Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4085/2023 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO.-

El artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

SEGUNDO.-

Cuestión suscitada:El actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 15 de diciembre de 2020 con la categoría de peón ganadero, a jornada completa. La demandada comunicó verbalmente al trabajador su despido el día 7 de enero de 2022 y con fecha de efectos del mismo día. La sentencia de instancia declaró la existencia de despido improcedente, dicha resolución fue confirmada en suplicación. Se resolvió que además de la existencia de un contrato de trabajo entre las partes aquí litigantes, ha quedado acreditado que el actor prestó servicios retribuidos como peón agrícola, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada, ya que en el visionado en el acto del juicio de las grabaciones aportadas por el propio trabajador en las que se identifica tanto al mismo como a la representante legal de la mercantil demandada, observándose como esta última impartía órdenes e instrucciones a aquel sobre el modo de realizar su trabajo.

Sentencia recurrida:Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de febrero de 2023. Rec. Sup. 6368/2022, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto.

El actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 15 de diciembre de 2020 con la categoría de peón ganadero, a jornada completa, debiendo percibir un salario mensual de 1.166,67 euros, incluida la prorrata de pagas extras. La empresa no dio de alta al trabajador en la Seguridad Social. El actor vivía en unas dependencias existentes en la explotación ganadera. La demandada comunicó verbalmente al trabajador su despido el día 7 de enero de 2022 y con fecha de efectos del mismo día. La empleadora adeuda al actor en concepto de liquidación las siguientes cantidades: Salario enero de 2020: 284,43 €Vacaciones no disfrutadas mensualidad 2021:1.108,33 euros. La sentencia de instancia declaró la existencia de despido improcedente, frente a dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de suplicación.

Se examinó en primer lugar la existencia de relación laboral, se resolvió que la ajenidad y dependencia se aprecian cuando es la empresa la que dispone de la organización y bajo la misma se desarrolla la actividad contratada, sin que el trabajador aporte infraestructura o elementos materiales. Además de la existencia de un contrato de trabajo entre las partes aquí litigantes, había quedado acreditado que el actor prestó servicios retribuidos como peón agrícola, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada, ya que en el visionado en el acto del juicio de las grabaciones aportadas por el propio trabajador en las que se identifica tanto al mismo como a la representante legal de la mercantil demandada, observándose como esta última impartía órdenes e instrucciones a aquel sobre el modo de realizar su trabajo. Se rechazó la nulidad de la sentencia recurrida por indebida inversión de la carga de la prueba; señalándose que la parte recurrente articuló su motivo de recurso sin razonar debidamente su pertinencia y fundamentación. Se trata de un defecto de tal gravedad y carácter insubsanable que la Sala no puede obviarlo, so pena de colocar en indefensión a la parte recurrida. Se añadió la denuncia genérica por la parte en su recurso del precepto infringido. Así mismo, la juzgadora de instancia, analizando los diversos elementos de prueba llevados a cabo en autos (documental, testifical y videográfica), plasmó en el relato histórico las consecuencias de la valoración por ella efectuada de la meritada prueba, en uso de las facultades que, al efecto, le confiere la vigente normativa.

Se planteó como segundo motivo de nulidad que la sentencia resultaba incongruente, arbitraria, contradictoria, llegando a alterar los elementos fácticos y jurídicos que delimitan las pretensiones de las partes. Se resolvió que en el motivo se confunden cuestiones fácticas y jurídicas, y se realizan argumentaciones que nada tienen que ver con la denuncia jurídica; es decir, que la parte recurrente prescinde de la necesaria precisión y claridad que exige el art. 196.2 de la LRJS. Mezcla el recurrente el defectuoso modo de proponer la demanda con la alegación de cuestiones nuevas en la misma, indicando que así lo señaló en la vista del juicio. Se concluyó que la sentencia cumple con lo dispuesto en el art. 107 de la LRJS a efectos de la fijación de los hechos probados; se ajusta plenamente a lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS, ya que expresa, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso, asimismo declara expresamente los hechos probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, y por último fundamenta suficientemente los pronunciamientos del fallo; y la parte dispositiva de la sentencia se ajusta plenamente a los pedimentos contenidos en demanda, sin que se aprecie incongruencia alguna.

En sede de censura jurídica se alegó que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, y si el demandante aportó prueba suficiente de la existencia del vínculo laboral: prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, categoría, salario, horario, jornada, días libres, servicio a cambio de una remuneración, e incumbe al trabajador demostrar cual ha sido el último día en que los supuestos servicios se llevaron a cabo, y según la jurisprudencia y doctrina acreditar el supuesto despido verbal efectuado . Se resolvió que el procedimiento elegido por la parte recurrente para hacer valer su pretensión no es el adecuado, o lo que es igual, la cita amparadora del recurso, la del artículo 193. c) de la LRJS, no es la procedente, sino que la adecuada era la de la letra a) de dicho precepto legal. Y así, cuando lo que en realidad se está discutiendo es sobre la aplicación o no de determinadas "normas del procedimiento", el cauce adecuado es el de la letra a) del artículo 193 de la LRJS, debiendo solicitarse la nulidad de las actuaciones y la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia.

Finalmente, se alegó infracción de los artículos 1.1 y 8.1 del ET en concordancia con el apartado 1 y 2 de la LRJS, así como la indebida inversión de la carga de la prueba que infringe el art. 217 de la LEC y una valoración errónea de la misma por la Magistrada de instancia y por lo tanto la vulneración de la tutela judicial efectiva sobre la competencia de la jurisdicción social, la inexistencia de relación laboral y la excepción alegada por esta parte de inexistencia de la misma. Se resolvió que el motivo de suplicación amparado en el art. 193.c) de la LRJS tiene por objeto, entre otros, "examinar las infracciones de normas sustantivas", lo que excluye la denuncia de normas o cuestiones de carácter procesal, esto es, la infracción de normas o garantías del procedimiento, que es justo lo que se pretende, debiendo denunciarse la vulneración de normas procesales o de garantías del procedimiento a través del motivo del art. 193.a) LRJS. De ello resulta que el procedimiento elegido por la parte recurrente para hacer valer su pretensión no es el adecuado, o lo que es igual, la cita amparadora del recurso, la del artículo 193. c) de la LRJS, no es la procedente, sino que la adecuada era la de la letra a) de dicho precepto legal. Así mismo, además de la existencia de un contrato de trabajo entre las partes aquí litigantes, ha quedado acreditado que el actor prestó servicios retribuidos como peón agrícola, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada, ya que en el visionado en el acto del juicio de las grabaciones aportadas por el propio trabajador en las que se identifica tanto al mismo como a la representante legal de la mercantil demandada, observándose como esta última impartía órdenes e instrucciones a aquel sobre el modo de realizar su trabajo.

TERCERO.-

Recurso de casación para la unificación de doctrina:Recurre la parte demandada en casación para la unificación de doctrina planteando 5 motivos de recurso.

Primer motivo:Se plantea la existencia de incongruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia sobre la existencia de una modificación sustancial de la demanda. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2020. Rcud. 4043/2017, que estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto.

Sentencia de contraste:En la referencial, se apreció por esta Sala IV incongruencia omisiva derivada de la falta de resolución por la sentencia de suplicación de las alegaciones relativas a la ausencia de aplicación al actor de los criterios adecuados de selección del despido, sin que se pronunciara la sentencia recurrida sobre dichos criterios al resolver que la falta de acción procesal del actor impedía admitir el recurso a trámite, lo que se entendió como una incongruencia omisiva y falta de motivación.

Inexistencia de contradicción:No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas situaciones diferentes. En la sentencia de contraste se apreció incongruencia omisiva derivada de la falta de pronunciamiento sobre el motivo alegado por el actor relativo a los criterios adecuados de selección del despido al apreciarse la falta de acción procesal. En la sentencia recurrida, sin embargo, la parte recurrente, en su recurso, prescindió de la necesaria precisión y claridad que exige el art. 196.2 de la LRJS. Mezcló la parte recurrente el defectuoso modo de proponer la demanda con la alegación de cuestiones nuevas en la misma, indicando que así lo señaló en la vista del juicio. Se produjo una ausencia de argumentación y de concreción de la petición principal.

CUARTO.-

Segundo motivo:Se plantea la existencia de incongruencia por existir una relación laboral y ser competente la jurisdicción social. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de enero de 2005 Rec. Sup. 7833/2004, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto.

Sentencia de contraste:En la referencial, el actor, desde el mes de octubre del 2003, había venido cuidando ocasionalmente de unos quince gatos que la demandada tenía en su domicilio particular, tarea para la que, en su caso, es suficiente con una media hora de atención diaria, realizando en ese tiempo esporádicamente trabajos diversos para terceros, tales como pintura de un locutorio, repartir harina etc..., acudiendo voluntariamente al bar de la demandada sin una tarea específica encomendada, relación que cesó por voluntad de la demandada a partir del 2-2-2004. La demandada regentaba un bar. Durante los hechos de referencia, la demandada atendía el bar todas las tardes, pues por las mañanas trabaja por cuenta ajena, estando todo el día en el bar también su compañero, aparte de la compañera del actor, que trabajaba por las mañanas y se incrementa por la tarde-noche. La sentencia de instancia declaró la inexistencia de relación laboral, frente a dicha resolución la parte actora interpuso recurso de suplicación.

Se apreció por la Sala la inexistente la retribución, ya que en su caso la posible cantidad de dinero que hubiera podido darse al recurrente por el cuidado de 15 gatos durante media hora diaria, estando acogido en el domicilio de la demandada, no pierde su naturaleza de donación o compensación, no tratándose en modo de un salario que un ningún momento ha quedado demostrado que se pagase o percibiese, mientras que su estancia en el bar no era motivada por una función laboral, sino porque en el mismo trabajaba su pareja, siendo el centro de reunión en el que a veces se les daba de comer, tratándose de una relación más bien de tipo altruista por parte de la demandada, no existiendo las notas de dependencia, ajenidad, ni remuneración exigidas por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores para que exista relación laboral derivada del contrato de trabajo, estando ante una inexistencia de trabajo, ya que no existe prestación de servicios, o bien, en todo caso, de una prestación de trabajo motivada por una relación amistosa, de escasa duración tanto en el tiempo como en su intensidad y en su contenido, siendo su compensación no el dinero, sino el alojamiento del recurrente y de su pareja por parte de la demandada, que en ocasiones les daba de comer gratuitamente, no quedando amparada la extinción de tal relación en la normativa laboral que resulta inaplicable.

Inexistencia de contradicción:No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas supuestos distintos, lo que determina que sus fallos no sean coincidentes. En la referencial, la ausencia de relación laboral se fundamentó en la existencia de una relación altruista entre el actor y la demandada, que regentaba un bar donde trabajaba la pareja del demandante; actuando dicho local como centro de reunión en el que a veces les daba de comer. Nada de ello sucede en la sentencia recurrida, en la que, además de la existencia de un contrato de trabajo entre las partes litigantes, había quedado acreditado que el actor prestó servicios retribuidos como peón agrícola, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada, ya que en el visionado en el acto del juicio de las grabaciones aportadas por el propio trabajador en las que se identifica tanto al mismo como a la representante legal de la mercantil demandada, observándose como esta última impartía órdenes e instrucciones a aquel sobre el modo de realizar su trabajo.

QUINTO.-

Tercer motivo:Se plantea la existencia de indefensión por modificación sustancial de los hechos de la demanda. Se invoca como sentencia de contraste la de la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 Rcud. 689/2016, que estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto.

Sentencia de contraste:En la referencial, la sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido del actor, dicha resolución fue confirmada en suplicación. Interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina por la parte demandada, se planteó la imposibilidad de introducir en el juicio cuestiones sorpresivas, so pena de incurrir en variación sustancial de la demanda así como la exigencia de incoación de expediente disciplinario. Esta Sala IV aplicó su doctrina y resolvió que ni la sentencia de instancia ni la dictada en suplicación abordaron el tema material objeto de la demanda. Ambas resoluciones fijaron un exclusivo debate: el atinente al incumplimiento de las exigencias convencionales formales para llevar a efecto el despido disciplinario en cuestión. En el mismo sentido lo corroboró el auto de subsanación emitido por la Sala de suplicación al dar una respuesta negativa al recurso de la mercantil que postulaba el complemento de la sentencia en los puntos relativos a la errónea interpretación del precepto convencional y a la procedencia del despido. Por ello, se declaró la nulidad de lo actuado desde el momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia de instancia.

Inexistencia de contradicción:No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas supuestos distintos, lo que determina que sus fallos no sean coincidentes. En la referencial, se planteó la imposibilidad de introducir en el juicio cuestiones sorpresivas, so pena de incurrir en variación sustancial de la demanda así como la exigencia de incoación de expediente disciplinario. Esta Sala IV aplicó su doctrina y resolvió que ni la sentencia de instancia ni la dictada en suplicación abordaron el tema material objeto de la demanda. Ambas resoluciones fijaron un exclusivo debate: el atinente al incumplimiento de las exigencias convencionales formales para llevar a efecto el despido disciplinario en cuestión. En el mismo sentido lo corroboró el auto de subsanación emitido por la Sala de suplicación al dar una respuesta negativa al recurso de la mercantil que postulaba el complemento de la sentencia en los puntos relativos a la errónea interpretación del precepto convencional y a la procedencia del despido. Por ello, se declaró la nulidad de lo actuado desde el momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia de instancia. En la sentencia recurrida, sin embargo, la parte recurrente, en su recurso, prescindió de la necesaria precisión y claridad que exige el art. 196.2 de la LRJS. Mezcló la parte recurrente el defectuoso modo de proponer la demanda con la alegación de cuestiones nuevas en la misma, indicando que así lo señaló en la vista del juicio. Se produjo una ausencia de argumentación y de concreción de la petición principal.

SEXTO.-

Cuarto motivo:Se plantea la determinación de la carga de la prueba en un despido verbal. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2011 Rcud. 882/2011.

Falta de contenido casacional:La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( SSTS de 22 de junio de 2020, R. 3360/2017; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 21 de julio de 2021, R. 4217/2018; 25 de enero de 2022, R. 839/2020 y 6 de abril de 2022, R. 834/2019) pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( SSTS de 30 de junio de 2020, R. 4337/2017; 3 de febrero de 2021, R. 720/2019; 26 de enero de 2022, R. 4359/2019; 9 de febrero de 2022, R. 1088/2019 y 15 de marzo de 2022, R. 2542/2020) como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial ( SSTS de 12 de marzo de 2020, R. 3635/2017; 23 de febrero de 2021, R. 2905/2018 y 18 de enero de 2022, R. 4046/2019).

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de16 de enero de 2020, R. 2913/2017; 19 de mayo de 2020, R. 1404/2018 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020).

No obstante, esta regla general admite una excepción, cual es la aportación de documentos al recurso que incorporen hechos nuevos al debate, a consecuencia de lo cual pueda apreciarse una identidad fáctica sustancial entre las sentencias comparadas [ STS de 20 de diciembre de 2016, R.3522/2014 y 3 de marzo de 2022, R. 3583/2018].

SÉPTIMO.-

Quinto motivo:Se plantea el carácter improrrogable de la jurisdicción y la naturaleza de orden público de la competencia. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de julio de 2012 Rec. Sup. 1147/2009, que declaró la incompetencia de la jurisdicción social.

Sentencia de contraste:En la referencial, el demandante dentro del periodo enero 2.006 a mayo 2.008 realizaba actividad productiva en ese establecimiento, sin estar de alta en la Seguridad Social; comenzó esa relación por su amistad con el propietario del negocio de hostelería. La demandante firmaba la recepción de comestibles mercancías u otros productos para el establecimiento. También lo hacían otras veces un camarero o alguno de los tres dueños. La entidad que explota ese negocio de hostelería-cafetería-comidas es "El Nuevo Yate 5. A. Laboral". Dentro del horario 9 de la mañana hasta el cierre, el demandante atendía a la clientela sobre todo en épocas o días de más trabajo, especialmente en los veranos, donde incluso comía allí mismo. Su actividad era tanto tras la barra como atendiendo y sirviendo las mesas. No se le entregaba retribución dineraria por su tarea. La sentencia de instancia reconoció al actor el abono de 7.342,98 €, como consecuencia de la relación laboral por cuenta ajena existente desde 15 de junio a 15 de septiembre de los años 2.006 y 2.007. Frente a dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de suplicación.

La Sala señaló que conforme al carácter improrrogable de la jurisdicción (cfr. art. 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y a la naturaleza de orden público y de derecho necesario que corresponde a la competencia, debía resolver la misma con independencia de los motivos que el recurso exponía. Se resolvió que habiendo quedado acreditado que el actor prestó servicios en el negocio de hostelería situado frente al muelle de Curuxeiras por amistad con el gerente, y no constando que el actor (pensionista de IPT) haya comunicado la realización del trabajo a la entidad gestora competente (lo que, en su caso, pudiera dar lugar a sanción administrativa), resultaba la presencia de un trabajo amistoso, de los que el art. 1.3 d) del Estatuto de los Trabajadores excluye de su marco aplicativo, junto con los trabajos realizados a título de benevolencia o buena vecindad, esto es, aquellos trabajos que se prestan a favor de un amigo (amistosos), un grupo reducido de personas (de buena vecindad) o una colectividad más o menos amplia de individuos (benevolencia), con mera intención de liberalidad; y es que, aunque en nuestra sociedad predomine un cierto egoísmo comercial, no puede quedar abolido por completo el más generoso y noble intercambio de amistad y buenos oficios.

Por ello se declaró la incompetencia de la jurisdicción social.

Inexistencia de contradicción:No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas supuestos distintos, lo que determina que sus fallos no sean coincidentes. En la referencial, la incompetencia de la jurisdicción social se fundamentó en que habiendo quedado acreditado que el actor prestó servicios en el negocio de hostelería situado frente al muelle de Curuxeiras por amistad con el gerente, y no constando que el actor (pensionista de IPT) hubiera comunicado la realización del trabajo a la entidad gestora competente (lo que, en su caso, pudiera dar lugar a sanción administrativa), resultaba la presencia de un trabajo amistoso, de los que el art. 1.3 d) del Estatuto de los Trabajadores. En la sentencia recurrida, sin embargo, además de la existencia de un contrato de trabajo entre las partes litigantes, había quedado acreditado que el actor prestó servicios retribuidos como peón agrícola, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada, ya que en el visionado en el acto del juicio de las grabaciones aportadas por el propio trabajador en las que se identifica tanto al mismo como a la representante legal de la mercantil demandada, observándose como esta última impartía órdenes e instrucciones a aquel sobre el modo de realizar su trabajo.

OCTAVO.-

Por providencia de 24 de octubre de 2024 , se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible falta de contenido casacional.

La parte recurrente manifestó, respecto del primer motivo, que la sentencia, hoy recurrida, ante la alegación de la parte en el recurso de suplicación (Letra B) del Motivo Primero) en cuanto a la existencia de alteración en la sentencia de los elementos fácticos y jurídicos que delimitan las pretensiones de las partes, y entiende la sentencia a casar la inexistencia de incongruencia omisiva a pesar de no haber dado contestación -ni siquiera de forma tácita- en la sentencia a casar de todos los puntos expuestos en el recurso de suplicación (excepción de incompetencia, legitimación pasiva, modificación sustancial de los hechos de la demanda - art. 80.1.c) LRJS, y a quien corresponde la carga de la prueba ante un supuesto despido verbal.

Respecto del segundo motivo, manifestó que la sentencia, hoy recurrida, y la sentencia de contraste, el fondo de la controversia y la identidad resulta meridanamente clara y no es otra que establecer cuáles son los requisitos que dicta la jurisprudencia a la hora de interpretar la existencia de los requisitos a que hace referencia los artículos 1.1, 1.3,d) y 8.1 del E.T a efectos de resolver si a la existencia de trabajos esporádicos -y reconocidos por esta parte y sin retribución alguna (el trabajador reclama la totalidad de los supuestos salarios), y un precontrato para la obtención del permiso de residencia-, son de naturaleza laboral y por lo tanto le resulta de aplicación la jurisdicción social, o si, la jurisdicción social resulta incompetente para conocer del asunto, al tratarse de una servicios amistosos; y en la sentencia de contraste, la actividad desarrollada por el trabajador, y en base a lo dispuesto en el art. 8.1 ET, en cuanto a la presunción de existencia de relación laboral y la reiterada y pacífica doctrina, la prestación de servicios deja de ser laboral cuando deja de concurrir uno sólo de los requisitos que establece el artículo 1.1 ET y la sentencia a casar considera lo contrario sobre el fondo debatido lo contrario siendo el núcleo de contradicción principal la vulneración de la tutela judicial efectiva por infracción procesal, incongruencia omisiva y por error, una motivación arbitraria y la excepción de incompetencia de la jurisdicción social para la resolución de la controversia alegada por la parte.

Respecto del tercer motivo, manifestó que la sentencia, hoy recurrida, ante la alegación de esta parte en el recurso de suplicación (Segundo Motivo de Nulidad propuesto a la vista del art. 191.a) LRJS) en cuanto a la existencia vulneración de la tutela judicial efectiva, por omisión de pronunciamiento al no acceder la Juez de instancia a la aclaración de la sentencia solicitada y producir indefensión al introducir la juez de instancia unos hechos distintos con vulneración del artículo 80.1c) LRJS (pág. 14 y 18 Recurso de Suplicación), y la sentencia de contraste, resultan idénticos y resolviendo esta última que: "En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquellas" y todo ello en concordancia con el art. 85 LRJS, constituyendo con ello una manifestación del principio de igualdad de armas y dentro de un proceso con todas las garantías y por lo tanto el derecho a no sufrir indefensión. Indefensión y por lo tanto vulneración de la tutela efectiva que se produce.

Respecto del cuarto motivo, manifestó que ante una sentencia de la propia Sala aportada por la parte como sentencia de contraste, que en contra de lo que pretende la Providencia que ahora se impugna, ha considerado que tiene contenido casacional, resulta firme y ha resuelto la controversia objeto del presente motivo, por lo que su inadmisión aparte de producir su indefensión y vulneración de la tutela judicial efectiva e inseguridad jurídica, sería motivo de discriminación, tanto en el Recurso de Suplicación en el Motivo Tercero al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS estamos ante la solicitud de vulneración de normas sustantivas ( artículos 1.1, 1.3.d y 8.2 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 55.1 y 4 de la misma normas) y la Jurisprudencia y doctrina del Tribunal Supremo ( STS 19/12/2011) y TSJ de Andalucía en su sentencia de 12/07/2018 y todo ello en concordancia con el artículo 217 de la LEC.

Respecto del quinto motivo, manifestó que tanto en la sentencia a casar, como la sentencia de contraste, el fondo de la controversia está en resolver la competencia de la jurisdicción de la reclamación presentada por el trabajador.

Sin embargo, los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.