Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 275/2022 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- 1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de junio de 2021 (Rec 522/21), confirma la de instancia que desestima la demanda interpuesta por la trabajadora contra la Entidad Pública CONSORCIO CENTRO de INVESTIGACIÓN BIOMEDICA en RED, M.P. (CIBER). En dicha demanda solicita la trabajadora se declare la existencia de despido tácito e improcedente, teniendo por hecha la opción por la indemnización, declarando extinguida la relación y condenando al empresario al pago de las indemnizaciones que procedan por despido improcedente.

Consta que la trabajadora demandante acredita una antigüedad en la empresa CIBER desde el 1/07/2007, en la que ha venido trabajando como investigadora en diversos proyectos, ostentando la categoría profesional de Doctora Nivel B. Asimismo, ha actuado como Secretaria del Comité de Empresa en Barcelona, desde el 31/03/2016 hasta el 28/06/2019, fecha en la que presentó su renuncia.

El 31/05/2019, la trabajadora recibió comunicación en la que se le informaba que, en base a lo dispuesto en el art. 40 del ET (movilidad geográfica), disponían su traslado de Barcelona al Hospital La Paz de Madrid, a fin de que se integrara en un grupo de investigación ubicado en el área temática de Enfermedades Raras (CB06/07/1005), informándole que tenía un plazo hasta el 15/06/2019 para contestar respecto si aceptaba el desplazamiento, entendiendo que si la trabajadora no manifestaba nada en el término indicado, se entendería que optaba por la extinción contractual con la correspondiente indemnización de 20 días de salario por año de servicio. Mediante escrito de 3/06/2019, la actora manifestó algunas dudas sobre el grupo de investigación de Madrid al que se le habría inscrito, solicitando seguridad jurídica, o bien que le comunicaran su despido efectivo con abono de la indemnización de 33 días por año de servicio. En fecha 11/06/2019, se remitió un nuevo escrito a la trabajadora reiterando la voluntad del Consorcio para que se incorporara a su nuevo destino, entendiendo que allí podía desarrollar su carrera profesional de forma efectiva dentro del campo de la farmacogenética, puntualizando que hasta el 15/06/2019 debía ejercer su derecho de opción entre las dos alternativas anteriormente expuestas. En fecha 13/06/2019, la trabajadora remitió un nuevo escrito al gerente de CIBER, en el que sin manifestarse por ninguna de las dos opciones ofrecidas, volvía a solicitar que le comunicaran el despido con abono de 33 días de indemnización.

El día 30/06/2019, habiendo dejado transcurrir el plazo sin que la trabajadora manifestara a la empresa nada respecto de alguna de las dos opciones que se le ofrecieron, firmó el documento de saldo y finiquito que le fue entregado, manifestando su no conformidad y recibiendo por el concepto de vacaciones e indemnización la suma de 20.858,27€.

Ante la desestimación de la demanda, la trabajadora recurre en suplicación, que articula en diferentes motivos: 1) En cuanto a la petición de nulidad de la sentencia de instancia, no prospera al no apreciarse ninguna infracción de los artículos 97.2 y 24.1 y 2 de la CE ni incongruencia omisiva por cuanto se desprende de ella una desestimación implícita de las alegaciones efectuadas en la demanda relativas al fraude y al cuestionamiento de las causas del traslado, existencia de plaza, cambio de puesto y otras que la recurrente señala. 2) Dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación se estima que es incompatible con lo que pretende la demandante, que se declaren probados los hechos que alega en su demanda sin amparo de prueba documental o pericial alguna. Seguidamente admite parcialmente la revisión del relato fáctico propuesta por la actora. 3) En vía de denuncia jurídica, las alegaciones efectuadas no prosperan por cuanto el fraude de ley no se presume, sino que debe de probarse por la actora, que es quien lo invoca. Y esto no ha sucedido dado que la demandante parte de la premisa de que la plaza no existía ni podía crearse ni existir, pero ello no se ha acreditado por cuanto la actora decidió no efectuar el traslado que le ofreció la empresa, y la inexistencia de la plaza que sostiene, sólo se habría podido comprobar si el traslado se hubiera llevado a cabo. Además, se pide que se considere que la empresa le ha despedido, pero de los hechos probados no se infiere la existencia de despido alguno, sino que la empresa le comunicó su traslado. En definitiva, sostiene la Sala que de los hechos probados no se puede extraer que le trasladaba a una plaza que no existía y que lo que estaba haciendo la empresa era despedirla. 3) La recurrente cuestiona las causas del traslado, la no identidad de la plaza y otras cuestiones relacionadas, pero se estima que ello debió hacerlo impugnando la decisión de traslado solicitando que se considerase no ajustada a derecho esa decisión, lo que no consta que hiciera. 4) También alega que la empresa no podía ir en contra de sus propios actos. En el caso de autos, no se infiere de los hechos probados ni de los que ha intentado introducir la actora, que CIBER haya actuado en contra de sus propios actos, pues no consta ni tan sólo cuantas personas trabajaban en Barcelona con la actora ni cuantas iban a trabajar en Madrid, por lo que no se puede saber si existían 2 plazas o 3 y la plaza de la actora era la tercera, que según los acuerdos del CIBER debía ser objeto de traslado o ser despedida.

2.- Acude la demandante en casación para la unificación de doctrina, con un escrito en el que es difícil extractar el núcleo de la contradicción y el objeto del mismo. Argumenta que se ha producido una desnaturalización de la demanda en sí y del planteamiento efectuado por la parte, no dándose respuesta ajustada a Derecho a las verdaderas pretensiones, volcándose argumentos contradictorios que pueden llevar a la confusión. Sostiene que la cuestión planteada en el proceso consiste en determinar si el cese impuesto por la empresa se ajusta a los establecido en el art 40 ET o bien, si ha sido un despido tácito e improcedente, encubierto con un pretendido traslado no ajustado a derecho vulnerándose los derechos fundamentales de la trabajadora al negársele la seguridad jurídica y un procedimiento administrativo con plenas garantías, haciéndola objeto de un fraude de ley, con abuso de derecho.

Solicita se estime la demanda, declarando el despido tácito improcedente.

Seguidamente señala los siguientes puntos de contradicción:

-Punto 1º: Incongruencia omisiva. Invoca de contraste la sentencia del TSJ de Madrid, sección 2, de 26/2/2014, Rec 1486/13, con denuncia de vulneración del art 97.2 LRJS y de los arts 24.1 y CE por incumplimiento del art 218 LEC.

- Punto 2º: Incongruencia omisiva. Invoca la STC 122/1991, de 3 de junio.

- Punto 3º: Discrepa de la "desestimación implícita" de la demanda a la que se refiere la sentencia recurrida al desestimar la incongruencia. Alega la STC 165/08, de 15 de diciembre.

- Punto 4º. No coincide la materia del escrito de preparación y la de formalización. En preparación no hay sentencia. Este punto 4º coincide con el 5º de preparación, en el que insiste en la desnaturalización del debate de la litis y de la modificación de la causa de pedir de la demanda, lo que constituye de nuevo incongruencia omisiva. Cita la STC 146/2008, de 10 de noviembre de 2008.

- Punto 5º: Con relación al "ius resistentiae". Alega la sentencia del TSJ Madrid, sección 2 de 12/3/2002, Rec 6330/01.

- Punto 6º: La actora reclama a la empresa "seguridad jurídica" ya que consideraba que el actuar de la patronal vulnera derechos fundamentales y ello no ha sido atendido y además el juzgado se instancia vulnera estos derechos fundamentales, incurriendo en incongruencia omisiva. Señala como contradictoria la STC 92/2009, de 20 de abril de 2008.

- Punto 7º: Sostiene que la sala de suplicación no ha dado respuesta a todos los temas planteados sustanciales y fundamentales por lo que incurre en incongruencia omisiva, con incumplimiento de la doctrina contenida en la sentencia de contraste: STC 204/2009, de 23 de noviembre de 2009.

- Punto 8º: Denuncia una vez más incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, al entender que no da respuesta a la alegación de fraude de ley. Invoca la STC 27/2013, de 11 de febrero.

- Punto 9º: Sostiene que el tribunal "a quem" rediseñó el marco del recurso, modificando de facto lo marcado por el legislador en el art 193 b) LRJS incurriendo en arbitrariedad y en incongruencias varias, en relación con los requisitos para la modificación del relato fáctico. Cita como contradictoria la STC 71/2002, de 8 abril.

- Punto 10º: Al hilo de lo anterior, denuncia que la Sala se ha negado injustamente a la valoración de la prueba documental y los hechos probados y que ha provocado una carencia notoria de hechos probados. Y que esta vulneración se ha producido de diversas formas. Parece que cita la STS de 11/12/1997, rec 1442/97.

- Punto 11º: Insiste en que el "fallo" sostiene que el fraude no ha quedado acreditado, lo cual también es una resolución arbitraria o bien, constituye un error patente , reiterando que ya se ha referido al motivo injusto e incierto alegado. Refiere como sentencia de contraste la STC 90/1997, de 6 de mayo de 1997.

- Punto 12º: Repite que la sentencia afirma que la actora parte de la premisa que ni existía ni podía existir la plaza cuando ello es así por varios motivos, en relación con la doctrina de los actos propios, calificando la resolución de arbitraria, irrazonable y que incurre en un error patente en relación con este extremo y que resulta insólito a la vista de la documental. Cita la STC 73/1988, de 21 de abril (en el escrito de preparación no invoca sentencia).

- Punto 13º: Señala que existe una particularidad a resaltar que el "fallo" ignora por completo que la adversa alegó la inadecuación del procedimiento, según se desprende de la grabación del acto de la vista, al afirmar que el fondo del litigio era una movilidad geográfica y que debía ser tratada por el procedimiento específico del art 138 LRJS, y dicha excepción no fue contestada en el fallo del juzgado, lo que supone una incongruencia omisiva. Invoca la STC 22/2018, de 25 de marzo de 2018.

- Punto 14º: Sostiene la recurrente que se ha producido una incongruencia extra petita ya que el "fallo" se manifiesta sobre las plazas cuando ello era ajeno al debate. Seguidamente añade que es incierto e irracional la afirmación de que "no existe prueba sobre el número de personas que componían el grupo de Madrid ni el de Barcelona". Alega la STC 60/1996, de 15 de abril.

- Punto 14º a): En exceso de la anterior alegación manifiesta que es de considerar que tampoco existe justificación del por qué la Sala no ha utilizado el art 405.2 LEC ante el silencio en la contestación a la demanda. Señala la STC 14/1992, de 10 de febrero.

- Punto 15º: Ante las manifestaciones de la Sala que dice desconocer las plazas existentes en Barcelona y en Madrid, y si ello fuese así, considera se produce una arbitrariedad o un error patente o una irracionabilidad ya que no puede valorar de forma alguna el cumplimiento de los requisitos del art 40 ET. Cita la STC 20/1982, de 5 de mayo de 1982.

- Punto 16º: Incumplimiento de doctrina de la carga de la prueba pues la Sala no valora la documental existente en la causa. Invoca la STC 107/2019, de 30 de septiembre de 2019.

- Punto 17º: Denuncia nuevamente incongruencia omisiva ante la falta de respuesta a la vulneración del art 40 ET. Señala la STC 135/2017, de 27 de noviembre.

- Punto 18º. Incumplimiento por parte de la empresa de los requisitos normativos exigidos para poder aplicar y utilizar el art 40 ET. Cita la STSJ Madrid de 7/12/2018 (Rec 559/18).

- Punto 19º: Argumenta que la vulneración del art 40 ET se manifiesta en la temática de los plazos y el "" dice que "ello no tiene incidencia" , lo que supone una nueva incongruencia omisiva. Invoca de contraste la STC 25/2012, de 27 de febrero de 2012 (en preparación no invoca).

- Punto 20º: En cierta manera reiterativo del anterior, sostiene, respecto al anterior, el incumplimiento del plazo de comunicación a la trabajadora por parte de la empresa, alegando de contraste la STSJ de Madrid de 1 de febrero de 2005 (Rec 4805/04).

- Punto 21º. Denuncia que tampoco se da respuesta alguna a la inexistencia de seguridad jurídica con relación a las garantías profesionales de la trabajadora, incardinado el motivo en la doctrina de la "incongruencia omisiva" y la no tutela de derechos fundamentales.

- Punto 22º. Sostiene que la interlocutoria de 13/10/2021 deniega la aclaración, exponiendo un motivo incierto y silencia todo lo relacionado con la complementación, alegando la STC 144/2007, de 18 de junio de 2007.

SEGUNDO.- 1.- El presente recurso adolece de graves defectos formales que impiden por sí mismos, sin necesidad de analizar la contradicción, que pueda ser admitido a trámite.

Así, el recurrente no lleva a cabo una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos establecidos en el art. 224.1 a) LRJS, en relación con los arts. 221.2.a) y 219 de dicha Ley, que exigen una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de sus fundamentos a través de un examen que resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte sitúa la oposición de los pronunciamientos (por todas, SSTS 6-2-19 Rec 283/2017; 6-5-20 Rec. 3106/17; 14-5-20 Rec. 904/18).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito ( Por todas, STS 26/10/2022, Rec 1828/19).

En el supuesto analizado, nada de lo expuesto se refleja en el escrito de interposición del recurso que no examina ni los hechos que concurren en las sentencias comparadas; ni, tampoco, identifica ni compara las controversias que en cada caso se producen. Falta en el recurso, por tanto, una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, al citar la sentencia que selecciona pero sin indicación alguna de los hechos concurrentes ni referencia a las pretensiones y fundamentos. En lugar de realizar dicha comparación, la parte se limita a identificar lo que denomina "puntos" hasta en numero de 22, señalando la sentencia que identifica como contradictoria ( y no en estos), denunciando las diversas cuestiones que entiende no han sido correctamente resueltas por la sentencia recurrida, pero sin realizar, en ningún caso, el debido examen comparativo entre hechos fundamentos y pretensiones.

2.- Además, el recurso se interpone incumpliendo de manera manifiesta e insubsanable el requisito de la cita y fundamentación de la infracción legal que establece el art. 224.1.b) de la LRJS en relación con los apartados a), b), c) y e) del art. 207 del mismo texto legal a lo que ni siquiera dedica un apartado o epígrafe.

No solo no se ha formulado un especifico y separado motivo de infracción de norma o de jurisprudencia, careciendo por completo de un apartado dedicado al examen del derecho aplicado, sino que no existe el imprescindible razonamiento en orden al fundamento o por qué de la infracción atribuida.

Por lo que se refiere a la fundamentación de la infracción legal, tal como recordamos en nuestras STS de 31 de mayo de 2018, Rcud. 3187/2016, y de 26 de octubre de 2022, Rcud1828/19, debe tenerse en cuenta lo que dispone el art. 224.1.b) y 2 en relación con el art. 207, ambos de la LRJS, sobre el contenido del escrito de interposición del recurso de casación unificadora en relación con el requisito de fundamentación de la infracción legal, preceptuando que el mismo deberá contener "La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia" ( artículo 224.1.b LRJS) y que para dar cumplimiento a estas concretas exigencias "en el escrito se expresará separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción ..., por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación", añadiendo el citado art. 224.2 LRJS, sobre el razonamiento que debe contener el escrito de interposición del recurso acerca de los motivos de casación, que se efectuará "razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de que se invoque la unificación de la interpretación del derecho, haciendo referencia sucinta a los particulares aplicables de las resoluciones que establezcan la doctrina jurisprudencial invocada" ( art. 224.2 LRJS).

Además, el recurso de casación para la unificación de doctrina, como extraordinario que es, debe estar fundado en un motivo de infracción de ley de acuerdo y en tal motivo se debe establecer y justificar la causa de impugnación de la sentencia recurrida. Esta exigencia no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que es requisito ineludible para su correcta observancia razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia.

En el presente caso, el referido escrito de interposición, aunque en alguno de los "puntos" cita diversa normativa, no ha cumplido las exigencias legales efectuando el oportuno desarrollo argumental fundamentando la pretendida infracción legal cometida en la sentencia impugnada.

En consecuencia, la parte recurrente no ha cumplido con las mencionadas exigencias legales efectuando el oportuno desarrollo argumental citando y fundamentando la pretendida infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia; No pudiendo, por otra parte esta Sala, vulnerando el principio de igualdad entre las partes, construir de oficio el recurso calificado de insuficiente por lo anteriormente expuesto.

3.- En alegaciones, si bien a través de un escrito en el que dice solicitar la aclaración y/o complemento de la providencia previa, la parte solicita la admisión, pretensión que no puede prosperar pues no se han cumplido en el escrito de interposición los requisitos exigidos yal y como se ha puesto de manifiesto anteriormente. En todo caso, por lo que se refiere a la velada alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, es doctrina constitucional constante que las resoluciones judiciales desestimatorias, siempre y cuando se encuentren suficientemente fundadas y no resulten arbitrarias o irrazonables, también satisfacen la aludida garantía constitucional (por todas, la STC 37/1995); y que la interpretación restrictiva de los requisitos de acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina tampoco supone vulneración del derecho a la tutela judicial, dado el limitado alcance que en este recurso tiene el principio pro actione ( STC 39/1998).

TERCERO.- De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.