Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 543/2024 de 10 de julio del 2024

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó los dos recursos de suplicación de los Supermercados confirmando la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda de la trabajadora declarando su derecho a percibir el complemento salarial NPE en los términos reclamados y a las empresas a abonar, conjunta y solidariamente cantidad (5.780,82€ más 10% de interés por mora). la actora presta servicios como dependiente para el Árbol desde 2001, siendo subrogada por DIA el 8/05/22 (revisado en suplicación), desde el inicio de la relación percibe un complemento salarial NPE (100€). En mayo/16 pasa a desempeñar funciones de responsable de tienda con periodo de prueba, 6 meses, y en octubre/16 dejó de percibir el complemento de diferencia de puesto consolidando la retribución de categoría superior. Consta STSJ de conflicto colectivo de 10/07/20 que declaró que el Árbol debe abonar atrasos generados del CC a trabajadores de CAPRABO subrogados que disponen en su nómina de complemento salariales de naturaleza compensable y absorbible (NPE, salarial a pagas, ajuste a sala, diferencia de puesto, plus picker) cumpliendo el CC de alimentación de CAM. Se reclama cantidad (17.318,86€) por complemento de diferencia de puesto y complemento NPE, periodo de agosto/17 a la actualidad, descontada la cuantía abonada en junio/22.

La Sala, denunciada infracción del art. 59 ET al entender que la STSJ en procedimiento de conflicto colectivo sólo versó sobre posibilidad de compensación y absorción del complemento NPE con atrasos generados por la publicación del CC, y no los complementos de este procedimiento estando la acción prescrita, sobre el fondo se denuncia infracción del art. 5 CC sectorial y 26.5 ET alegando que no es procede distinguir entre atrasos y actualización de las tablas salariales por ser dos cuestiones diferenciadas, y que el complemento NPE se creó con naturaleza compensable/absorbible estando el salario muy Por encima de las tablas salariales siendo susceptibles de compensación. Se remite a su STSJ de 31/05/23, rec. 197/2023, que reproduce, en el cual respecto de la prescripción aprecia que la actora estaba incluida en el ámbito de aplicación del conflicto colectivo resuelto por el TSJ al prestar servicios para CAPRABO y percibir complemento NPE y un complemento de ajuste de sala, siendo subrogada por el Árbol, reclamando en su demanda estos dos complementos a partir de agosto/17.

El rec. 197/2023, remite a la STSJ de 10/07/20 (de conflicto colectivo), aplicando a sensu contrario la doctrina al asunto por no acreditar la empresa ni que se perciban 5 complementos ni que a los que no se abonan atrasos ya rebasen su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, no admitiendo la neutralización de los complementos (vinculados al puesto centro y funciones) percibiéndose por las condiciones en que se presta el trabajo, con atrasos. El CC se publicó el 26/05/18, entra en vigor el 1/01/16, regulando los atrasos con carácter retroactivo, las retribuciones posteriores a la publicación no se pueden conceptuar como atrasos y no fueron, por tanto, parte de aquel conflicto colectivo. Se plantea la prescripción del derecho en sí, no de concretas mensualidades, lo que se rechaza por la forma de aplicarla, teniendo derecho a una cuantía no abonada íntegramente, sin acudir la empresa a la modificación del art. 41 ET, el derecho no se ha visto alterado y no prescribe, al ser obligación de tracto sucesivo (solo prescribe el de las cantidades vencidas y no cobradas ni exigidas).

Y, además, la STSJ de 31/05/23, rec. 197/2023, en relación a la compensación y absorción de los dos complementos con los salarios convencionales no se resolvió en la STSJ de conflicto colectivo, que se refería a atrasos de convenio. Razonó que no existe efecto negativo de la cosa juzgada pero sí efecto positivo por ser las mismas partes, al reconocerse complementos de las mensualidades anteriores a la publicación negándose la compensación/absorción aplicando el criterio de la homogeneidad de conceptos que en el caso no se cumple, la cuestión ya ha quedado resuelta y se puede proyectar el razonamiento hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio. Despliega el efecto de cosa juzgada material, y desestimó los dos recursos.

La Sala de suplicación también desestimó la petición subsidiaria planteada por el Árbol por vulneración del art. 59 ET por error del juzgado considerando que el complemento NPE asciende a 100€ y no a los 63,65€ percibidos por la actora en agosto/17 siendo menor la diferencia y la cuantía del complemento por no plantearse oposición al HP 5º que sirve para fijar en instancia el importe de la cantidad adeudada no pudiendo per saltum pronunciarse la Sala sobre los cálculos propuestos por la recurrente, sin pronunciamiento en instancia.

Se plantean cuatro puntos de contradicción.

SEGUNDO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020), 15 de noviembre de 2022 (R. 3036/2019), 30 de noviembre de 2023 (R. 3800/2021) y, más recientemente, la STS de 9 de mayo de 2023 (R. 3337/2021).

Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

MOTIVO 1º: En núcleo de la contradicción que plantea a parte recurrente para el primer motivo consiste en determinar si existe prescripción del plazo para ejercitar la acción de las cantidades reclamadas. Cuestiona la existencia de prescripción de la acción por transcurrir el plazo legal para reclamar las cantidades correspondientes a la compensación y absorción. Denuncia infracción del art. 59 ET.

La sentencia contradictoria es la STS de 13 de junio de 2022 (rcud. 297/2020), que estimó el recurso de la trabajadora, caso y anuló la STSJ resolviendo el debate de suplicación desestimando el recurso de la UTE y declarando la firmeza de la sentencia de instancia que estimó la demanda condenando a la empresa a abono de cantidad (3.357,64€ más el interés legal por mora). la actora prestó servicios para sucesivas empresas desde 1984, percibiendo entonces complemento cooperativa, complemento que a partir de 2009 mantienen las nuevas contratistas que suceden pero abonándolo en la mitad, sin constar reclamación por la trabajadora. En 2018 reclamó el abono del complemento en su integridad. El JS estimó y el TSJ revocó.

La Sala IV, denunciada infracción cuestionándose si la reducción a la mitad de un concepto salarial se ha consolidado porque la trabajadora ejerció la acción 9 años después, no comparte que se realizara por la empleadora en 2009 al abonar la mitad del complemento codificación sustancial de condiciones de trabajo, al no alegar causas habitantes ni seguir el procedimiento del art. 41 ET, ni notificarlo, ni era posible en la redacción de 2009 del art. 41 ET, siendo la decisión empresarial un incumplimiento empresarial de su obligación salarial. Obligación de trato sucesivo en las que no prescribe el derecho al complemento cuestionado, sino el derecho a reclamar cantidades vencidas y no cobradas, ni exigidas. En el caso la trabajadora reclamó el abono del complemento ciñendo la retroactividad a 1 año, existiendo para la UTE que sucede a la empresa las obligaciones del art. 44.1 ET.

Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, en relación con la infracción procesal denunciada, siendo distintos las circunstancias y debates suscitados sobre la prescripción.

En la sentencia recurrida se cuestiona en suplicación que en el conflicto colectivo se reclamó sobre la aplicación de la compensación/absorción del complemento NPE con los atrasos generados por la publicación del convenio colectivo pero no los conceptos reclamados en el actual procedimiento alegando la prescripción de la acción deducida, consta existencia de previa sentencia firme, sobre conflicto colectivo (STSJ de 10/07/20) que resuelve sobre el abono de atrasos de convenio y la inexistencia de homogeneidad necesaria para aplicar el instituto de la compensación y absorción salarial, y en el caso no se planteó por la empresa recurrente la prescripción de unas concretas mensualidades de los complementos sino el derecho de la trabajadora a reclamar cantidades derivadas de la compensación y absorción realizada y, para la Sala, tiene derecho a su percibo sin que la empresa siguiera procedimiento formal y material de modificación sustancial, el derecho no se ve alterado y no prescribe por ser obligación de tracto sucesivo. El debate de la de contraste fue si la reducción a la mitad del "complemento cooperativa" se ha consolidado porque la acción de reclamación se ejercita 9 años después de que procediera a abonársele la mitad del complemento y consta que la trabajadora ciñe la reclamación a la retroactividad a un año.

Por otro lado, ambas sentencias aplican una misma doctrina, al referirse la recurrida sobre la prescripción a la STS de 13 de junio de 2022 (rcud. 297/2020), invocada de contraste en este primer motivo, declarando que no prescribe el derecho al complemento por ser obligación de tracto sucesivo; siendo diversas las situaciones de la recurrida y referencial, que ya han sido anteriormente descritas.

TERCERO.- El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( SSTS, entre otras, de 19 de marzo de 2020, R. 3106/2017; 14 de mayo de 2020, R. 904/2018; 22 de julio de 2020, R. 418/2018; 23 de julio de 2020, R. 2389/2018; 21 de julio de 2021, R. 4217/2018, 10 de diciembre de 2021, R. 2849/2020; 18 de enero de 2022, R. 4532/2019; 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 27 de enero de 2022, R. 3093/20019; 9 de febrero de 2022, R. 170/2020; 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019 y 19 de abril de 2022, R. 2827/2018).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

MOTIVO 2º: Para el segundo núcleo de la contradicción cuestiona la recurrente si es correcta o no la doctrina referida a la cosa juzgada material en supuestos de compensación y absorción de salarios cuando la reclamación de cantidad hace referencia a diferentes conceptos salariales, o de distinta naturaleza. Cuestiona que se aplique la cosa juzgada positiva. No denuncia infracción normativa.

La sentencia aportada de contraste es la STSJ de la Rioja de 6 de octubre de 2005 (rec. 192/2005), que desestimó el recurso de la empresa y confirmó la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda condenando a la empresa a abonar cantidad en concepto de diferencias entre los salarios percibidos por la actora en el periodo de 1/01 a 21/1/04 y lo debido percibir por aplicación del convenio, absolviendo de las restantes pretensiones. En suplicación, denunciada infracción de losa rts. 222.1, .2 y.4 y art. 400.1 y . 2 LEC y de la jurisprudencia de aplicación del extinto art. 1252 CC solicita la aplicación de cosa juzgada positiva. Razonó que la previa sentencia firme reconoce a la limpiadora el derecho a la aplicación del CC del personal laboral y abono de diferencias de 15/06 a 31/12/03, apreciando inexistencia de identidad del objeto y ser las pretensiones concretas diferentes en la sentencia firme (percibo de complemento personal no absorbible ni compensable y diferencias salariales por el convenio de limpieza aplicado en vez del de personal laboral de la CA), en la actual reclama diferencias por distinto periodo y mantenimiento de la cuantía de salario anual percibida en 2003 sin perjuicio de la absorción y compensación. En el primer pleito trató de consolidar de forma permanente un complemento salarial evitando su absorción o compensación con subidas del CC de limpiezas, en el presente defiende el mantenimiento de las cuantías percibidas en virtud del CC personal laboral admitiendo la compensación, son distintas las cuestiones jurídicas y argumentos, y pretensiones diferentes.

Se aprecia falta de cita de la infracción legal . La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no cita el precepto o preceptos que considere infringidos, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS. Ni la consiguiente fundamentación de aquella infracción.

CUARTO.- MOTIVO 3º: En relación con el tercer núcleo de contradicción se cuestiona la incorrecta aplicación de los efectos de la cosa juzgada en supuestos de compensación y absorción de salarios si la reclamación de cantidades se refiere a momentos temporales diferentes. Cuestiona que no existe cosa juzgada material porque las cuantías reclamadas responden a periodos diferentes de los abordados en la sentencia de conflicto colectivo. No denuncia infracción normativa.

Para este tercer motivo la sentencia contradictoria es la STSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de septiembre de 2008 (rec. 3899/2007), desestimatoria del recurso de la empresa confirmando la sentencia de instancia estimatoria en parte de la demanda de reclamación del plus de penosidad. La Sala, denunciada la infracción de los arts. 22 LEC y 24 y 9.3 CE por existir identidad subjetiva debiendo acogerse la posibilidad de compensar lo devengado por el plus de penosidad y lo percibido por encima de convenio, no apreciando identidad en el caso porque las cuantías reclamadas corresponden a periodos diferentes, el plus se condiciona por las circunstancias concurrentes en el momento temporal al que se refiere la reclamación y, además, a mayor abundamiento estar ante convenios colectivos distintos. Sin apreciar tampoco homogeneidad de los otros complementos percibidos, al no acreditarse su percibo por desempeño del trabajo en condiciones de penosidad para aplicar la compensación/absorción.

Se aprecia falta de cita de la infracción legal . La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no cita el precepto o preceptos que considere infringidos, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS. Ni la consiguiente fundamentación de aquella infracción.

QUINTO.- Como ya se ha indicado, en el Fundamento Jurídico Segundo, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

MOTIVO 4º: Para el último núcleo de la contradicción la recurrente plantea si se aplica incorrectamente la doctrina general en materia de compensación y absorción, y si en el caso es posible su aplicación. Asimismo, cuestiona nuevamente que no cabe estimar la existencia de cosa juzgada. Denuncia infracción del art. 26.5 ET, art. 5 del CC de aplicación.

La sentencia referencial es la STS de 25 de noviembre de 2020 (rcud. 1673/2018), que desestimó el recurso de los trabajadores y declaró la firmeza de la STSJ. Los trabajadores solicitan la no aplicación de la compensación y absorción aplicada por la empresa del "complemento personal convenido" aplicadas de noviembre/08 a diciembre /14, siendo la cuantía del complemento diferente para cada año. Perciben incrementos salariales por promoción profesional y antigüedad conforme al XVI CC estatal sectorial de empresas de consultoría. Para un periodo anterior obtuvieron sentencia firme estimando la no compensación, STS 19/04/12, rcud. 526/11, doctrina que con posterioridad se abandona por la Sala IV. En noviembre/12 alcanzan acuerdo con la empresa de MSCT colectiva, acordando reducción salarial, excluyendo de la recuperación los importes que se hubieran podido percibir por los conceptos derivados del CC salvo que fueran compensables o absorbibles. El JS no apreció cosa juzgada para los incrementos anuales de salarios y sí de la imposibilidad de absorber o compensar partidas del convenio con el complemento personal pactado a nivel individual, aplica el efectos positivo de la cosa juzgada, el TSJ desestimó el recurso de los trabajadores y estimó el de la empresa desestimando la demanda, no operando el efecto positivo de la cosa juzgada, es un periodo distinto y aplicando la nueva doctrina unificadora contrario a lo recogido en la sentencia firme.

La Sala IV, respecto del segundo motivo, sobre si es posible absorber o compensar las cantidades apreció que la sentencia de contraste había perdido valor referencial, y no existiendo cosa juzgada analiza el fondo. Sobre el efecto positivo de la cosa juzgada para periodo temporal posterior y sin cambio de normativa, primer motivo, apreció falta de contradicción, desestimando.

Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS porque (en el punto coincidente con el núcleo de la contradicción que se plantea por la ahora recurrente) la Sentencia aportada de contraste, es una resolución del TS [ STS de 25 de noviembre de 2020 (rcud. 1673/2018)], la Sala IV sobre el segundo punto, relativo a la absorción y compensación, apreció pérdida de valor referencial de la sentencia de contraste, y posteriormente, en este orden, inadmitió el primer motivo del recurso por falta de contradicción, y sin contener, por lo tanto, una doctrina de la Sala que pueda ser objeto de unificación de doctrina. Al apreciar por un lado la pérdida de valor referencial de la sentencia de contraste y, por otro, falta de contradicción del art. 219.1 LRJS, la STS citada como término de comparación no recoge doctrina unificadora sobre la cuestión planteada por la recurrente en casación para la unificación de doctrina, no existiendo doctrina que ahora pueda ser objeto de unificación por esta Sala IV.

SEXTO.- Contra la Providencia que fue dictada por esta Sala IV y de conformidad con el art. 225.3 párrafo primero LRJS, tras la modificación operada por el RD-Ley 5/2023, apreciadas como causas de inadmisión la falta de contradicción para los motivos 1º y 4º, y la falta de cita de la infracción legal `para los motivos 2º y 3º, no cabe a la parte recurrente formular alegaciones.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.