Andaluz de Salud. Con respecto a éste por estimar la excepción de prescripción.

El trabajador presta servicios como conductor de ambulancia, para la empresa Asistencia Sanitaria Malagueña SL e interpuso demanda de cantidad en reclamación, entre otros diversos conceptos, por diferencias salariales, a partir de la subida real del IPC de 2011 y en aplicación de la sentencia dictada en procedimiento de conflicto colectivo ( sentencia 2239/2018, del TSJ de Andalucía (Sevilla), de 12 de julio de 2018).

La sentencia de instancia, desestimó la pretensión referida a las diferencias salariales, por entender que la misma no tenía apoyo en la sentencia de conflicto colectivo, pues dicha sentencia se refería a una actualización limitada al año 2012 y, en lo que se refiere a los acuerdos alcanzados el 25 de octubre de 2018 y el 14 de junio de 2019, se indica que en los mismos se regula el abono del incremento salarial y de las nóminas aportadas se deduce que, a partir de octubre de 2018, se han incrementado al actor los conceptos salariales en la forma acordada, por lo que no existe diferencia alguna a su favor.

La sentencia de conflicto colectivo declaró el derecho de los trabajadores incluidos en el ámbito del Convenio a la actualización de las retribuciones correspondientes al año 2012 con arreglo al IPC real del año 2011 en porcentaje del 2,4 % el cual deberá aplicarse sobre las percepciones recogidas en los Anexos I y II del Convenio, con arreglo a las cuales deberán seguir siendo retribuidos dichos trabajadores hasta el establecimiento de un nuevo Convenio Colectivo o pacto al efecto, con las revalorizaciones y límites legales o convencionales que resulten de aplicación.

El 25 de octubre de 2018 se firmó un acuerdo de desconvocatoria de huelga ante el Sercla, con avenencia, en el que se acordaba la aplicación del convenio colectivo autonómico y la actualización de las tablas salariales correspondientes al año 2012 del referido Convenio Colectivo a partir de agosto de 2018 hasta la adjudicación del nuevo contrato provincial. Según lo pactado por las partes la aplicación y actualización de las nóminas, a partir de la de octubre de 2018 inclusive se haría aplicando el acuerdo cuyas condiciones tendrían vigencia con carácter retroactivo desde agosto de 2018 hasta la finalización del actual contrato de transporte sanitario provincial con el Servicio Andaluz de Salud o hasta que se publicara un nuevo Convenio. El 14 de junio de 2019 se firmó un nuevo Acuerdo ante el Sercla, de finalización del procedimiento previo a la huelga.

La sentencia recurrida - de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 23 de febrero de 2022 (R. 1651/2021)- estima parcialmente el recurso del trabajador. En lo que ahora interesa, la recurrida descarta la denuncia de infracción de lo decidido en la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Sevilla de 12/7/2018 (autos 1/2018) en relación con el Acuerdo de 14 de junio de 2019 y la disposición adicional sexta del IV Convenio Colectivo, con respecto a los atrasos de Convenio sobre el 2,4% pues la actualización no está prevista para los periodos reclamados en la demanda. Tras ello, argumenta la sentencia de suplicación que la sentencia de instancia acierta en cuanto a que la indicada sentencia sólo estableció la actualización para el año 2012, esto es, con eficacia limitada a dicho año, y posteriormente la empresa demandada ha abonado las actualizaciones previstas y establecidas en los referidos Acuerdos de 25/10/2018 y 14/06/2019. Tampoco acoge la Sala la alegación de la recurrente de que el Acuerdo de 14/6/2019 fue suscrito solo por UGT, pues en los hechos probados consta que fue también suscrito por el Comité de Huelga, con el valor y eficacia que dicho Acuerdo del Comité de Huelga posee y además fue incorporado como fruto de la negociación colectiva al Convenio Colectivo, disposición adicional IV Convenio colectivo. A ello se añade que la empresa demandada está abonando los atrasos.

Se estimó la pretensión del actor relativa al percibo del complemento por incapacidad temporal, desestimándose la existencia de grupo de empresas a efectos laborales al no existir datos fácticos suficientes que recojan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su existencia. Se confirmó así mismo lo resuelto por la sentencia de instancia relativo a la prescripción de las cantidades reclamadas al Servicio Andaluz de Salud, al haberse ampliado la demanda una vez transcurrido el plazo de prescripción.

TERCERO.- Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina planteando un primer motivo "de nulidad de la sentencia recurrida por infracción de la cosa juzgada", remitiéndose a varias sentencias tanto en preparación como en interposición, pero sin seleccionar ninguna a los concretos fines del análisis de la contradicción. En consecuencia, por providencia la recurrente fue requerida de selección, contestando por escrito de 13 de septiembre de 2022 que, ante la cuestión planteada, no era necesaria la invocación de sentencia de contraste ni exigible el requisito de la contradicción.

Alega la recurrente que las sentencias recaídas en los procesos de conflicto colectivo y dictadas por la Sala de Granada de 1 de julio de 2021 (R. 478/2021) y de 9 de septiembre de 2021 (R. 701/2021), deben desplegar efectos de cosa de cosa juzgada material sobre la actual reclamación.

Es doctrina reiterada de la Sala IV, establecida a partir de la STS Pleno 16-6-15 Rec. 609/2014, que no es necesario el examen de la contradicción del art. 219 LRJS en los supuestos de aplicación de la cosa juzgada derivada de sentencia colectiva, por imperativo del art. 160.5 LRJS, tal como recuerdan, entre otras, las TS 13-2-20 Rec. 2758/17 y 10-6-20 R. 154/18.

Ahora bien, las sentencias citadas en el párrafo anterior no resuelven pretensiones de conflicto colectivo, sino que enjuician reclamaciones de cantidad de otros trabajadores, por lo que no resulta procedente el examen de oficio de la cuestión relativa a la cosa juzgada y, de conformidad con el criterio sentado en la STS de 1 de octubre de 2020 (R. 658/2019), es exigible la invocación de sentencia referencial a efectos del análisis de la contradicción.

Motivo 1º: En aras de ser respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente y en aplicación del constante criterio de esta Sala, se tendrá por seleccionada la sentencia más moderna de las citadas para este primer motivo de recurso, que es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Granada de 9 de septiembre de 2021 (R. 701/2021) que, con estimación parcial del recurso formulado por la empresa demandada, la condena a abonar al trabajador demandante la cantidad de 22.869,71 € más el diez por ciento de interés moratorio.

En el caso, el actor viene prestando servicios para la empresa demandada, Ambulancias los Cármenes SL, habiéndolo hecho previamente para la codemandada Ambulancias los Cármenes Sociedad Cooperativa Andaluza, ostentando la categoría de técnico-conductor a jornada completa. En la demanda rectora de las actuaciones el actor reclama, entre otras partidas, la suma de 2911,79 € en concepto de diferencias de salario base devengadas entre mayo de 2017 y abril de 2018. Todo ello, en aplicación del 2,4% de incremento salarial sobre las tablas salariales del 2011 del III Convenio Colectivo sectorial de empresas de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma andaluza.

En lo que ahora interesa, la Sala de suplicación estima en parte el recurso del actor y rectificando los cálculos de instancia, incrementa el importe de la condena en 634,51 € por las diferencias salariales derivadas de la aplicación del incremento del 2'4%. Razona la Sala de suplicación que no obsta a tal conclusión el contenido del acuerdo alcanzado el 14/6/2019, por las siguientes razones: en primer lugar, porque la demandada no aportó en el acto de juicio el mencionado acuerdo; en segundo lugar, porque tal documento es un preacuerdo para poner fin a una huelga, que no un acuerdo de la comisión paritaria; en tercer lugar, y a mayor abundamiento, por haber sido resuelta la cuestión litigiosa por sentencia de la Sala de Sevilla de 12/7/2018 (autos 1/2018), que reconoce el derecho a la actualización de las retribuciones del año 2012 con arreglo al IPC real del año 2011 en porcentaje del 2,4%, con arreglo a las cuales deberán seguir siendo retribuidos los trabajadores hasta el establecimiento de un nuevo convenio colectivo o pacto al efecto.

De lo expuesto se desprende con claridad la inexistencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la seleccionada de contraste. Y ello porque, además de que no concurren entre la recurrida y las sentencias a las que hace referencia la recurrente las identidades legalmente establecidas en el art. 224 de la LEC para la apreciación de la cosa juzgada, lo cierto es que se trata de una cuestión nueva que no fue planteada en suplicación por la trabajadora recurrente. Y ello porque, en su recurso no se formuló por el recurrente motivo alguno que condujera al análisis de la aplicación de la cosa juzgada, por lo que ningún pronunciamiento existe sobre la misma.

Motivo 2º: De forma subsidiaria, y para el segundo motivo de recurso, en el que se alega que el preacuerdo alcanzado el 14 de junio de 2019 no puede sustituir a la Comisión del Convenio, que es la única legitimada para suscribir el Convenio Colectivo. Subsidiariamente, se alega que lo pactado en el preacuerdo no es operativo hasta la publicación del nuevo Convenio y que no se le pueden otorgar efectos retroactivos, se cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 1 de julio de 2021 (R. 478/2021).

En el caso de la referencial el demandante posee la categoría profesional de técnico de emergencias sanitarias-conductor, desarrollando su jornada a tiempo completo prestando sus servicios en un dispositivo de cuidados críticos y urgencias (DCU) siendo su último empleador Ambulancias Los Cármenes SL.

La relación laboral se venía rigiendo por el Convenio Colectivo sectorial autonómico de Andalucía de Transporte de enfermos y Accidentados de Andalucía publicado el 19 de octubre de 2011; hasta la entrada en vigor del Convenio Colectivo de Empresa de Ambulancias los Cármenes SL, con una vigencia de dos años desde el 1 de julio de 2012. El convenio colectivo de empresa redujo en un 12% la retribución mensual de los trabajadores y el 27 de abril de 2016, los representantes de los trabajadores denunciaron el convenio de empresa, por lo que, por sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo, se declaró la aplicación desde el 27 de abril de 2017 del Convenio Colectivo de Sectorial Autonómico de Andalucía de Transportes de enfermos Accidentados en Ambulancias, publicado el 19 de octubre de 2011.

El trabajador formuló demanda de reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad, considerando que resultaba de aplicación, a partir del 27 de abril de 2017, el III Convenio Colectivo Sectorial Autonómico de Andalucía para las Empresas de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia, en virtud de la sentencia firme de conflicto colectivo, solicitando, entre otras pretensiones, la condena de las demandadas en el abono total de 12.226,87 € en concepto de diferencias salariales, si bien respecto del salario base, plus convenio y antigüedad. Las diferencias reclamadas iban referidas al periodo de septiembre de 2017 a febrero de 2018, ambos inclusive.

La sentencia de instancia condenó exclusivamente a la empresa Ambulancias Los Cármenes SL, estimando parcialmente la demanda por importe total de 12.226,87 € respecto de los conceptos salariales, reconociendo el derecho del actor al incremento salarial del 2,4% por mor del IPC real del año 2011 aplicable a las retribuciones salariales a partir del 2012 del convenio autonómico (art. 19). Contra la indicada sentencia se formuló recurso de suplicación por la empresa.

La referencial, en cuanto al incremento salarial del 2,4% sobre las tablas salariales del 2011 del III Convenio Colectivo Autonómico, recuerda en su fundamento de derecho 6º que su artículo 19 dispone que el salario para las distintas categorías profesionales del convenio será el que se detalla en las tablas recogidas en los Anexos I y II, siendo la subida para el año 2010 del 0,80%, para el año 2011 del 2% y para el año 2012 se incrementará según el IPC real del año 2011. Así, el IPC del año 2011 fue del 2,4%, lo que ha de proyectarse sobre las tablas salariales del año 2011 de aquel III Convenio para la categoría del demandante a partir de su vigencia del 27 de abril de 2017. La empresa recurrente oponía a dicho incremento el Acuerdo de la Comisión Paritaria de 14 de junio de 2019, aduciendo que se aplicaban cantidades superiores a las del IV Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de empresas de transporte de personas enfermas y accidentados en ambulancia.

La Sala desestima el recurso de la empresa argumentando que ésta, en la fase adecuada para aportar los medios de prueba, como es el acto del Juicio oral, no había aportado ningún acuerdo de la comisión paritaria que dejase sin efecto aquel incremento salarial, siendo en la fase de conclusiones escritas donde supuestamente trascribía e insertaba lo que se denominaba acuerdo de la comisión paritaria del convenio, de fecha 14 de junio de 2019 y que lo que literalmente se leía era que ante el Sercla se había emitido "Acta de finalización del procedimiento previo a huelga ante la comisión de conciliación-mediación." Se añadía que en dicha acta se plasmaba la negociación de la desconvocatoria de la huelga a consecuencia del preacuerdo alcanzado para la consolidación del IV Convenio Autonómico de Andalucía del Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias, y que había sido suscrito por el Secretario de la Organización de la Federación de Empleados y Empleadas de Servicios Públicos de UGT Andalucía, y el Comité de Huelga del Sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias de Andalucía, frente a Ademasur, Agetrans y Sanitur.

Concluía la referencial que los razonamientos expuestos serían suficientes para restarle eficacia alguna a dicho preacuerdo, que no acuerdo de la comisión paritaria, al no cumplirse los requisitos de composición y constitución de la misma recogidos en la norma convencional. Además, lo que la recurrente pretende es equiparar un "preacuerdo de una comisión negociadora de un conflicto de huelga", con "un acuerdo suscrito por la comisión paritaria del Convenio", ya que, en este segundo caso, existen unos requisitos legales para su eficacia, según el III Convenio Colectivo autonómico y las normas de aplicación que no se constan se hayan cumplido en el caso enjuiciado.

Finalmente, por sentencia firme de conflicto colectivo de la Sala de Sevilla de 12 de julio de 2018 se declaró procedente el incremento salarial del 2,4%, por lo que procedía aplicar la eficacia de la cosa juzgada positiva en las demandas individuales que versaran sobre el mismo objeto o en relación de directa conexidad con aquel, como así acontecía en los presentes hechos.

En la sentencia de conflicto colectivo se reconocía el derecho a la actualización de las retribuciones del año 2012 con arreglo al IPC real del año 2011 en porcentaje del 2,4%, con arreglo a las cuales deberán seguir siendo retribuidos los trabajadores hasta el establecimiento de un nuevo convenio colectivo o pacto al efecto, por lo que procedía aplicar el incremento previsto en el artículo 19 del III Convenio Autonómico del 2'4%, por aplicación del IPC del año 2011, a las tablas salariales de dicho convenio, para trabajos ya realizados, estando dichas retribuciones consolidadas para el periodo reclamado, lo que excluía cualquier retroactividad máxima al amparo del art. 9.3 CE , por aplicación de un ulterior convenio colectivo.

A pesar de que las pretensiones que se suscitan en las sentencias comparadas surgen de un mismo ámbito de actividad y de aplicación, en determinado periodo, de un mismo convenio colectivo, las circunstancias concretas de cada caso impiden apreciar la identidad sustancial necesaria entre los supuestos de hecho enjuiciados, por lo que no puede apreciarse contradicción en sus fallos.

En la sentencia de contraste, el trabajador reclamó diferencias salariales correspondientes al período de septiembre de 2017 a febrero de 2018. El Convenio de empresa había entrado en vigor el 1 de julio de 2012, reduciendo en un 12% la retribución mensual de los trabajadores. Tras ser denunciado dicho Convenio se declaró por sentencia la aplicación del Convenio Colectivo Autonómico desde el 27 de abril de 2017. La desestimación del recurso se basó en que la empresa recurrente no aportó en el acto del juicio el denominado Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio de fecha 14 de junio de 2019, sin que dicha parte acreditase los requisitos formales y de legitimación de las partes que lo suscribieron. Así mismo, se apreció la existencia de cosa juzgada positiva derivada de una sentencia de Conflicto Colectivo que reconoció un incremento salarial del 2,4%, siendo de aplicación a las demandas individuales que versasen sobre el mismo objeto, lo que acontecía en el caso examinado.

En la sentencia recurrida, la Sala tuvo en cuenta la sentencia de Conflicto Colectivo dictada el 12 de julio de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) así como el acuerdo de desconvocatoria de huelga suscrito el 25 de octubre de 2018. Respecto del Acuerdo de Acuerdo de 14 de junio de 2019, se resolvió que los acuerdos de desconvocatoria o fin de huelga tienen naturaleza de Convenio Colectivo aunque los haya firmado el Comité de Huelga y no el Comité de Empresa y que la actualización salarial reclamada se encontraba incluida en el ámbito de aplicación de dicho Acuerdo.

CUARTO.- Por providencia se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión. La parte recurrente en su escrito de alegaciones de 23 de enero de 2023 solicita que sea admitido su recurso, por considerar acreditada la identidad sustancial de hechos en cuanto a la inaplicación por la empresa de la cláusula de actualización salarial convencional, siendo idénticos los fundamentos y las pretensiones. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.