Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 946/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020), 15 de noviembre de 2022 (R. 3036/2019), 30 de noviembre de 2023 (R. 3800/2021) y, más recientemente, la STS de 9 de mayo de 2023 (R. 3337/2021).

Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

La sentencia recurrida desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia estimatoria de la demanda declarando la nulidad del despido, y al abono de 10.000 € en concepto de indemnización por daño moral. El trabajador prestó servicios para la empresa desde junio de 2021, con sucesiva contratación temporal por obra o servicio, la última prestación de 1/07/21 a 12/01/22, no consta en el contrato causa de la contratación temporal. Le resulta aplicable el CC de empresa. Está afiliado a UGT desde enero de 2022, semanas antes del 12/01/22 anunció en una Asamblea de trabajadores (en el hall y debajo de los despachos de administración con ventanas a este lugar) la intención de promover elecciones para Comité de empresa y de presentarse, reiterando por whatsapp en un grupo formado por afiliados a CCOO de otras empresas. El 10/01 se registró preaviso electoral por UGT iniciando el proceso el 10/02. El mismo 10/01 se solicitó el cese del trabajador por fin de contrato (constando como motivos no realizar pruebas que exige Vodafone, baja productividad, comportamientos inadecuados). El 12/01 la empresa comunicó la extinción por fin de obra. El 10/02 constituida la mesa electoral se presentan candidatura figurando el actor por UGT, reclamó ante la mesa por no figurar en el censo electoral la reclamación se aceptó por la mesa. El 16/03 se celebran elecciones in ser elegido. Recurre la empresa.

La Sala, denunciada infracción por aplicación indebida del art. 28 CE y 2.2 d) LOLS en relación con los arts. 122. a) LRJS y 55.5 ET, la Sala tras recordar que la petición de nulidad se fundaba en la vulneración de la LS por ser despedido verbalmente por fin de contrato temporal sin identificarse obre en el contrato y coincidiendo con la presentación de la candidatura. Sobre el primer motivo al entender el recurrente que el art. 28 CE no protege la acción de los representantes unitarios y menos de los que no fueron elegidos y sólo mostró actitud favorable de concurrir, para la Sala relacionando el art. 28 CE y su contenido y que la promoción de elecciones es el medio para acceder a la representación sindical, los promotores de elecciones del art. 21 RD 1994 siendo también facultad sindical, art. 2 y 6.3 y 7.2 LOLS y con apoyo en la doctrina constitucional, en especial la STC 9/88, 127/89, 30/92 y 272/93, y aun sin ser afiliada se considera ataque a la libertad sindical el despido por promover y participar en asamblea ( STC 197/90) resolvió que los actos tendentes a dotarse de órganos anteriores a la promoción no pueden estar al margen de las garantías de los DDFF y la convocatoria de reunión para preparar elecciones es acto preparatorio de la Libertad Sindical, lo que resulta aplicable al caso más teniendo en cuenta que el actor despedido sí estaba afiliado. Denunciada infracción de los arts. 179.3, 182.1 y 183 LRJS respecto a la aplicación de la LISOS para orientar sobre la indemnización del daño moral, entendiendo el recurrente que no es automática la indemnización y debió acreditarse el daño moral, se refirió a la jurisprudencia sobre el criterio aperturista de la indemnización por daño moral derivada de DDFF y la mera acreditación de la lesión evidencia el daño, resultando obligado ( art. 182.1 d LRJS) restablecer en su integridad de su derecho y reponer al momento anterior a la lesión del DF y reparar las consecuencias y la función no sólo resarcitoria sino de prevención. Concluyó que acreditada la lesión del DF procede la fijación automática de la indemnización por daño moral, y sobre la cuantificación. Remite a su doctrina, recordó el contenido del art. 183.3 LRJS y cita la STS de 20/04/22 (rcud. 2391/19), apreciando que en el caso bastaba con la cuantificación de la gravedad de las sanciones de la LISOS pero además la gravedad era manifiesta por el quebranto del derecho y sus consecuencias en el trabajador porque la empresa extingue su contrato y sucede en un contexto que no sólo se afecta el derecho del actor sino del resto de trabajadores al ejercicio de mecanismos representativos.

SEGUNDO.- Se plantean dos motivos por la empresa recurrente.

MOTIVO 1º: El núcleo de la contradicción planteado para el primer motivo consiste en determinar si se vulnera la Libertad Sindical de quien no es ni representante unitario ni representante sindical. Denuncia infracción del art. 28 CE.

La sentencia de contraste es la STSJ de Madrid de 18 de julio de 2016 (rec. 416/2016, secc 6ª), desestimatoria de los dos recursos y confirmó la sentencia de instancia que estimó la demanda, declaró la nulidad del despido y condenó a la empresa a la readmisión. El actor prestó servicios desde 1999, siendo subrogado en 2005 y después se fusionan y absorben empresas. Hubo un acuerdo en febrero de 2014 de modificación salarial y el compromiso de restituir las cantidades deducidas a quienes se vieran afectados por los despidos colectivos, se impugno ante el SIMA un acuerdo de abril de 2014 alcanzándose un incremento salarial (2012 a 2014). La empresa convocó por carta al trabajador y otros para constituir comisión en despidos colectivos con reconocimiento de condición de representantes legales. El actor representó a los trabajadores del centro de Getafe, el actor manifestó desacuerdo con el pacto del SIMA (figura como delegado sindical de UGT) presentó informe ante ITSS de irregularidades en el ERE, el 15/06/15 se le notificó despido colectivo. Se ofreció subrogación a varios trabajadores en otra empresa y no al actor. Constan en los HP 17 a 21 los afectados y por centros. Consta extinción del cliente Iberdrola. Consta su nombramiento como recurso preventivo. Consta desafecciones de trabajadores del despido colectivo. Consta que el actor fue designado miembro del Comité de empresa el 20/0511 y que durante la tramitación nunca se le negó su condición de representantes. Recurren el trabajador y la empresa.

La Sala, explica que se declara la nulidad en instancia por no respetar la garantía de permanencia sin apreciar lesión de la libertad sindical ni reconocer indemnización adicional. EL trabajador denunció entre otras infracciones la del art. 28 CE aduciendo ser miembro del comité de empresa y manifestar desacuerdo con el pacto ante el SIMA, y resolvió que no constando que el actor fuera elegido en candidatura sindical y además en el caso la condición se presenta de modo singular con base en el reconocimiento de la empresa por hallarse el centro para el que fueron elegidos cerrado desde 1/11/13 e iniciado el procedimiento de despido colectivo el 18/03/15 no pudiendo examinarse las conductas empresariales desde el prisma del art. 28.1 CE y al no ser miembro del comité de empresa no se puede aplicar el art. 181.2 LRJS sobre la distribución de la carga de la prueba en materia de DDFF y si fuera alegable el derecho comparte el criterio de instancia por acreditar la empresa que el despido obedece al departamento al que pertenecían y que la empresa ya indicó como actividad a suprimir siendo despedidos todos los operarios del centro de Getafe habiéndose acreditado motivos reales que desvirtúan el indicio. Y por respetar el derecho de permanencia se sanciona con la nulidad aplicando arts. 51.5 y 68 b) ET y 124.13 LRJS y la lesión de la Libertad sindical, es otra causa de despido y no siempre que se infringe la prioridad de permanencia.

Se aprecia falta de fundamentación de la infracción legal. La parte recurrente cita como preceptos infringidos el art. 28 CE, pero no expone las razones de dicha infracción a través del correspondiente motivo de casación (como exigen los arts. 224 1. b) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal). Ni se fundamenta la infracción legal cometida por la sentencia recurrida ni se razona nada en relación con la censura jurídica denunciada (como se comprueba en la página 11 del escrito de interposición).

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( SSTS, entre otras, de 19 de marzo de 2020, R. 3106/2017; 14 de mayo de 2020, R. 904/2018; 22 de julio de 2020, R. 418/2018; 23 de julio de 2020, R. 2389/2018; 21 de julio de 2021, R. 4217/2018, 10 de diciembre de 2021, R. 2849/2020; 18 de enero de 2022, R. 4532/2019; 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 27 de enero de 2022, R. 3093/20019; 9 de febrero de 2022, R. 170/2020; 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019 y 19 de abril de 2022, R. 2827/2018).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Asimismo se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de contradicción, al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, siendo distintos los hechos probados en una y otra sentencia. En la recurrida el actor está afiliado al sindicato UGT, tiene un contrato temporal sin identificarse la causa, participó en una Asamblea de trabajadores y anunció su intención de promover elecciones y de presentarse y lo reiteró en un grupo de whatsapp, el 10/01 se registró el preaviso electoral por UGT y consta que se le extingue su contrato el 12/01/22 y que reclamó su inclusión en el censo y presentadas la candidaturas el 10/02 figura por el sindicato UGTy , por eso, la Sala aplicado la doctrina del TC consideró que lo actos tendentes a dotarse de órganos anteriores a la promoción no pueden permanecer al margen de la garantía de los DDFF y siendo la reunión un acto preparatorio y además estando afiliado el despedido. Mientras en la sentencia de contraste el trabajador fue elegido miembro del comité de empresa de su centro en 2011, el centro cerró en 2013, el despido colectivo se produce en 2015, sin constar ni aludirse en el recurso a su condición de delegado sindical de UGT y en el caso la empresa sí acreditó los motivos del despido al suprimir el departamento contra incendios en que trabaja el actor y fueron despedidos todos los trabajadores de su centro que trababan en la mismo departamento; circunstancias fácticas muy diversas a las de la sentencia recurrida.

TERCERO.- MOTIVO 2º: Para el segundo núcleo de contracción la empresa recurrente cuestiona si se vulnera la Libertad Sindical por el hecho de que el actor en una reunión señale y en presencia de compañeros y posteriormente en un grupo de whatsapp integrado por afiliados que se presentaría como candidato a unas elecciones que no estaban tramitadas ni preavisadas a la empresa. Cuestiona la declaración de nulidad del despido por vulneración de DF a la libertad sindical cuando no se ostenta más que la condición de candidato y la empresa lo desconoce hasta un mes después del despido. Denuncia infracción del art. 28.1 CE.

La sentencia referencial es la STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 8 de junio de 2017 (rec 528/2017), que desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda sobre despido. El actor con antigüedad de 2011, siendo director de la Residencia se le modifica la jornada y horarios en 2016 (estando los autos en litispendencia). El 5/09/16 se le entrega carta de despido fechada en 1/09 y con ese efecto por contratar a un trabajador en junio sin que prestase servicios y otras imputaciones ausencia del puesto, afirmar tener reconocidas vacaciones... en distintas fechas del verano de 2016. Constando correos cruzados con la empresa en los HP 5º a 13º (con exclusión del 8º). Constan discusiones con el administrador, presencia de la Guardia Civil en la empresa. Denuncia del actor ante ITSS. Y la presentación el 12/08 de promoción electoral y con la candidatura de CCOO siendo el demandante el único candidato, sin constar en el preaviso nombre de la empresa, subsanándose el 26/08, preaviso que se comunicó por la OTT a la empresa el 1/09. recurre el trabajador.

La Sala, denunciada infracción del art. 218 LEC en relación con el art. 97.2 LRJS por no pronunciarse sobre un motivo de nulidad la instancia (lesión de la garantía de indemnidad) entendió que la omisión puede subsanarse en suplicación rechazando la nulidad. Denunciada infracción de los arts. 55.5 ET y 108 LRJS manifestando la nulidad por vulneración de la libertad sindical por la proximidad entre el despido y la promoción de elecciones y la garantía de indemnidad, compartió el parecer de instancia porque el actor no ostentaba ni había ostentado anteriormente la condición de representante al momento del cese y sólo por revestir la condición de candidato no es dato suficiente para afirmar el ánimo discriminatorio y en el caso quedan constatados los incumplimientos del trabajador por lo cual la inclusión en listas electorales no es indicio suficiente para calificar de espuria la decisión empresarial, concluyó que la empresa agotó diligentemente su carga probatoria que desvirtúan las alegaciones del actor. Y concluyó lo mismo sobre la garantía de indemnidad alegada.

Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, siendo distintos los hechos. En la sentencia recurrida, como ya se ha indicado para el motivo primero, el actor está afiliado al sindicato UGT, tiene un contrato temporal sin identificarse la causa, participó en una Asamblea de trabajadores y anunció su intención de promover elecciones y de presentarse y lo reiteró en un grupo de whatsapp, el 10/01 se registró el preaviso electoral por UGT y consta que se le extingue su contrato el 12/01/22 y que reclamó su inclusión en el censo y presentadas la candidaturas el 10/02 figura por el sindicato UGT y, por eso, la Sala aplicado la doctrina del TC consideró que lo actos tendentes a dotarse de órganos anteriores a la promoción no pueden permanecer al margen de la garantía de los DDFF y siendo la reunión un acto preparatorio y además estando afiliado el despedido. Mientras en la sentencia de contraste consta que el actor director de la residencia fue despedido el 5/09/16, se le imputaron ausencias así como contratar a un trabajador sin prestar servicios a la empresa, no atender a requerimientos de la gerencia, constan numerosos correos cruzados entre la representación de la empresa y el actor, en junio y a lo largo del mes de agosto 9/08, 10/08, 11/08, 16/08, 25/08, el 12/08 se presentó ante la OTT promoción electoral y se anticipó candidatura de CCOO figurando sólo el actor; circunstancias fácticas diversas a las que recoge la sentencia recurrida.

Se observa una descomposición artificial de la controversia porque para una sola cuestión debatida se repiten varias vías de análisis mediante la aportación indebida de dos sentencias de contraste siendo común la controversia jurídica suscitada en todos ellos, esto es, si debió o no considerarse que se produce la lesión del derecho de libertad sindical.

CUARTO.- En sus alegaciones la parte recurrente en relación con la falta de fundamentación de la infracción legal, manifiesta que entiende que realizó la debida fundamentación y se refiere al contenido de la sentencia de contraste citado en su escrito de interposición del recurso y luego procede a hacerlo en este trámite procesal de alegaciones, invocando el art. 28 CE y señalando fundamentos y razones, pero este momento no es el adecuado porque debió hacerlo en el escrito de interposición, como acaba de razonarse, y así lo exige por el art. 224.2 in fine de la LRJS. Constituyendo aquella falta de cita/fundamentación un defecto en la formalización del recurso insubsanable. Así mismo, la recurrente en referencia a este primer motivo, la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas señalando que lo realmente transcendente es determinar si os trabajadores miembros de la representación unitaria de la empresa son o no titulares del derecho de libertad sindical y él mismo reconoce la falta de identidad de los hechos y se refiere a os pronunciamientos de las sentencias y su consideración sobre si son o no titulares del derecho de libertad sindical, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas en el Fundamento Jurídico Segundo de este Auto (siendo los hechos en la recurrida la afiliación del trabajador al sindicato, contrato temporal sin identificar causa, su participación en la asamblea de trabajadores y su anuncio de la intención de promover elecciones reiterado en grupo de una aplicación, registro de preaviso el 10/01 con posterioridad y extinción de su contrato 2 días después, la reclamación de inclusión en el censo y figurando el día 10/02 como candidato por UGT, sin embargo en la referencial se trata de trabajador elegido miembro del comité de empresa con posterioridad cierra el centro de trabajo y se produce un despido colectivo, sin que el trabajador aludiese en el recurso a su condición de afiliado estando acreditados los motivos del despido y siendo despedidos todos los del departamento) ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.

En referencia al segundo motivo la recurrente manifiesta la existencia de contradicción incidiendo en lo reflejado en el escrito de interposición por entender la identidad en cuanto que el trabajador al momento del despido ostenta la condición de candidato manifestado en la recurrida en la App, y ya acontece el indicio, estas similitudes no son suficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas en el Fundamento Jurídico Tercero (por la diferencia de hechos de la recurrida estando el actor afiliado a UGT demostrada su intención de promover elecciones, reiterada en un grupo de una aplicación telefónica, registrado el preaviso el 10 de enero y el día 10 de febrero fue despedido y en la referencial se imputan ausencias al despedido por no atender a requerimientos de la empresa constando correos cruzados con la empresa, y posterior promoción electoral) son divergencias que ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.