Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1325/2023 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.-

El artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

SEGUNDO.-

Cuestión suscitada: La trabajadora prestaba sus servicios para la demandada desde 2021, el demandado, administrador único de la empresa, intercambió con ella mensajes a través de la aplicación whatssap, el remitido en fecha 19 de julio de 2021 incorporaba un enlace de la página web de facebook a un vídeo de contenido sexual. La trabajadora acumuló a la acción de nulidad del despido la de acoso sexual. La sentencia de instancia declaró la nulidad del despido, extinguió la relación laboral y reconoció a la trabajadora una indemnización por daños y perjuicios de 20.000€. Dicha resolución fue confirmada en suplicación. Recurre el codemandado en casación unificadora a través de 4 motivos de recurso relativos a la consideración de los mensajes de whatsapp como medio de prueba; la falta de relación de causalidad entre el acoso y el despido; la fijación de la indemnización por daños y perjuicios y la existencia de indefensión.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 10 de enero de 2023. Rec. Sup. 2492/2022, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto.

La trabajadora prestaba sus servicios para la demandada desde 2021. El demandado en tanto que administrador único de la empresa, realiza funciones de gerente, gestionando las compras de género y las ventas, así como la llevanza de las tiendas donde se realiza la venta al por menor del género. La demandante realiza su trabajo en un espacio de pequeñas dimensiones donde se encuentra la oficina de la empresa, dotado de un ordenador de sobremesa y de los archivos necesarios para gestionar la facturación. En alguna ocasión la demandante ha sido increpada por un trabajador, que le reprochaba que fuera al baño con lo que entendía era excesiva frecuencia, o que permaneciera en el interior de los baños demasiado tiempo. El 27 de abril de 2021, tras el intercambio de mensajes relativos al trabajo a través de la aplicación Whatsapp, sobre las 13:11 el demandado comenzó a insistir en los mensajes para que la demandante accediera a recogerle en el coche y a que pasara la noche en casa de la actora, con insinuaciones de carácter sexual, a lo que la demandante se niega rotundamente señalando "No lo veo normal" y "Eres mi jefe me llevo bien pero hay cosas k no...", y ante la insistencia del demandado se reitera señalando "No de veras" "No kiero pasar esos límites" "Y no me parece bien" a lo que el demandando le responde "Yo tampoco con mis trabajadores", señalando la demandante "Te tengo cariño y sabes k nos llevamos bien y además ahora llevo tiempo k estoy mucho mas agusto".

El 29 de abril de 2021, el demandado remite varios mensajes con fotografías de documentación de la empresa a fin de que la demandante realice la contabilidad de la empresa. Sobre las 13:43 el demandado le remitió a la demandante una fotografía tomada por él mismo en el que se le ve desnudo de cintura hacia abajo. El 19 de julio de 2021 sobre las 8:06 el demandado le remitió a la demandante un mensaje de Whatsapp en el que incorporaba un enlace de la página web de facebook a un video de contenido sexual. En fecha 2 de septiembre de 2021 se le comunicó a la trabajadora carta de despido por causas objetivas. La trabajadora acumuló a la acción de nulidad del despido la de acoso sexual. La sentencia de instancia declaró la nulidad del despido, extinguió la relación laboral y reconoció a la trabajadora una indemnización por daños y perjuicios de 20.000€. Frente a dicha resolución el codemandado interpuso recurso de suplicación.

Se alegó la caducidad de la acción de despido, se desestimó el motivo fundamentado en que conviniendo los recurrentes en que la papeleta de conciliación se presentó el día vigésimo primero del plazo (descontado el festivo local intermedio) que esta Sala IV ha considerado aplicable al trámite previo a la presentación de la demanda, esto es, al que acontece ante el SMAC. No se invocó en juicio, ni tampoco ahora en el motivo, que se hubiere producido esa presentación tras las 15:00 horas, que es la circunstancia temporal que determinaría la caducidad, puesto que se trata del denominado "día de gracia" y por otro lado, no obra en autos la papeleta de conciliación presentada por la demandante en su momento con la fecha de registro, lo que, al no alegarse en su momento, impidió que pudiera procederse al efecto, incluso, como diligencia final, y en evitación de la indudable indefensión que ello provoca, que se recabara la misma para comprobar en su caso, ese dato.

En sede de revisión de hechos probados se resolvió que las conversaciones de WhatsApp, aunque se transcriban en papel, no son documentos a efectos de revisión de los hechos probados, sino mera transcripción del contenido de una prueba electrónica dado que el soporte del mensaje es un teléfono móvil, indicando que se trataba de una transcripción sesgada. Se desestimó el motivo de censura jurídica relativo a que el despido tuvo una causa acreditada, aunque no se pudiera probar judicialmente, por realizar la parte una petición de principio, al partir de premisas fácticas diferentes a las de la resolución recurrida. Finalmente se alegó que al no recogerse en los hechos probados los daños personales o morales causados y que siendo de difícil cuantificación su reparación a su criterio, debió fijarse una indemnización de 600 euros por la inexistencia de daño. La sala concluía que la sentencia de instancia citó la jurisprudencia aplicable, y razonó que, reducía la indemnización reclamada (en importe de 30.000 euros) atendiendo a los criterios de las sanciones que contiene la LISOS, conforme por tanto a esa doctrina y, analizando en el caso, sus particularidades, y cita al efecto, la intencionalidad de los actos que enjuicia, teniendo en cuenta la situación del codemandado, determinó en la minoración en tanto se encuentra tratándose de su adicción.

TERCERO.-

Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurre el codemandado en casación para la unificación de doctrina planteando 4 motivos de recurso.

Primer motivo: Se plantea la consideración o no de los whatssap como medio de prueba. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020. Rc. 239/2018, que desestimó el recurso de casación interpuesto.

Sentencia de contraste: En la referencial, en fecha 25 de mayo de 2018 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos la demanda interpuesta por la Asociación Empresarial de Restauración Colectiva de Catalunya (AERCOCAT) contra la Associació Catalana d' Empreses de Restauració (ACERCO), la Federació de Serveis, Mobilitat, i Consum de Catalunya (FesMC-UGT, antes FCTCHTJ-UGT), y la Federació de Serveis de CCOO Catalunya (abans CCOO-FECOHT), habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declarando la nulidad, por vulneración del derecho a la negociación colectiva de la parte actora, del acuerdo de 26 de junio de 2017, por el que se acordó la modificación del ll Convenio Colectivo autonómico para el sector de colectividades de Cataluña. Frente a dicha resolución la Associació Catalala d'Empreses de Restauració Colectiva interpuso recurso de casación.

En sede de revisión de hechos probados, se procedió a examinar la naturaleza de los correos electrónicos aportados como medio revisorio casaciónal. Se resolvió que la LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3, 327, 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2, 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC, los cuales constituyen un numerus clausus.

Dicho concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos, es el que impera en el resto del ordenamiento jurídico, con el que tiene que resultar coherente la interpretación de la LEC. El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia. Se estimó parcialmente la revisión de hechos probados solicitada.

Respecto del fondo del asunto, se resolvió que no se vulnera el derecho a la negociación colectiva del sindicato mayoritario (que no recurrió la sentencia de instancia) y de Acerco, al dejar sin efecto un acuerdo válido de modificación de un convenio colectivo, ya que aunque la Junta General de Acerco votó en contra de la aprobación del acuerdo de modificación del convenio colectivo, ello no impide que otra asociación, integrada por 22 empresas, pueda impugnar dicho acuerdo. No existe la obligación de cumplir los acuerdos adoptados por Acerco, por cuanto ello no impide que otra asociación pueda impugnar dicho acuerdo.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al no ser sus fallos de distinto signo. En ambos supuestos se desestima el recurso interpuesto y se confirma la sentencia recurrida, que no ve modificado su fallo, manteniéndose en ambos la estimación de las correspondientes demandas. Dicha circunstancia impide apreciar la contradicción alegada.

Así mismo, en la sentencia recurrida la revisión de hechos probados se plantea respecto del contenido de unas conversaciones de whatsapp, cuyo soporte, aunque se transcriban en papel es un soporte electrónico, señalando que era una transcripción no fiel, lo que determinó en fin la desestimación de la petición de revisión fundada en dichos mensajes. En la sentencia de contraste, sin embargo, la revisión se plantea respecto del contenido de unos correos electrónicos, a los que se atribuyó la naturaleza de prueba documental a los efectos de fundamentar la revisión pretendida.

Falta de contenido casacional: La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( SSTS de 22 de junio de 2020, R. 3360/2017; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 21 de julio de 2021, R. 4217/2018; 25 de enero de 2022, R. 839/2020 y 6 de abril de 2022, R. 834/2019) pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( SSTS de 30 de junio de 2020, R. 4337/2017; 3 de febrero de 2021, R. 720/2019; 26 de enero de 2022, R. 4359/2019; 9 de febrero de 2022, R. 1088/2019 y 15 de marzo de 2022, R. 2542/2020) como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial ( SSTS de 12 de marzo de 2020, R. 3635/2017; 23 de febrero de 2021, R. 2905/2018 y 18 de enero de 2022, R. 4046/2019).

La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de16 de enero de 2020, R. 2913/2017; 19 de mayo de 2020, R. 1404/2018 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020).

No obstante, esta regla general admite una excepción, cual es la aportación de documentos al recurso que incorporen hechos nuevos al debate, a consecuencia de lo cual pueda apreciarse una identidad fáctica sustancial entre las sentencias comparadas [ STS de 20 de diciembre de 2016, R. 3522/2014 y 3 de marzo de 2022, R. 3583/2018].

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados, de forma directa ni indirecta, de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ni sobre los criterios legales en materia de presunción judicial, pues el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina cuya finalidad es evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia y este quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso ( SSTS 16 de enero de 2020, R. 2913/2017; 22 de junio de 2020, R. 3360/2017; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 3 de febrero de 2021, R. 720/2019; 21 de julio de 2021, R. 4217/2018; 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 6 de abril de 2022, R. 834/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020).

CUARTO.-

Segundo motivo: Se alega la falta de motivación del acoso y de su relación de causalidad con el despido. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de julio de 2009. Rec. Sup. 2677/2009, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto.

Sentencia de contraste: En la referencial, el 3/12/2007 , la demandante suscribe contrato de trabajo para obra o servicio determinado. El 24/03/2008, le comunican que le cambian de turno, debiendo realizar el de noche de 20 a 8 horas, sin que conste que haya impugnado el mismo. El 30/3/2008, en el transcurso de las 20 a 23 horas, el capataz se pone en contacto con la recurrente para interesarse por el estado de las carreteras; la demandante le comenta que cae aguanieve, que está en su casa para cenar, y el capataz le comenta que hay previsión de nieve y que no se descuide. Según el tacógrafo, la máquina quitanieves asignada a la actora, se pone en marcha a las 23 horas y permanece detenida desde las 2:20 horas a las 6:30 horas.

A las 8:00 horas se procede al relevo. En el parte de trabajo del día 31/03/2008, no refleja anomalía. A esa misma hora un técnico de la Comunidad de Madrid comenta al encargado que se dirija al puerto de Navafría porque la calzada está en malas condiciones. A las 8:30 horas se comprueba que hay 8 km. de calzada con nieve. Un técnico de la Comunidad de Madrid comenta al encargado, por teléfono, que en la calzada hay una clavada de cuña y que los vehículos pasaban con gran dificultad; se observa en la calzada parte de una ballesta de un camión quitanieves, que más tarde el taller de mantenimiento comprobaría que correspondía a la rotura de dos ballestas del vehículo conducido por la actora. El encargado comenta los hechos a su superior y se toma la medida de cambiarla al turno de día. El 1/04/2008 se incorpora a su puesto de trabajo; a las 14 horas solicita ver al Jefe Coex, que la recibe en presencia del encargado. Solicita información de porqué se la cambia de turno que se le dan; la trabajadora niega el mal estado de la calzada, la rotura de dos ballestas y el golpe en la calzada con la cuña quitanieves. La actora se va a su casa, acompañada de un amigo, alegando que no se encontraba bien. El 2/04/2008 presenta una denuncia por supuesto delito de acoso sexual . Ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 3/04/08 al 30/11/2008 . El 28/04/2008, la empresa inicia instrucción de expediente disciplinario para la investigación de los hechos denunciados por la demandante, sin que conste que el encargado, haya sido sancionado El 31/05/2008, le comunican verbalmente la extinción del contrato de trabajo. La sentencia de instancia declaró la existencia de despido improcedente, frente a dicha resolución la parte actora interpuso recurso de suplicación.

Se estimó parcialmente la revisión de hechos probados solicitada. Examinada la existencia de acoso, se resolvió que del relato fáctico se desprende que el mando superior de la trabajadora tuvo una actitud machista, llegando a utilizar expresiones inadecuadas hacia la recurrente, sin que conste el período durante el cual se produjeron esas expresiones. No estamos ante un comportamiento abusivo y sistemático contra la persona de la recurrente, ni el mismo constituye un ataque a su integridad física o psíquica.

La actuación del encargado es inapropiada por las formas utilizadas, en cuanto vejación pública; su comportamiento es inadmisible desde la perspectiva de la debida consideración a toda persona en cuanto infringe el deber de respeto a la dignidad de los compañeros de trabajo ( artículo 4.2.e ) del ET) , pero esas actuaciones, sin ninguna connotación de carácter sexual, resultan insuficientes para considerar la existencia del acoso que se denuncia. Es cierto que el informe del médico de la Seguridad Social indica que la lesión que padece deriva del acoso sexual y laboral en el trabajo, pero el mismo constituye un elemento más de prueba y es al juzgador de instancia al que le corresponde la valoración del conjunto de los hechos para deducir si se ha producido el presunto acoso sexual. Carece de toda lógica pensar que el cambio de turno se debió a la supuesta negativa de la trabajadora ante requerimientos de tipo sexual del encargado, cuando el mismo suponía no coincidir con su superior, el cual vería más difícil materializar su supuesta actitud de supuesto acoso sexual si no ve a la trabajadora. Y si se decide cambiarla de nuevo al turno de mañana fue por las circunstancias que ocurrieron el día 31/3/2008.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas supuestos distintos, lo que determina que sus fallos no sean coincidentes. En la sentencia de contraste, la conducta del encargado se consideró inadmisible desde la perspectiva de la debida consideración a toda persona en cuanto infringe el deber de respeto a la dignidad de los compañeros de trabajo , pero esas actuaciones, sin ninguna connotación de carácter sexual, resultaban insuficientes para considerar la existencia del acoso que se denunciaba. En la sentencia recurrida, sin embargo, se desestimó el motivo relativo a la inexistencia de acoso al realizar la parte recurrente en su recurso una petición de principio, partiendo de premisas fácticas diferentes a las de la resolución recurrida.

QUINTO.-

Tercer motivo: Se plantea la necesidad de acreditación del daño para su reparación. Se invoca como sentencia de contraste la de la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2007. RC. 25/2007, que estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto.

Sentencia de contraste: En la referencial, esta Sala IV Sala analizó un recurso de casación interpuesto contra sentencia de la Audiencia Nacional que desestimó demanda por la que se solicitaba que se declarase que la empresa Iberia LAE había vulnerado el derecho de huelga y el derecho de libertad sindical durante la huelga celebrada el 19 de junio de 2006, reclamando asimismo indemnización por daños morales. La Sala, en primer lugar, y tras desestimar las modificaciones fácticas propuestas, llega a la conclusión de que la Orden que fijó los servicios mínimos no afecta a la actuación de la empresa de facilitar billetes de posicionamiento a los tripulantes de cabina que así lo solicitaron para los servicios del día siguiente a la huelga. Asimismo, la Sala entiende que el Director de Personal no restringió el derecho a la información de los miembros del comité de huelga, limitándose simplemente a reubicar en el edificio a algún miembro del comité de huelga por haberse producido un altercado, siendo la zona asignada de obligado paso por parte de los tripulantes de cabina de pasajeros. Por el contrario, la sentencia estima la demanda ya que la empresa entregó cartas de servicios mínimos a los tripulantes de dos vuelos no incluidos en los servicios mínimos, constituyendo esta actividad una vulneración del derecho de huelga, aun cuando se tratase de un error.

Por último, la sentencia llega a la conclusión de que no procede el reconocimiento de indemnización por daños morales, al no constar dichos daños acreditados. Se reclamó como pretensión indemnizatoria "como indemnización por los daños morales sufridos por la vulneración del derecho de huelga y libertad sindical, se solicita se condene a la demandada al abono de 3.000 €. Respecto a la fijación de la indemnización por daños morales, al existir una clara dificultad de cuantificación, se solicita esta cantidad simbólica, en concepto de compensación sustitutiva de la efectividad del derecho, y no de reposición de un daño material". Se resolvió que a la vista de la forma en que se formula la pretensión indemnizatoria, había de concluirse que la organización demandante no había cumplido la carga de determinar y acreditar el daño moral que alegaba. Lo decisivo en orden al daño moral, es que ese daño, en cuanto implica un elemento aflictivo de sufrimiento -vertiente positiva- o una privación también en el ámbito efectivo o en la consideración pública- no puede derivarse de la simple salida de vuelos en las circunstancias descritas cuando no sólo se desconoce la repercusión de éstos sobre el resultado de la huelga, sino que tampoco consta ninguna circunstancia que pueda vincular la realización de esos vuelos con un descrédito para el sindicato o un deterioro de su imagen pública, algo que ni siquiera se ha alegado por la parte demandante.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas supuestos distintos, lo que determina que sus fallos no son coincidentes. En la sentencia de contraste la indemnización por daño moral se plantea en el ámbito del ejercicio del derecho de huelga, desestimándose el abono del mismo al no haberse acreditado el daño moral alegado y no existir una implicación directa entre conducta lesiva del derecho fundamental y daño moral. En la sentencia recurrida, sin embargo, se ejercita una acción de despido a la que se acumula otra de acoso sexual, fundamentándose la sentencia de instancia en la jurisprudencia aplicable (en este sentido cabe mencionar ahora, entre otras, la STS de 9 de diciembre de 2020, rec. 92/2019), y razonando los criterios que le llevaron a reducir la indemnización reclamada a tenor de la valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

SEXTO.-

Cuarto motivo: Se plantea la vulneración del derecho a obtener una tutela judicial efectiva derivado de la inadmisión de poder acreditar que la carta de despido, en cuanto vulneración de un derecho fundamental, no fue el acoso sino otra distinta. Se invoca como sentencia de contraste la del Tribunal Constitucional 41/2006, de 13 de febrero de 2006, que estimó el recurso de amparo interpuesto.

Sentencia de contraste: En la referencial, impugnado el despido por el trabajador, la sentencia de instancia consideró que la carta de despido produce indefensión ante la falta de concreción de las imputaciones, toda vez que se habla de indisciplina en el desempeño del puesto de trabajo pero no se indica en qué consiste; que se hace referencia a críticas a la dirección de la compañía, pero no se especifican, y que tampoco se indica en qué consiste la falta de responsabilidad o errores en los que hubiera podido incurrir el actor en su trabajo ni en qué fechas ni casos concretos se produjeron. Bajo esas circunstancias, proseguía la Sentencia, de la redacción de la carta no puede extraerse una conducta transgresora de sus obligaciones laborales por parte del trabajador, lo que determinaría la improcedencia del despido. Consideró acreditados por el trabajador indicios de acoso psicológico. Se concluyó que concurría un móvil de carácter psicológico y de presión al trabajador por su condición de homosexual, hecho conocido de forma notoria en la empresa, siendo el despido de carácter discriminatorio, debiendo calificarse como nulo. La Sala de suplicación revocó la calificación de nulidad del despido.

El trabajador impugnó en amparo la resolución de la Sala de suplicación y alegó vulneración del principio de igualdad, al considerar contrario a la jurisprudencia constitucional el criterio del órgano judicial de suplicación, según el cual resulta suficiente el intento probatorio desplegado por la empresa frente a los indicios aportados, pese a que con él no lograra neutralizar el panorama discriminatorio probado por el actor en el proceso. Se resolvió que se desprendía de los hechos probados la relación conflictiva entre el trabajador y su superior, motivada por la orientación homosexual de aquél. En efecto, el relato de hechos de las resoluciones judiciales declara probados los comportamientos despectivos del superior del trabajador respecto de su orientación homosexual, así como la existencia de una organización y distribución del trabajo que le perjudicaba, sobrecargando sus obligaciones, todo lo cual apunta como mínimo la posibilidad de la lesión, se consideren de mayor o menor entidad tales indicios.

La Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, no obstante haber mantenido los hechos declarados probados por la resolución de instancia y haber afirmado la concurrencia del panorama indiciario, consideró en cambio que los indicios aportados no tenían la entidad suficiente para justificar la calificación de nulidad del despido, por lo que procedió a revocar su declaración, realizada en la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 24 de Barcelona. Se concluyó que las razones en las que se basaba la resolución impugnada en amparo ignoran la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la prueba indiciaria y la distribución de cargas probatorias propias de ésta en el proceso laboral. El recurrente en amparo aportó indicios de la relación del despido con su orientación homosexual, no habiendo logrado la empresa neutralizar tales principios de prueba, como pone de manifiesto la Sentencia de instancia y viene a reconocer de hecho la Sentencia recurrida, pese a la conclusión que finalmente adopta. La empresa censuró incumplimientos contractuales que no logró probar, y no demostró que las razones reales del despido fueran ajenas al móvil discriminatorio, o que los hechos indiciarios ofrecidos por el actor carecieran de conexión alguna con la decisión extintiva. Por todo ello se estimó el recurso de amparo interpuesto declarando el derecho del recurrente a no ser discriminado.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas supuestos distintos, lo que determina que sus fallos no sean coincidentes. En la sentencia de contraste, el recurrente en amparo aportó indicios de la relación del despido con su orientación homosexual, no habiendo logrado la empresa neutralizar tales principios de prueba, pese a ello la sentencia recurrida en amparo revocó la calificación de despido nulo efectuada en la instancia. La empresa censuró incumplimientos contractuales que no logró probar, y no demostró que las razones reales del despido fueran ajenas al móvil discriminatorio, o que los hechos indiciarios ofrecidos por el actor carecieran de conexión alguna con la decisión extintiva. En la sentencia recurrida, sin embargo, se desestimó la modificación de hechos probados solicitada y se realizó, en sede de censura jurídica, en el motivo relativo a la causa del despido, una petición de principio por la parte recurrente, partiéndose de premisas fácticas diferentes a las contenidas en la resolución de instancia, pero alcanzando, en definitiva, similares consecuencias de nulidad del despido como reparación de la vulneración apreciada.

SÉPTIMO.-

Por providencia de 21 de marzo de 2024, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible falta de contenido casacional.

La parte recurrente manifestó respecto del primer motivo que habida cuenta del uso masivo de comunicaciones por whatssaps en lugar de por carta, lo que, como indica la sentencia de contradicción, no admitir su carácter documental a estos efectos supondría admitir que excluir del recurso de suplicación un número desproporcionado de asuntos, habida cuenta del uso masivo de los whatssaps, e ir contra la doctrina de dicha sentencia. Respecto del segundo motivo manifestó que la sentencia recurrida recoge 3 proposiciones de tener relaciones sexuales, efectuadas en estado de embriaguez, por whatsapp y fuera del trabajo los días 27/4/24, 29/4/21 y 19/7/21, y las características de las mismas no suponen un acoso grave, que no está motivado. Las consecuencias de esas proposiciones no implican su conversión en un acoso; y tampoco en acoso laboral, si no hay otras pruebas o hechos y una motivación de ello. Esa extensión de las proposiciones concretas y sus circunstancias a un acoso laboral y a un despido como consecuencia del mismo, sin motivación alguna, supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías.

Respecto del tercer motivo manifestó que en ambos casos existe la reclamación por daño moral, y la cuestión es si debe acreditarse mínimamente o no; y a estos efectos, la base de la reclamación no es relevante, puesto que lo sustancial es si hay que acreditar mínimamente la existencia dei daño, moral objeto de indemnización.

Respecto del cuarto motivo manifestó que la sentencia de contraste considera que, si la empresa intentó demostrar las causas del despido y no las probó, ello no

implica automáticamente un despido nulo, sino improcedente. La sentencia recurrida considera que, si admite la improcedencia del despido porque las causas alegadas en el mismo no eran las verdaderas, ello supone automáticamente que la causa fue el derecho fundamental vulnerado denunciado.

De conformidad con lo resuelto en la presente resolución, en el primer motivo, además de, como se ha indicado, no concurrir fallos de distinto signo; la resolución

impugnada es conforme con lo resuelto por esta Sala en sus sentencias que impide en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones, relativas a la valoración de la prueba. Respecto del segundo motivo, la parte recurrente formuló una petición de principio partiendo de premisas tácticas diferentes a las de la resolución recurrida. En cuanto al tercer motivo, se ejercitan diferentes acciones en cada una de las resoluciones confrontadas y una distinta implicación en las conductas lesivas, mientras que, en cuanto al cuarto motivo, la parte formuló tal y como se ha señalado respecto del segundo motivo, una petición de principio, partiendo de premisas fácticas diferentes a las de la resolución recurrida alcanzando ambas resoluciones, como se dijo, la declaración de la lesión y la reparación aparejada de nulidad del despido.

Los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.