Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2592/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de marzo de 2022 (rec. 907/2021), estimó el recurso de la trabajadora frente a la sentencia de instancia que había desestimado la demanda de despido, y declaró la improcedencia, condenando a la empresa Habyco XXI S.L. (en adelante Habyco) y absolviendo al resto de codemandados.

Los hechos, por lo que aquí interesa, son los siguientes:

1.- La actora prestaba servicios para la empresa Habyco, con antigüedad reconocida de 1 de abril de 2011, en centro de trabajo de la Empresa Municipal de la Vivienda (EMV) Rivas Vaciamadrid.

2.- El 31 de enero de 2012 el Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid firmó contrato de servicio de apoyo a las tareas para el desarrollo, mantenimiento y asesoramiento en la gestión de la EMV Rivas Vaciamadrid S.A. con Habyco, con duración de cuatro años, más prórroga por dos años de mutuo acuerdo. El 31 de mayo de 2016 EMV y Habyco estipulan que la mercantil debe llevar a cabo el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato suscrito con EMV y en concreto aquellas actuaciones que iniciadas en período de vigencia y que por la temporalidad transciendan a la expiración del plazo contractual.

3.- Por Decreto 68/16 del Alcalde del Ayuntamiento de Rivas se resuelve que la gestión directa del Patrimonio Público y Vivienda de Protección Pública se efectúe por la propia Entidad Local, manteniendo la EMV la titularidad del patrimonio. Esta deberá abonar al Ayuntamiento la cantidad de 171.060,89 euros anuales, para el ejercicio 2016, en concepto de costes de personal por la prestación del servicio de gestión del patrimonio titularidad de EMV incluido el servicio de Alquiler de Vivienda.

4.- En Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Rivas de 27 de enero de 2016, se aprobó la encomienda de gestión de la Gestión del Patrimonio Público y Vivienda de Protección y titularidad pública de la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid (EMV) a la mercantil Empresa Municipal de Servicios Rivas Vaciamadrid (EMS), medio propio del Ayuntamiento,

5.- En fecha 1 de junio de 2016 seis trabajadores de Habyco fueron subrogados por Rivas Vaciamadrid EMS al asumir el servicio en forma de gestión directa, por ser trabajadores adscritos a la citada actividad.

6.- El 11 de agosto de 2020 la empresa comunicó a la trabajadora que el 20 de agosto cesará en el ejercicio de su actividad en las tareas de apoyo para el desarrollo, mantenimiento y asesoramiento en la gestión de la EMV de Rivas Vaciamadrid, y que en consecuencia el día 21 de agosto de 2020 la EMV o en su defecto la entidad a través de la cual pretendieran continuar la prestación del servicio debía subrogarse en todos los derechos y obligaciones.

7.- EMV, en contestación a Habyco, entendió que no procedía la subrogación de las personas trabajadoras por no encontrarse ante un supuesto de sucesión de empresas del art. 44 Estatuto de los Trabajadores (ET) ni de subrogación convencional

La sentencia de instancia estimó la excepción de caducidad de la acción de despido respecto de Rivas Vaciamadrid Empresa Municipal de Servicios EMS, y del Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid, desestimando la demanda de despido frente a Habyco y Empresa Municipal de Vivienda Rivas Vaciamadrid EMV con absolución de los pedimentos deducidos en su contra. Únicamente se condena a Habyco XXI SA a abonar a la actora la suma de 5959,12 euros brutos, más el interés de mora del 10% (vacaciones).

La sentencia de instancia fue recurrida en suplicación por la trabajadora y la Empresa Municipal de Vivienda Rivas Vaciamadrid, EMV. En relación con este segundo recurso, la sentencia aborda el tratamiento procesal que ha de darse a este recurso, dada la absolución en la instancia de esa empresa; pues bien, la sala estima que el interés del recurso de EMV debe encauzarse a través de la impugnación del recurso que pide su condena y no como un recurso contradictorio con la sentencia que le absuelve en cuanto al fondo. No obstante lo anterior, es cierto que consta en autos, por una parte, un escrito de impugnación del recurso de la actora presentado por EMV y, de otra, la formalización por esta empresa de su propio recurso de suplicación en el que se pretende que la responsabilidad del despido sea, en su caso, solamente atribuible a Habyco, en tanto, y a su juicio, la demandante estaba contratada de manera indefinida por ella y, si no tenía carga de trabajo para la actora, debió proceder a la extinción de su contrato conforme a lo establecido en el art. 52.c) ET.

En cuanto al recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, la sala lo estima y declara la improcedencia del despido, con condena exclusiva a Habyco. Al efecto razona la sentencia, en primer lugar, que es improcedente la caducidad apreciada en la instancia respecto a EMS en cuanto no resulta directamente afectada por la extinción del contrato. En lo que se refiere a la existencia de sucesión, estima la sala que la empresa Habyco, empleadora de la actora, firmó con EMV un contrato que se desplego en dos fases, una hasta el 31 de mayo de 2016 y después hasta la finalización y, por tanto, si lo que se discute es la existencia o no de reversión, es una cuestión que afecta a Habyco y EMV, siendo ajena a la relación procesal la empresa EMS, pues el hecho de que esta última hubiera subrogado a algunos trabajadores de Habyco años antes no supone la extinción del contrato entre Habyco y EMV, que continuó cuatro años más en el que la demandante continuó prestando su actividad laboral. Finalmente, considera la sala que no puede apreciarse la subrogación a cargo de EMV porque la actividad contratada con Habyco no continuó, sino que se consumó en la ejecución del contrato, que fue objeto de novación modificativa el 31 de mayo de 2016, y termina diciendo que no hay transmisión alguna y, por tanto, el cese de la actora ha de hacerse cargo su patronal que incurrió en un evidente despido al cesarla en su prestación laboral sin siquiera comunicárselo en forma, por lo que resulta improcedente.

La empresa condenada Hbyco, articula el recurso en dos motivos.

PRIMER MOTIVO . En este primer motivo se denuncia la infracción de los art 218.1 LEC, art 193 b) LRJS y 24.1 CE.

El núcleo de la contradicción estriba en determinar si la sentencia de instancia incurrió en incongruencia extra petita. Sostiene la recurrente que, en el recurso de suplicación, la actora únicamente solicitó que se dictase sentencia a su favor, con condena a los tres entes públicos, sin solicitud expresa de condena respecto de la recurrente, pese a lo cual la sala de suplicación estima parcialmente y condena a la mercantil empleadora en exclusiva.

La sentencia de contaste alegada es la del Tribunal Supremo, de 31 de mayo de 2017 (RCUD. 2702/2015 ). En este caso el trabajador prestaba sus servicios para la Conselleria de Presidencia, Administración Pública e Xusticia de la Xunta de Galicia, con la categoría de conductor, perteneciente al Grupo IV, categoría 16 del Convenio único de la Xunta de Galicia, habiendo prestado dichos servicios como conductor de altos cargos -categoría profesional Grupo III, categoría 63- sin percibir el complemento de disponibilidad horaria y el plus de convenio fijado para dichos puestos de trabajo en la RPT aparecida en el DOG de 14 de mayo de 2007. Reclamaba, como pedimento principal, el encuadramiento en el Grupo III, categoría 63 del Convenio y, en consecuencia, que se condenara a la empresa al abono de las cantidades correspondientes a diferencias de salarios en el periodo de mayo 2006 a mayo de 2008 así como a que continuara abonando tales retribuciones desde septiembre de 2007.

La sentencia de instancia, en el caso de la referencial, estimó la demanda del actor. Recurrida en suplicación por la Consellería, la sala apreció la prescripción de la acción de encuadramiento y, sin razonamiento alguno respecto a los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia (pronunciamientos que no habían sido combatidos en el recurso de suplicación, que se limitó a denunciar la prescripción de la acción de encuadramiento), revoca la sentencia de instancia y desestima todas las pretensiones de la demanda. Interesada por el trabajador aclaración de sentencia, por entender que existía incongruencia, la sala dictó auto resolviendo que no procedía la rectificación interesada.

La Sala IV, tras referir doctrina sobre el particular, concluye que existe una incongruencia extra petita ya que se produce un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones pues se ha concedido más de lo pedido, lo que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo esa desviación de tal naturaleza que supone una sustancial modificación de los términos por los que ha discurrido la controversia procesal. Es cierto que en el suplico del escrito de formalización del recurso la recurrente solicita que se "revoque la sentencia, desestimando la demanda", pero a continuación añade: "conforme a lo expuesto" y lo expuesto es únicamente el motivo referido a la prescripción de la acción de encuadramiento.

De la comparación efectuada se desprende que no concurren las identidades exigidas por el art 219 LRJS cuando se denuncian infracciones procesales, máxime cuando en el caso de autos, en suplicación no se analiza ni se denuncia una posible incongruencia de la sentencia de instancia, mientras que esta es la razón de decidir de la de contraste.

En el supuesto de autos, la parte actora solicita en el recurso de suplicación la declaración de improcedencia del despido y la condena solidaria de todas las empresas públicas demandadas, con revocación de la declaración de caducidad. Por otra parte, el recurso de la empresa Municipal de Vivienda Rivas Vaciamadrid SA, al que, como hemos dicho, la sentencia únicamente da el tratamiento de impugnación del recurso de la actora por cuanto esta empresa había sido absuelta en la instancia, solicita, en su propio recurso, que, en su caso, la responsabilidad del despido sea solamente atribuible a Habyco, en tanto, y a su juicio, la demandante estaba contratada de manera indefinida por ella y, si no tenía carga de trabajo para la actora, debió proceder a la extinción de su contrato conforme a lo establecido en el art. 52.c) ET, añadiendo que Habyco vino a prestar un servicio contratado con la EMV, finalizado el cual, y no apreciándose elementos propios de la sucesión de empresa del art. 44 ET, sólo esa mercantil debe responder de los efectos laborales que la finalización del servicio contratado tengan sobre la demandante. De todo ello se deduce que, con independencia del tratamiento procesal que la sala estime que había que darse al recurso de EMV, lo cierto es que la sentencia recurrida da respuesta a todas las cuestiones suscitadas, analizando la existencia de la denunciada sucesión de empresas, en la que la parte actora sustentaba la pretensión de condena solidaria, que es desestimada, declarando responsable de la improcedencia del despido únicamente a la empresa empleadora, de acuerdo con lo pretendido por la empresa EMV en su recurso.

Nada semejante acontece en la sentencia de contraste. En ese supuesto: a) en la demanda se solicitaban tres pedimentos; b) la sentencia de instancia acoge los tres; c) la sentencia de suplicación estima el recurso desestimando íntegramente la demanda; en el recurso de suplicación la recurrente solicita que se "revoque la sentencia, desestimando la demanda", "conforme a lo expuesto" y lo expuesto es únicamente un motivo referido a la prescripción de la acción de encuadramiento, sin referencia a las otras dos cuestiones; d) de ahí que el Tribunal Supremo considere que la sentencia del Tribunal Superior ha incurrido en incongruencia extra petita, pues nada se pedía en el recurso al margen de la pretensión relativa a la prescripción. Esto es, en esencia, en la sentencia de contraste no se aprecia que el recurso de suplicación contenga ni siquiera implícitamente referencia alguna a las otras dos cuestiones estimadas por la sentencia de instancia, mientras que en la recurrida, del modo en que ha sido articulado el recurso de suplicación, sí se deduce la pretensión de condena a la empresa ahora recurrente.

SEGUNDO MOTIVO. El núcleo de la contradicción, en este caso, estriba en la determinación de la existencia de sucesión de empresas, reversión, con denuncia de infracción del art 44 ET.

La sentencia invocada de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de abril de 2016 (rec 1/16 ), estima el recurso de los trabajadores, revocando la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento absolutorio de Gedesma SL, con condena solidaria junto con Centro de Tratamiento de Inertes SL -CTI.- a las consecuencias de la nulidad de la decisión extintiva acordada y ello al entender que se ha producido un supuesto de sucesión empresarial por reversión. Los demandantes venían prestando servicios para Centro de Tratamiento de Inertes, S.L. (CTI), adjudicataria en la gestión del Centro de Clasificación y Transferencia de Residuos de Construcción y Demolición situado en Moralzarzal. Este centro es propiedad de la empresa Gestión y Desarrollo del Medio Ambiente de Madrid, S.A. (Gedesma), tanto de la planta como de las instalaciones, siendo una empresa pública dependiente de la Conserjería de Medio Ambiente y Ordenación del territorio de la Comunidad de Madrid. En julio de 2014 se produjo la finalización de los servicios por parte de la concesionaria CTI, tomando posesión Gedesma el 14 de julio de 2014 de las instalaciones, bienes y equipamientos, cesando en la prestación del servicio en la planta. Con posterioridad Gedesma ha sacado a concurso público en dos ocasiones la licitación para la adjudicación del servicio de Clasificación y Transferencia de Moralzarzal, habiendo quedado ambos desiertos.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente. En efecto, en el caso de la sentencia de contraste, resulta que la empresa empleadora era la adjudicataria de la gestión del Centro Clasificación y Transferencia de Moralzarzal, propiedad de la empresa pública Gedesma. Esta era la propietaria del suelo, instalaciones, bienes accesorios y se reservaba el derecho a realizar, construir, instalar y/o acometer actuaciones que considerase. Cuando finalizase el plazo de duración del contrato, la concesionaria debería reponer a Gedesma las instalaciones y bienes en el estado de conservación y funcionamientos adecuados. En julio de 2014 se produjo la finalización de los servicios por parte de la concesionaria CTI, tomando posesión Gedesma de las instalaciones, bienes y equipamientos, cesando en la prestación del servicio en la planta. Se aprecia la sucesión empresarial por reversión o rescate de la actividad arrendada, en el marco del art 44 ET puesto que cuando CTI S.L. cesó en la gestión del servicio, se produjo una reversión a Gedesma del servicio público que tenía concedido, recuperando la disponibilidad de las instalaciones, bienes y equipamientos, que siendo de su propiedad, previamente había puesto a disposición de los adjudicatarios de la contrata, recuperando, por tanto, un conjunto organizado de bienes susceptibles de ser inmediatamente explotados para la prestación del servicio. De esta forma, el propietario de la explotación asumió la gestión del servicio hasta que se adjudicara a una nueva empresa concesionaria, y como consecuencia de la reversión del servicio, los trabajadores pasaron a tener relación laboral con ella, quedando subrogado en los derechos y obligaciones laborales de los demandantes, y la decisión de no continuar la actividad y prescindir de sus servicios, constituye un despido.

Nada semejante acontece en el caso de autos. La actora prestaba servicios para Habyco, con contrato indefinido, en el centro de Empresa Municipal de la Vivienda (EMV) de Rivas Vaciamadrid, en virtud del contrato celebrado entre ambas de servicio de apoyo a las tareas para el desarrollo, mantenimiento y asesoramiento en la gestión de la EMV. En el año 2016 se aprobó la encomienda de gestión a la mercantil, medio propio del Ayuntamiento, Empresa Municipal de Servicios Rivas Vaciamadrid (EMS), de la Gestión del Patrimonio Público y Vivienda de Protección y Titularidad Pública de la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid. En agosto de 2020 la empresa cesa en el ejercicio de su actividad, y la EMV denegó la subrogación. En este supuesto, considera la sala que no puede apreciarse la subrogación a cargo de EMV porque la actividad contratada con Habyco no continuó, sino que se consumó en la ejecución del contrato, que fue objeto de novación modificativa el 31 de mayo de 2016, y termina diciendo que no hay transmisión alguna y, por tanto, el cese de la actora ha de hacerse cargo su patronal que incurrió en un evidente despido al cesarla en su prestación laboral sin siquiera comunicárselo en forma, por lo que resulta improcedente.

SEGUNDO.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia puesto que la parte recurrente reitera lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso, lo que no es suficiente para alterar lo que allí se acordó en relación con la falta de contradicción respecto de ambos motivos, tal como aquí ha quedado razonado.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos honorarios de los letrados de las partes recurridas, en cuantía de 300 euros, por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.