Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 341/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

Constituyen los términos del debate casacional determinar si procede o no imponer a la empresa Schindler SA un recargo de prestaciones del 50% por falta de medidas de seguridad.

Se recurre la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 10 de noviembre de 2021 -Rec. 1426/2021- que revoca el pronunciamiento de instancia en el que se acordó imponer a la empresa un recargo de prestaciones del 40% por falta de medidas de seguridad.

Del relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor con antigüedad en la empresa desde el 12 de septiembre de 1983 estuvo prestando servicios como delegado responsable de la Delegación de Vigo. El actor, ingeniero técnico, tenía a su cargo en la Delegación de Vigo a más de 50 trabajadores.

Previamente, había trabajado en la sucursal de Tenerife llegando a alcanzar el puesto de jefe de sucursal, hasta que fue trasladado a Vigo en octubre de 1993, en donde fue promocionado al cargo de director de sucursal y desde el 30 de diciembre de 2011 como delegado de Vigo.

La empresa diseñó un plan de actuación bajo el título de "Proyecto Impulso" cuyo paquete de medidas, además de estar orientado al mantenimiento y expansión de la cartera de clientes, buscando incrementar su presencia en áreas geográficas con alto potencial y poca implantación empresarial, trazaba una política de desvinculaciones negociando con aquellos trabajadores que pudieran contar con algún tipo de blindaje, recurriendo a decisiones de movilidad geográfica como herramienta tendente a vencer esos privilegios. En el marco de tal estrategia el 14 de enero de 2013 la empresa entregó una carta al actor por la cual se le anticipaba su traslado forzoso a la isla de Fuerteventura, dependiendo de él un único técnico, aduciendo motivos organizativos y productivos, resaltando que la empresa preveía una captura de en torno a 30 instalaciones mensuales en esa isla hasta cerrar el año 2013 con un volumen de unas 400 instalaciones y que tenía que dar parte de sus actuaciones de esa oficina comercial a la Dirección de Ventas de Mantenimiento y al director de la sucursal de Canarias.

Dicha movilidad geográfica fue impugnada por el actor por medio de demanda presentada el 5 de febrero de 2013 quien, además, al mes siguiente dedujo demanda de rescisión contractual contra la empresa por grave atentado contra su dignidad y formación profesional.

El 16 de enero de 2013 el actor acudió al mediodía a consulta médica al aquejar desde hacía tres días un cuadro de mareos y molestias en el pecho, con ánimo decaído llegando a llorar en consulta, siendo derivado por su médico de atención primaria a urgencias del CHUVI, en el que permaneció toda la tarde, en donde relataba que desde hacía cinco días venía padeciendo mareos ocasionales, con gran labilidad emocional, sin que pese a la medicación fuese capaz de dormir más de 4 horas de media en los últimos tres días, refiriendo que estaba muy angustiado por su trabajo. Al causar alta se emitió el parte diagnóstico de mareos inespecíficos y cuadro de ansiedad.

El 18 de enero de 2013 su MAP emitió parte de baja por enfermedad común por "reacción de adaptación con perturbación de otras emociones". Y El 21 de febrero de 2013 el actor fue remitido por el médico de cabecera a la Unidad de Salud Mental del Hospital Nicolás Peña de Vigo al presentar una clínica compatible con un síndrome emocional depresivo reactivo a problemática laboral. El 27 de marzo de 2013 el actor fue visitado por esa unidad presentando una sintomatología compatible con un trastorno mixto ansioso depresivo adaptativo que persistía pese a la adecuada pauta farmacológica, e indicando que el paciente presentaba posibles rasgos obsesivos de la personalidad. Asimismo, se propone un ajuste farmacológico para rebajar la ansiedad y ayudar a elaborar la situación que estaba atravesando, estando previsto el seguimiento de su evolución, aunque se comentaba que el paciente parecía que tenía recursos psicológicos suficientes para enfrentarlo. No constaban antecedentes psiquiátricos del actor con anterioridad al proceso de baja enjuiciado, figurando en su historial médico un anterior proceso de baja por enfermedad común que remonta al año 2007 por una hernia umbilical.

Promovido a instancias del demandante un expediente administrativo y posterior judicial sobre determinación de contingencia, se dictó Sentencia en fecha 9 de abril de 2014 declarando que la baja de 18 de enero de 2013 derivaba de accidente de trabajo, decisión que devino firme al ser confirmada en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia a través de Resolución de 27 de octubre de 2015, sin que el Tribunal Supremo admitiera a trámite el recurso de casación planteado por la empresa en virtud de auto de 14 de marzo de 2017.

El actor, por Resolución del INSS de fecha 14 de enero de 2015, ha sido declarado afecto de un grado de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común al aquejar un episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos y una sospecha de síndrome SDM rígido asimétrico, enfermedad de Parkinson, habiendo sido tratado con fármacos potencialmente productores de Parkinsonismo, con persistencia de sus síntomas extrapiramidales (trastornos del movimiento tipo Parkinson).

La sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Vigo de 14 de diciembre de 2017, revocando la decisión del INSS, declaró que dicha invalidez dimanaba de accidente de trabajo. Tal Resolución devino firme al ser confirmada por la Sentencia del TSJ de Galicia de 20 de septiembre de 2018, sin que el Tribunal Supremo admitiera a trámite el recurso de casación planteado por la empresa.

El 26 de febrero de 2018 se registró una solicitud del actor sobre recargo de prestaciones, incoándose un expediente al efecto ante el INSS que culminó por Resolución de 24 de octubre de 2018 en la que, tras asumir el dictamen propuesta del EVI de 17 de septiembre exoneraba de responsabilidad empresarial a la mercantil demandada. Contra este acuerdo se alzó la parte demandante, siendo desestimada su reclamación previa mediante Resolución de 27 de diciembre de 2018, presentando a renglón seguido demanda ante esta jurisdicción el día 23 de enero del pasado año.

Argumenta la sala de suplicación que con independencia de los procedimientos judiciales que dieron lugar a la declaración de Incapacidad Temporal y posterior declaración de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de Accidente de Trabajo en el que se relatan las manifestaciones psíquicas que presentaba el demandante, y que dieron lugar a los procedimientos de determinación de contingencia que se detallan en la redacción fáctica, iniciados a raíz de la comunicación de la carta de Movilidad Geográfica y que si bien están directamente relacionados con la cuestión debatida, no determina por cuanto que no se acredita el incumplimiento de medida alguna en materia de prevención de riesgo por parte de la empresa determinante de la relación de causalidad con el accidente de trabajo ahora analizado.

Y no solo porque la empresa no ha sido sancionada objetivamente por ningún hecho relacionado con el caso que nos ocupa, así se constata en el expediente elaborado por el INSS y Acta levantada por la Inspección de trabajo, ni en el antecedente de actuación llevado a cabo por dicha inspección al objeto de informar al juzgado sobre las circunstancias concurrentes en la decisión de traslado del trabajador, sino porque el devenir de los hechos únicamente acreditan que tras la carta de enero de 2013 de movilidad geográfica, que se le entrega al trabajador el día 14, y que opera dentro del poder empresarial de conformidad con lo dispuesto en el art 40 ET, no llegó a hacerse efectivo pues el actor al día siguiente de su notificación causó baja por Incapacidad Temporal, por lo que el trabajador no realizó ningún desplazamiento. Tampoco puede deducirse de dicha carta la existencia de hostilidad de la empresa al trabajador que incrementase un riesgo psico laboral con la notificación de dicha medida empresarial, que repetimos está dentro de sus facultades organizativas. No fue el actor el único trabajador de la empresa a quien se le entrego la carta y poco después de la notificación de la citada carta el actor presentó procedimiento de extinción de la relación laboral en el que ambas partes libre y voluntariamente llegaron a un acuerdo satisfactorio, así el motivo de la crisis que sufrió el actor, no fue debido a un exceso de presión laboral, no consta que la situación del actor y su clínica de ansiedad fuese debida a una situación de estrés laboral la que estuviese sometido por parte de la empresa como consecuencia de la presión asistencial en la que desarrollaba su trabajo. El actor no tuvo nunca con anterioridad baja laboral alguna a causa de ansiedad, ni antecedentes psiquiátricos, sino únicamente una baja laboral por hernia umbilical del año 2007 derivada de enfermedad común.

El que la empresa no tuviera evaluados los riesgos de tipo psicosocial nada tiene que ver con la situación de incapacidad del actor, en la cual no coincide con relación causa-efecto una falta de medidas de seguridad y/o higiene de la empleadora. De este modo, resulta necesaria "la existencia de un nexo causal entre el resultado lesivo y la infracción cometida, de manera que el accidente (o enfermedad) causante de la lesión de la que se van a derivar las prestaciones de Seguridad Social ha debido tener causa en aquella infracción".

En estas circunstancias no cabe imponer el recargo del art 164 TRLGSS, debiendo subrayarse que, como indica la sentencia del TS de 12 de julio de 2007, el mero acaecimiento del accidente no implica necesariamente violación de medias de seguridad y, además, y en todo caso, el propio Tribunal Supremo en la sentencia citada exige que "el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones", y este nexo no ha resultado acreditado.

Disconforme el trabajador con la solución alcanzada por la sala de suplicación se alza ahora en casación para la unificación de doctrina porque considera que procede imponer un recargo de prestaciones del 50% a la empresa por falta de medidas de seguridad.

La representación letrada del trabajador ha elegido para el contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de junio de 2014 -Rec. 1281/2014-.

Consta probado que la trabajadora prestaba servicios junto con su marido (quien fue jubilado forzosamente declarándose por sentencia que no existía despido, sentencia que fue revocada en suplicación) en la empresa Rib Loc SA, empresa que cambió de propietarios en el año 2008, trasladándose el centro de trabajo de Barcelona (que tenía alquilado el marido de la actora) a Rubí, presentando la actora demanda en impugnación del traslado, que fue estimada en instancia y revocada en suplicación, y de reclamación de cantidad que fue estimada parcialmente en instancia confirmándose en suplicación. La actora causó baja por motivos disciplinarios el 15-01-2010, despido que se declaró procedente en instancia cuya sentencia se confirmó en suplicación. Tras el traslado, la oficina de la trabajadora era una estancia de unos 8 metros cuadrados sin luz natural, con entrada de aire acondicionado pero sin salida ni sistema de renovación de aire, no disponiendo la empresa de evaluación de riesgos, manifestando que desde el mes de junio de 2009 las tareas de administrativa que venía realizando la trabajadora se habían reducido progresivamente hasta que llegó un momento en que no tenía nada que hacer, por lo que envió varios mails a la dirección de la empresa y a compañeros de trabajo pidiéndoles facturación e información para desempeñar su trabajo que no le era entregada, por lo que en noviembre de 2009 la trabajadora no tenía papeles encima de su mesa y en su ordenador no existía ningún documento ni programa que le permitiera llevar a cabo sus tareas.

Consta igualmente que por Acta de la Inspección de Trabajo de 07-04-2010, se propuso una sanción a la empresa consistente en multa y recargo de prestaciones, interponiéndose demanda por el procedimiento de oficio por la Dirección General de Relaciones Laborales, para que se declarara que la actuación de la empresa había vulnerado el derecho a la dignidad de la trabajadora, sentencia que fue desestimada en instancia y confirmada en suplicación, por lo que no se confirmó la sanción impuesta a la empresa. La actora estuvo en diversos periodos de baja, por síndrome ansioso depresivo en todos los casos.

Como consecuencia de que se impuso a la empresa un recargo de prestaciones del 50%, presentó demanda, que fue desestimada en instancia, cuya sentencia es confirmada en suplicación, por entender la sala: 1) Que no procede la revisión de hechos probados propuesta, excepto la relativa al hecho probado 12 y 14, bien porque no se solicita la revisión conforme a lo exigido jurisprudencialmente, bien porque la misma es intrascendente, bien porque no ha existido error en la valoración de la prueba; 2) Que no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada en relación con las sentencias que cita la parte, en las que se ha concluido que no hay acoso moral, ya que en este procedimiento no se discute la existencia de acoso moral, sino la procedencia del recargo de prestaciones que se inicia como consecuencia de la actuación de la inspección de trabajo que no fue objeto de análisis en otros procedimientos judiciales, por lo que no se da la triple identidad que permitiría apreciar el efecto de cosa juzgada; 3) Que la nulidad del acta de infracción no puede tener consecuencias en este procedimiento, puesto que se trata de procesos de distinta naturaleza jurídica, al tratarse uno de un procedimiento sancionador, y el otro de un proceso por recargo de prestaciones; 4) Que el hecho de que el proceso penal que inició la trabajadora terminara con el sobreseimiento de la causa, no exonera de responsabilidad a la empresa, puesto que tiene una naturaleza jurídica distinta al proceso penal; 5) Que se ha producido una infracción del art. 14 LPRL por falta de evaluación de los riesgos laborales, en relación con el Anexo III RD 486/1997 en cuanto al sistema de ventilación y renovación de aire, sin que se hayan desvirtuado los hechos tal y como los constata la Inspección de Trabajo, teniendo la baja médica causalidad con el trabajo; 6) Que corresponde al Juez de instancia determinar el porcentaje del recargo, pudiendo la sala de suplicación moderar el mismo cuando no guarde proporción en relación con la gravedad de la falta; 7) Que se ha acreditado la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en nexo causal con la actividad que realizaba la trabajadora, sin que ello quede desvirtuado por el hecho de que el presente procedimiento fuera objeto de diversas suspensiones en relación con los procedimientos que estaban pendientes de resolución judicial firme por si existía litispendencia (proceso por despido y procedimiento de oficio), ya que en la fecha en que se dicta la sentencia de instancia dichos procedimientos ya eran firmes, debiéndose estar a lo razonado anteriormente, y en particular a que no produce efectos la cosa juzgada en el presente procedimiento.

En definitiva, entiende la sala que procede el recargo pues ha quedado acreditado el incumplimiento de medidas de seguridad que ha provocado un perjuicio a la salud de la trabajadora, existiendo relación de causa y efecto entre el proceso de incapacidad temporal por trastorno ansioso depresivo y la falta de prevención de riesgos laborales en cuanto ausencia evaluación de riesgos laborales y condiciones ambientales del lugar de trabajo sobre renovación de aire y sistema de ventilación, al no haberse desvirtuado con prueba alguna los hechos que constata la Inspección de Trabajo.

De lo relacionado se desprende que no concurre la triple identidad exigida por el art. 219 LRJS para apreciar la contradicción alegada por el INSS.

En la sentencia recurrida la sala de suplicación resuelve que, con independencia de los procedimientos judiciales que dieron lugar a la declaración de Incapacidad Temporal y posterior declaración de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de Accidente de Trabajo, no existe relación de causalidad necesaria para la imposición del recargo pues no consta que la situación del actor y su clínica de ansiedad fuese debida a una situación de estrés laboral a la que lo estuviese sometiendo la empresa. Así, la sala de suplicación toma en consideración que no se ha podido establecer relación alguna entre los padecimientos psíquicos del actor y la comunicación de la carta de movilidad geográfica, no consta incumplimiento de medida alguna en materia de prevención de riesgos por parte de la empresa, la mercantil no ha sido sancionada en este sentido y la carta de movilidad geográfica opera dentro del poder empresarial del art 40 ET. Además, el trabajador nunca se desplazó porque al día siguiente de la notificación causó baja por incapacidad temporal. Tampoco consta hostilidad entre la empresa y el trabajador que pudiera incidir en los riesgos psico laborales. Por otro lado, no fue el actor el único trabajador de la empresa a quien se le entrego la carta de movilidad y a raíz de esta, el actor, presentó procedimiento de extinción de la relación laboral en el que ambas partes libre y voluntariamente llegaron a un acuerdo satisfactorio.

Por el contrario, en la sentencia de contraste la sala de suplicación resuelve que procede el recargo porque ha quedado acreditado el incumplimiento de medidas de seguridad que ha provocado un perjuicio a la salud de la trabajadora, existiendo relación de causa y efecto entre el proceso de incapacidad temporal por trastorno ansioso depresivo y la falta de prevención de riesgos laborales. Para ello, la sala de suplicación atiende a que tras el traslado, la trabajadora prestaba servicio en una oficina de 8 metros cuadrados, sin luz natural, con entrada de aire acondicionado pero sin salida ni sistema de renovación de aire, que la empresa no disponía de evaluación de riesgos, que las tareas administrativas que venía realizando la trabajadora se habían reducido progresivamente, que envió varios mails a la dirección de la empresa pidiéndole trabajo hasta el punto de llegar un momento en el que no tenía papeles encima de su mesa y en su ordenador no existía ningún documento ni programa que le permitiera llevar a cabo sus tareas.

SEGUNDO.- No contradicen lo anteriormente expuesto las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el trámite de inadmisión, con las que insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, intentando relativizar las diferencias expuestas sobre la base de su propia interpretación de los hechos y de las sentencias comparadas. Por lo que de conformidad con lo establecido en los arts. 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.