Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 897/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.-

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020); esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

SEGUNDO.-

Cuestión suscitada: La sentencia de suplicación, ahora recurrida, desestimó el recurso interpuesto por el trabajador y confirmó la sentencia de instancia que había desestimado su demanda en reclamación de cantidad contra Ayesa Advanced Technologies S.A., por la realización de horas extraordinarias.

En casación para unificación de doctrina recurre el trabajador articulando tres motivos de recurso, centrado el primero en la aplicación de la ficta confessio en relación con los registros horarios. El segundo motivo se dirige a determinar la carga de probar si el trabajador descansaba en las prolongaciones de jornada en vez de prestar servicios; y el tercer motivo en determinar la decisión y responsabilidad de realización de las horas extraordinarias cuando el trabajador realizaba parte de la actividad en su domicilio.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia del TSJ de Madrid, de 30 de noviembre de 2022, R. Supl. 865/2022.

El demandante ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de Ayesa Advanced Technologies S.A., desde el 9 de diciembre de 2009, con categoría de analista de negocio, y fue despedido el 8 de enero de 2021.

El demandante interpuso demanda de despido aprobándose la conciliación entre las partes por decreto de 11 de mayo de 2021, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y ofreciendo una cantidad en concepto de indemnización.

La sala de suplicación tras desestimar la pretensión de nulidad de actuaciones y la revisión de hechos probados pretendida por el trabajador, argumenta que para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que impidan extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción.

En el supuesto enjuiciado la Sala parte del inalterado relato fáctico de la sentencia lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, por lo que se desestimó la pretensión al no considerar acreditado que el actor realizase las horas extraordinarias por las que reclama.

Se añade, que del interrogatorio del demandante se desprende que todas las horas de entrada y salida del periodo reclamado se realizaron por medio del TVR; y de las manifestaciones de las partes para fijar los hechos debatidos se desprende que las horas de entrada y salida que se indican en la demanda son las que resultan del TVR, que consiste en una aplicación que maneja el propio demandante, que de esta forma marca sus horas de entrada y salida.

La sala constata que la sentencia de instancia señala que del interrogatorio del demandante se desprende que el trabajador no había marcado los descansos, por lo que cabía entender que lo que había hecho era marcar en el TVR la hora de entrada y después la de salida al terminar cada jornada, pero sin marcar en esa aplicación a lo largo de la jornada los descansos que se hubieran podido realizar. Así, sin perjuicio de reconocer correcta la práctica, en el caso de autos, al no haber marcado el demandante en el TVR los descansos a medida que se iban realizando no es posible entender debidamente probado que hayan realizado las horas de trabajo que el actor alega en la demanda, ya que no hay garantía de que el demandante solo descansara la hora diaria que sin reflejo en el TVR ha aplicado unilateralmente en la demanda en que como criterio general recoge un descanso diario de una hora.

TERCERO.-

Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurre el trabajador en casación para unificación de doctrina articulando tres motivos de recurso.

Primer motivo de recurso: Se centra en la aplicación de la ficta confessio en relación con el artículo 24 de la Constitución y con referencia a los registros horarios. Se invoca de contraste la sentencia del TSJ de Castilla la Mancha, de 26 de octubre de 2010, R. Supl. 849/2010.

Falta de contenido que es racional por planteamiento de una cuestión nueva: La parte recurrente en su escrito de interposición manifiesta que en la sentencia recurrida se discutía la realización de horas extraordinarias y que ante la ausencia de documental se interesó que se tuviera la empresa por confesa en relación con los registros horarios aportados en el escrito de demanda y que sin embargo ni en instancia ni suplicación se estimó tal petición.

El motivo de recurso adolece de falta de contenido casacional, porque la cuestión que se está planteando no ha sido en absoluto abordada en la sentencia de suplicación, que se ha limitado a argumentar que para que pudiera estimarse la demanda debía quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante recayendo sobre este la carga de la prueba de dicho hecho, concluyendo que el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia llevaba a ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma no considerando acreditado que el actor realizase las horas extraordinarias por las que reclama la cantidad de referencia pero sin abordar en absoluto la cuestión procesal que se pretende introducir ahora como núcleo de contradicción por lo que el mismo constituye estos efectos una cuestión nueva.

La Sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" de modo que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide lógicamente que pueda apreciarse dicha contradicción ( SSTS de 17 de febrero de 2022, R. 123/2020; 23 de febrero de 2022, R. 3882/2018; 23 de marzo de 2022, R. 1236/2020; 25 de marzo de 2022, R. 4395/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1121/2020).

CUARTO.-

Segundo motivo de recurso: El segundo motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en la determinación de la carga de probar si el trabajador descansa en las prolongaciones de jornada en vez de prestar servicios. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014 recurso de suplicación 2129/2013.

Sentencia de contraste: En el supuesto enjuiciado en la referencial la cuestión litigiosa quedaba centrada y limitada a determinar sobre quién recaía la carga de probar las circunstancias en que se habían realizado unas horas extraordinarias que constaban acreditadas en el relato fáctico como realizadas por los demandantes, así como los conceptos salariales que habían de incluirse para su cálculo, que tampoco era controvertido. Esta Sala Cuarta argumenta que lo que allí se discutía era la carga de probar las circunstancias (nocturnidad, festividad, peligrosidad...) en las que se habían realizado tales horas extras, concluyendo que no cabía en esa vía procesal considerar sobre quién había de recaer la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias; y que respecto a las circunstancias en las que se realizaron, no podía obviarse que los actores percibían el complemento de "peligrosidad variable (servicio de armas)" por lo que mal podía ponerse en duda que en la realización de su jornada ordinaria, así como en aquella de exceso de la misma (es decir, en la realización de horas extraordinarias) los demandantes no llevaran consigo el arma. Por último, el horario en que tales horas extraordinarias se realizaron, en aplicación de lo dispuesto en el art. 217.7 LEC, correspondía su acreditación al empresario que tenía la facilidad y disponibilidad probatoria atendiendo a su obligación establecida el art. 35.5 ET.

Falta de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias porque las circunstancias concurrentes en ambas y los supuestos de hecho que se enjuician en cada caso difieren sustancialmente. Así en el caso de la sentencia de contraste, y a diferencia de la recurrida, constaba en los hechos probados que se habían realizado las horas extraordinarias y lo que se cuestionaba eran el abono de determinados complementos o pluses en función de las circunstancias en las que aquellas horas se habían realizado, concluyendo la referencial que en cuanto a una de esas circunstancias, que era el horario en el que se habían realizado, correspondía su acreditación al empresario que tenía la facilidad y disponibilidad probatoria atendiendo a su obligación establecida el art. 35.5 ET.

Nada parecido se aprecia en el caso de la sentencia recurrida, en la que no consta en los hechos probados de la sentencia la realización de horas extraordinarias, concurriendo además la circunstancia de que la reclamación viene referida a un periodo en el que el actor había trabajado en clientes o en teletrabajo, no en oficina y que los fichajes se hicieron por medio de un terminal virtual, desprendiéndose del interrogatorio del demandante que todas las horas de entrada y salida del periodo reclamado se realizaron por medio de un terminal virtual denominado TRV, que consiste en una aplicación que maneja el propio demandante, argumentando la Sala que el demandante no había marcado los descansos, sino sólo la hora de entrada y de salida al terminar la jornada, pero sin marcar a lo largo de ella en esa aplicación los descansos que se hubieran podido realizar; circunstancias todas ellas que impiden apreciar la necesaria identidad sustancial entre los supuestos enjuiciados en las sentencias comparadas.

QUINTO.-

Tercer motivo de recurso: El tercer motivo de recurso se centra en la determinación de la decisión y responsabilidad de la realización de horas extraordinarias cuando el trabajador realiza parte de su actividad en su domicilio. Se invoca de contraste la sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid), de 3 de febrero de 2016 recurso de suplicación 2229 de 2015.

Sentencia de contraste: En el caso de la referencial el demandante era corredor de plaza y en los hechos probados constaba que a la empresa le fue levantada acta de infracción en la que se hacía constar la inexistencia de jornada laboral establecida para los trabajadores adscritos al equipo de comerciales y la realización habitual por los mismos de jornadas laborales de duración superior a la normativa, comprobándose que los trabajadores desarrollaban jornadas de trabajo de duración indeterminada pero que superaba la duración máxima establecida legal y convencionalmente. En el acta de infracción costaba igualmente que la empresa no documentaba ni retribuía horas extraordinarias. La sentencia de instancia condenó al abono de una determinada cantidad al demandante, por diversos conceptos, entre ellos el horas extraordinarias, y la referencial desestima ambos recursos del trabajador y de la empresa, viniendo referido el único motivo de la empresa, a la impugnación de la condena al abono de horas extraordinarias con el argumento de su imposible control cuando se realizan en el domicilio del trabajador.

La referencial parte de recordar que el magistrado de instancia había considerado acreditado lo que figuraba en el acta de la Inspección de Trabajo sobre los horarios realizados y por consiguiente había condenado a la empresa al abono de horas extraordinarias, y argumenta ahora respecto del cuestionamiento del concepto de hora extraordinaria en aquellos casos en los que el trabajador realiza una parte del trabajo en su domicilio, en la modalidad de trabajo a distancia y mediante el uso de medios informáticos, que el control del tiempo de trabajo es responsabilidad de la empresa que debe igualmente registrar la jornada del trabajador día a día y totalizarla en el periodo fijado para el abono de las retribuciones. Así, cuando un trabajador preste su trabajo en su domicilio corresponde a la empresa establecer las pautas necesarias sobre el tiempo de trabajo para garantizar el cumplimiento de los límites de jornada y descanso; y solamente si la empresa ha establecido pautas claras sobre el tiempo de trabajo, respetuosas con la regulación legal y convencional sobre jornada y descansos, y solo si se establecen instrumentos de declaración y control del tiempo de trabajo a distancia o en el domicilio, será posible admitir que una conducta del trabajador en el interior de su domicilio en vulneración de dichas pautas y omitiendo los instrumentos de control empresarial pudiera dar lugar a exceptuar el pago de las correspondientes horas, pero en ausencia de esas pautas y criterios y de unos mínimos instrumentos de control no podía admitirse tal exceptuación. En el caso de la referencial la Sala constató que ese control se había omitido por completo.

Falta de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias porque los supuestos de hecho que se contemplan en cada una de ellas difieren sustancialmente por lo que no es posible concluir que sus fallos sean contradictorios. En el caso de las referencial tanto la sentencia de instancia como la de suplicación habían partido de lo acreditado en el acta de la Inspección de Trabajo sobre los horarios realizados, y por consiguiente se había condenado a la empresa al abono de horas extraordinarias. En suplicación la empresa no había solicitado la revisión de los hechos probados y la única cuestión que e suscitaba era sobre el cuestionamiento del concepto de hora extraordinaria objetando la sala que solamente si la empresa había establecido pautas claras sobre el tiempo de trabajo respetuosas con la regulación legal y convencional sobre jornada y descansos y si además había establecido instrumentos de declaración y control del tiempo de trabajo a distancia o en el domicilio sería posible admitir que una conducta del trabajador en el interior de su domicilio en vulneración de dichas pautas y omitiendo los instrumentos de control pudiera dar lugar a exceptuar el pago de las correspondientes horas y su cómputo como tiempo de trabajo, por lo que se desestimó el motivo y se confirmó la condena con base en los horarios constatados en el acta de la Inspección de Trabajo, y tras constatar que la empresa había omitido por completo aquel control.

Nada parecido se contempla en el caso de la sentencia recurrida en la que se constataba la existencia de un terminal virtual denominado TVR para realizar los fichajes cuando el demandante trabajaba en clientes o en teletrabajo desprendiéndose del interrogatorio al demandante que todas las horas de entrada y salida del periodo reclamado se habían realizado por medio del TVR y que las horas de entrada y salida que se indicaban en la demanda eran las que resultaban del TVR, que era una aplicación que manejaba el propio demandante. Sin embargo del interrogatorio el propio demandante se deducía que este no había marcado en dicha aplicación los descansos realizados a lo largo de la jornada entre la hora de entrada y la de salida, considerando que la práctica correcta era la de marcar en la aplicación cada descanso que se realizará para que pudiera arrojar un resultado fiable acerca de las horas de trabajo efectivo. Así, en el caso de autos, al no haber marcado el demandante en el TVR los descansos a medida que se iban realizando no era posible entender debidamente probado que se hubiera realizado las horas de trabajo que alegaba en su demanda.

SEXTO.-

Por providencia de 25 de septiembre de 2023, se mandó oir a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS respecto de los motivos 2º y 3º, y posible falta de contenido casacional por planteamiento de una cuestión nueva respecto del primer motivo.

La parte recurrente, en su escrito de 11 de octubre de 2023 solicita que sea admitido a trámite su recurso, por entender que respecto del primer motivo la sentencia recurrida afronta la materia y no trae al recurso como debate nuevo en torno a la ficta confessio, oponiéndose igualmente la parte a la falta de contradicción que se le expone respecto de los recursos 2º y 3º. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.