Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1336/2023 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.-

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020); esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

SEGUNDO.-

Cuestión suscitada: La sentencia de suplicación, ahora recurrida, estimó parcialmente el recurso interpuesto por la Delegación del Gobierno de Ceuta y revocó parcialmente la sentencia de instancia reconociendo el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización por daños morales por existir una desigualdad salarial ascendente a 300 €, dejando sin efecto la condena al pago de indemnización por lucro cesante.

La sentencia de instancia había estimado la pretensión declarativa de la existencia de una vulneración del derecho a la igualdad de trato contenido en el art. 14 CE por percibir unas retribuciones inferiores a las que prevé el Convenio Colectivo del personal laboral de la AGE para trabajadores de similar categoría profesional y reconoció una indemnización por lucro cesante equivalente a las mermas salariales y la cuantía de 6.251 € por daños morales.

En casación para unificación de doctrina recurre tanto la trabajadora como la Delegación del Gobierno en Ceuta.

La trabajadora articula dos motivos de recurso, centrado el primero en la posibilidad de reclamar en un procedimiento de tutela de derechos fundamentales por discriminación salarial y como lucro cesante, la diferencia entre lo percibido y lo debido percibir si se hubiera aplicado el Convenio Colectivo Único; y como segundo motivo la reclamación por daños morales y su cuantificación conforme a la LISOS, y la posibilidad de que la misma pueda ser anulada o disminuida por la Sala.

La Delegación del Gobierno en Ceuta centra el núcleo de la contradicción en la inclusión de la trabajadora en el IV Convenio Colectivo Único, al amparo de un Plan de Empleo subvencionado por el Servicio Público de Empleo Estatal.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia del TSJ de Andalucía (Sevilla), de 21 de diciembre de 2022, R. Supl. 4066/2022.

En agosto de 2019, el Servicio Público de Empleo Estatal dictó una resolución por la que aprobaba una convocatoria para la concesión de subvenciones en el ámbito de colaboración con órganos de la Administración General del Estado que contrataran trabajadores desempleados, para la realización de obras y servicios de interés general. La subvención fue solicitada por la Delegación del Gobierno en Ceuta, y fue concedida. Previa petición de la Delegación del Gobierno en Ceuta se emitió una nueva resolución el 13 de noviembre de 2019 por el SPEE en el que modificaba las condiciones de la subvención, especificándose que la misma se otorgaba para celebrar 680 contratos de trabajo de una duración de 7 meses, reduciéndose la cantidad inicialmente concedida en concepto de subvención. La actora se encontraba entre las personas seleccionadas, que formalizaron un contrato laboral temporal, por obra o servicio determinado, a jornada completa. La actora inició la prestación el 10 de diciembre de 2019 y la finalizó el 30 de junio de 2020. La categoría profesional era de conserje integrado en el grupo de cotización 10 e integrada en el programa 1.1.1 denominado proyecto de comunidades educativas abiertas: conciliación y participación familiar.

El salario bruto percibido fue de 1.353,86 € en el que se incluía el salario base, la parte proporcional de pagas extras y la indemnización por residencia. El IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la AGE estableció para el grupo profesional E0 un salario anual de 12.856,80 € brutos de salario base y 2.142,80 € por las dos pagas extraordinarias anuales. Se aprobó mediante R. decreto 2/2020 un incremento del 2% sobre las retribuciones del personal al servicio del sector público. No se les ha aplicado el referido convenio respecto a ningunas de las mejoras de las condiciones laborales especificadas en el mismo.

La Delegación del Gobierno en Ceuta denunciaba en su recurso de suplicación la infracción del artículo 2.f) del IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado.

La Sala de suplicación se remite el criterio expresado por el propio Tribunal en diversas sentencias previas, en las que se argumentó que a la actora se le abonó una retribución inferior a la prevista en el Convenio Colectivo único para otros trabajadores de su misma categoría profesional, por lo que existió una diferenciación retributiva que no estaba justificada de forma alguna, ni por el objeto del contrato ni por su carácter temporal, ni por las obras realizadas de interés social que se integran en el denominado proyecto de comunidades educativas abiertas, por lo que considera acertada la sentencia de instancia, al declarar la existencia de la desigualdad retributiva, por haber debido abonarse las retribuciones establecidas en el IV Convenio Colectivo Único, al estar incluida en su ámbito de aplicación.

Respecto al motivo de recurso de suplicación que denunciaba la infracción de los artículos 80 y 179.3 LRJS la Sala estima parcialmente este motivo jurídico y manifiesta que las diferencias retributivas deben ser reclamadas a través del procedimiento de reclamación de cantidad, al tratarse de salarios no satisfechos y por su naturaleza salarial, que corresponde a la retribución por servicios prestados, y no indemnizatoria; añadiendo que esta acción no es acumulable a la de tutela de los derechos fundamentales, ni está tampoco incluida en los supuestos en los que se pueden ejercer acumuladamente junto con otra acción en el art. 184 de la LRJS.

En relación con la indemnización por daños morales la Sala de Suplicación manifiesta que debe seguir el criterio establecido por esta Sala Cuarta en el que se contempla un devengo automático y objetivo de esta indemnización, concluyendo que la cantidad fijada en la sentencia de instancia por daño moral, de 6.251 €, superior en más de cinco veces a la cantidad adeudada a la actora por diferencias salariales debe considerarse a todas luces excesiva, aunque se justifique en la LISOS, ya que en esta legislación hay infracciones leves, graves y muy graves, no pudiendo considerar la actuación de la Ciudad Autónoma de Ceuta como una infracción muy grave, siendo la cuantía adecuada la de 300€.

TERCERO.-

Recurso de la Delegación del Gobierno en Ceuta: Recurre en casación para unificación de doctrina la Delegación del Gobierno en Ceuta, invocando de contraste la sentencia del TSJ de Cataluña, de 20 de abril de 2004, R. Supl. 2515/2003.

Sentencia de contraste: En el caso de la referencial El Instituto Nacional de Estadística (INE), realizó una convocatoria pública de empleo temporal para la confección de los Censos Generales de la Nación, 2001 2002; que se efectúan cada 10 años, previendo la cobertura de 4.525 plazas de diversas categorías.

El INE utilizó para la contratación de los agentes censales un contrato de trabajo tipo para la realización de obra o servicio determinado, en el que se manifestaba que la realización de los censos demográficos 2001 2002 exigía efectuar diversos trabajos, y que para ello era insuficiente el personal fijo del INE. Por tal motivo se llevaba a efecto el contrato de trabajo de duración determinada autorizado por el artículo 15.1.a) ET, y sujeto al régimen jurídico establecido en el art. 2 del Real Decreto 2720/1998, pactándose expresamente fuera de Convenio a los efectos prevenidos en el artículo 1.6º del Convenio Único para el personal laboral de la Administración del Estado. El contrato se realizaba desde el 15 de octubre de 2001 hasta el momento en que finalizarán las tareas específicas para las que el trabajador era contratado.

En los hechos probados de la referencial constaba que el 26 de junio de 2002 la audiencia Nacional había dictado sentencia en un procedimiento de Conflicto Colectivo, en el que se había cuestionado la legalidad de la exclusión de estos trabajadores del Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Administración del Estado, con base en el art. 1.4.6 de dicho texto legal; siendo la sentencia dictada favorable al INE.

En el caso de la referencial los actores pretendía que la retribución del tiempo trabajado se realizara conforme al Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Cataluña y subsidiariamente conforme al salario mínimo interprofesional.

La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por los trabajadores y en suplicación se articuló por el INE como único motivo la infracción de los artículos 82.3 y 84 ET, y la indebida aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Cataluña así como la incorrecta aplicación del convenio 94 de la OIT.

La referencial tras descartar la aplicación al caso de autos de lo dispuesto en el Convenio 94 OIT recuerda que la cuestión ya había merecido estudio por parte de la Audiencia Nacional, en sentencia de 3 de abril de 2002, en aplicación a trabajadores que se encontraban en las mismas circunstancias que los actores, considerando que habida cuenta de la fuerza de ley que el artículo 82.3 ET otorga a los Convenios Colectivos y la falta de impugnación del Convenio dentro del procedimiento regulado para ello, sus normas debían ser de aplicación incluso en la exclusión que el artículo 1.4.6, distinguiendo la referencia del régimen de contratación que regula el artículo 38 de dicho Convenio, referido a situaciones normales de contratación temporal, y no a las extraordinarias como las de autos, que se presentan cada 10 años, extendidas a la totalidad del territorio nacional, y a un número anormal de trabajadores.

La referencial recordaba igualmente que la cláusula del artículo 1.4.6 del Convenio Colectivo Único no establecía condicionamiento expreso alguno para la contratación fuera de Convenio y que las circunstancias particulares de una importante actividad de elaboración de censos demográficos decenales constituían motivo suficiente para justificar tal exclusión. Así, siendo genéricamente el motivo de la obra o servicio la realización del censo, y la actuación como agentes censales, el Convenio Colectivo Único contenía una exclusión específica que impedía su aplicación, y autorizaba que determinados contratos quedaran fuera de Convenio y que no debía buscarse otro apoyo en Convenio distinto, sino en la normativa general, que no era otra que la que fijaba el salario mínimo interprofesional.

Inexistencia de contradicción: No es posible apreciar contradicción entre las sentencias comparadas, porque los hechos enjuiciados carecen de la necesaria identidad sustancial, siendo distintas igualmente las pretensiones suscitadas, la normativa de aplicación en cada caso y las circunstancias concurrentes.

En el caso de la sentencia de contraste el objeto de los contratos tenía un fin específico: la confección de los Censos Generales que se efectúan cada diez años; actividad para la que se reconocía insuficiente el personal fijo del INE, argumentando la Sala que la cláusula 1.4.6 del Convenio Colectivo Único no establecía ningún condicionamiento expreso para la contratación fuera de Convenio. Además en el caso de la referencial la pretensión de los trabajadores era que se les aplicara el Convenio Colectivo de Oficinas y despachos de Cataluña y subsidiariamente se les retribuyera de conformidad con el Salario Mínimo Interprofesional, existiendo previamente una sentencia de Conflicto Colectivo, dictada por la Audiencia Nacional, en la que se había cuestionado la legalidad de la exclusión de los trabajadores del Convenio Colectivo Único, ex art. 1.4.6 del mismo, cuyo fallo había resultado favorable al INE; siendo desestimado posteriormente por esta Sala Cuarta el recurso de casación interpuesto por la federación de Servicios y administraciones Públicas de CCOO ( STS de 26 de diciembre de 2002, R. Casación 73/2002). Finalmente el Convenio Colectivo al que viene referida la argumentación es el Convenio Colectivo Único mandado publicar por Resolución de 24 de noviembre de 1998 (BOE de 1 de diciembre).

En el supuesto enjuiciado en la sentencia recurrida se trata de una persona contratada para obra o servicio determinado al amparo de un plan de empleo subvencionado por el SPEE para trabajadores desempleados de larga duración, y la cuestión objeto de debate se centraba en la exclusión a los trabajadores contratados al amparo de dicho Plan de Empleo, del IV Convenio Colectivo Único, considerando la Sala de Suplicación que existió una diferencia retributiva que no estaba justificada de forma alguna, ni por el objeto del contrato ni por su carácter temporal, por lo que consideró acertada la sentencia de instancia, al declarar la existencia de la desigualdad retributiva, por haber debido abonarse las retribuciones establecidas en el IV Convenio Colectivo Único, al estar incluidos en su ámbito de aplicación.

CUARTO.-

Recurso de la trabajadora: La trabajadora articula dos motivos de recurso centrados en sus pretensiones referidas a la reclamación por daño material (lucro cesante) y a la cuantificación por daños morales.

Segundo motivo de recurso de la trabajadora: En el segundo motivo se plantea si la indemnización por daños morales fijada por la sentencia de instancia puede ser anulada o modificada por la sala de suplicación. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2017 (RCUD 1902/2015).

Sentencia de contraste : La referencial estimó el recurso de la trabajadora y declaró la existencia de vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación de la actora, condenando a la demandada a abonarle la suma de 1.339,03 € mensuales por el periodo durante el que se dilató la adaptación de su puesto de trabajo así como la de 6.251 € en concepto de daños morales.

La aludida sentencia declara discriminatoria la minoración salarial de una MIR, debida a la adaptación de su puesto de trabajo por razón del riesgo durante el embarazo con eliminación de la prestación de servicios en régimen de guardias, en una interpretación que mejora lo dispuesto en la Directiva 92/85, art. 11.1, en su versión dada por la STSJUE 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08), que no reconoce el mantenimiento de la remuneración íntegra en estos casos. La sentencia se basa en que, si bien el ordenamiento español no garantiza la indemnidad retributiva para la adaptación del puesto de trabajo por razón de embarazo o lactancia, sí lo hace para la suspensión del contrato por dicha causa, al calcular la prestación con arreglo a la base reguladora correspondiente al mes anterior a la baja, incluyendo, por tanto, todos los complementos salariales ( arts. 26.3 LRJS y 135 y 135 ter LGSS) , sin que la prórroga del contrato prevista en el art. 3.1 RD 1146/2006 solucione la cuestión, porque ésta no atañe al contenido del contrato sino a su retribución durante el periodo de adaptación señalado. Además, la sentencia condena a la indemnización por daños materiales y morales, estos últimos atendiendo al objetivo no sólo resarcitorio, sino también preventivo marcado por la última doctrina de la Sala con arreglo al art. 138 LRJS, y con arreglo al criterio orientador de las sanciones pecuniarias de la LISOS admitido por el TC.

Inexistencia de contradicción : La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, y el alcance de los debates.

En la sentencia de contraste se parte de la vulneración empresarial de los "derechos fundamentales de no discriminación y de igualdad" de la demandante, consecuencia de la tardanza empresarial en adaptar el puesto de trabajo de la actora por razón de su embarazo, lo que supuso que no pudiera realizar guardias médicas, con la inherente pérdida retributiva. La trabajadora reclama a la empresa infractora una indemnización de 6.251 €, que esta Sala IV considera ajustada a derecho pues es el importe mínimo que fija la LISOS para las sanciones por actos contrarios a algún derecho fundamental.

Sin embargo, la sentencia recurrida estima parcialmente el recurso de la Delegación del Gobierno en Ceuta y justifica las razones que le llevan a modular el importe indemnizatorio, al entender prudente y ponderado el importe por daños y perjuicios inherentes a la lesión en la cantidad de 300 €, en el sentido en que ha sido resuelto por la misma Sala en múltiples sentencias y a cuya conclusión se atiene por un puro criterio de seguridad jurídica.

QUINTO.-

Por providencia de 29 de febrero de 2024, se mandó oír a las partes recurrentes dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS respecto del recurso de la Delegación del Gobierno en Ceuta y respecto del segundo motivo del recurso de la trabajadora.

La representación procesal de la Delegación del Gobierno en Ceuta, en su escrito de 15 de abril de 2024, considera que el recurso ofrece los suficientes elementos para que pueda ser examinado en cuanto al fondo, sin que quepa rechazarlo a límine. Por la representación procesal de la trabajadora, en su escrito de 11 de abril de 2024, manifiesta que la sentencia de contraste ha impuesto la cuantía mínima establecida en la LISOS y la trabajadora por su parte ha solicitado el importe mínimo para la sanción por actos contrarios a algún derecho fundamental. Sin embargo los argumentos expuestos por las partes recurrentes no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la Delegación del Gobierno de Ceuta con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada; e inadmitir parcialmente el recurso de la trabajadora en lo que afecta al segundo motivo del mismo, sin que proceda hacer mención a las costas del mismo en este momento procesal. Respecto del primer motivo, éste supera esta fase de admisión y seguirá el curso del procedimiento.