Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec 2747/2016 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 20/02/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2747/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Procedencia: T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: AOL

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2747/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente

D. Fernando Salinas Molina

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Miguel Angel Luelmo Millan

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Angel Blasco Pellicer

D. Sebastian Moralo Gallego

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia

En Madrid, a 20 de febrero de 2019.

Esta Sala ha visto la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado y representante de CLECE, S.A. contra la sentencia 873/2018 de 27 septiembre (rec. 2747/2016), dictada en Pleno.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de septiembre de 2015, el Juzgado de lo Social nº 1 de León, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que, previa desestimación de las alegaciones de falta de acción y de falta de legitimación pasiva formuladas por la Letrada de la empresa Clece, S.A., y ESTIMANDO la demanda formulada por Estibaliz, contra la EMPRESA CLEANET EMPRESARIAL, S.L. (GRUPO TOP QUARK) Y LA EMPRESA CLECE, S.A., sobre reclamación de cantidades, debo de CONDENAR Y CONDENO a dichas empresas demandadas, con carácter solidario, a que abonen a la actora la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO EUROS Y CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (2.928,44 €), incrementada con el recargo de mora del 10%, en cómputo anual, exclusivamente sobre los conceptos salariales; y, de otra parte, debo de ABSOLVER Y ABSUELVO al codemandado Princewaterhouse Coopers Auditores, S.L., ADMINISTRADOR CONCURSAL DE LA EMPRESA CLEANET EMPRESARIAL, S.L.; al mismo tiempo, absuelvo al Fondo de Garantía Salarial de las pretensiones contra el mismo deducidas en este proceso, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria exigible al mismo, que en su día pudiera corresponderle'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Valladolid), dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2016, en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CLECE, S.A., contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de León de fecha 30 de septiembre de 2015, recaída en autos 122/15 seguidos a virtud de demanda promovida por Dª Estibaliz contra referida recurrente, CLEAN ET EMPRESARIAL, S.L, ADMINISTRADOR CONCURSAL de la misma, PRINCEWATERHOUSE COOPERS AUDITORES, S.L y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre CANTIDAD, y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia. Asimismo, decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y ordenamos se dé el destino legal a las cantidades consignadas o a las garantías prestadas para el cumplimiento de la condena, lo cual habrá de tener lugar una vez sea firme esta sentencia'.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, la letrada Sra. Ortega Sánchez, en representación de la mercantil Clece, S.A., mediante escrito de 30 de junio de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina.

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 16 de mayo de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 17 de julio de 2018. Por providencia de 17 de julio de 2018, y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno. Para ello, se señala el día 19 de septiembre de 2018, convocándose a todos los Magistrado de la Sala, en cuya fecha tuvo lugar.

SEXTO.-La sentencia 873/2018 de 27 septiembre (rec. 2747/2016), dictada en Pleno por esta Sala Cuarta, contiene la siguiente parte dispositiva:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Clece S.A.

2) Declarar la firmeza de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia y León, sede de Valladolid, de 2 de junio de 2016, en el recurso de suplicación núm. 762/2016, formulado frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de León, de 30 de septiembre de 2015, recaída en los autos núm. 122/2015, seguidos a instancia de Dª Estibaliz contra las mercantiles Cleanet Empresarial S.L., Pricewaterhouse Coopers Auditores, S.L., Clece, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), sobre reclamación de cantidad.

3) Declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

4) Acordar que las consignaciones efectuadas se destinen al cumplimiento de la sentencia declarada firme.

5) Imponer las costas generadas por su recurso a la mercantil recurrente.

SÉPTIMO.- Mediante escrito fechado el día 8 de noviembre de 2018, el Abogado y representante de Clece S.A. interesa incidente de nulidad de actuaciones. Solicita que a la Sala que 'declare la nulidad de la Sentencia de 27 de septiembre de 2018, dictada en el rollo de casación para unificación de doctrina de referencia y en consecuencia acuerde la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior, para que con libertad de criterio dicte resolución que no incurra en los vicios denunciados'.

La demanda desarrolla cuatro 'motivos' de nulidad, todos ellos finalizados con un párrafo en el que manifiesta que es el primer momento procesal en que ha podido denunciar la falta en cuestión y que se desarrolla 'para poder plantear el debate, solicitando, por el presente amparo ordinario pues como reconoce el Tribunal Constitucional son los órganos jurisdiccionales ordinarios los principales garantes de los derechos fundamentales y libertades públicas'.

OCTAVO.-Mediante escrito de 19 de diciembre de 2018, el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite su preceptivo Informe, que comienza recordando las características del incidente de nulidad de actuaciones a tenor de la jurisprudencia ordinaria y constitucional.

Analiza separadamente los cuatro motivos de nulidad desarrollados por la demanda y expone las razones por las que, a su juicio, todos ellos deben ser desestimados.

NOVENO.-Se señaló para deliberación y resolución del incidente el día 20 de febrero de 2019 ante esta Sala, constituida en Pleno y asistiendo la totalidad de sus integrantes, lo que se llevó a efecto el día y hora fijados.

Fundamentos

PRIMERO.- El incidente nulidad de actuaciones.

1.Regulación legal.

El incidente de nulidad de actuaciones viene hoy regulado en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ- (conforme a la redacción que le otorgó la Disposición final primera de la Ley Orgánica 6/2007, que modificó también la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) y en el art. 228 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que en principio estuvo limitado (L.O. 13/1999, de 14 de mayo) a 'los defectos de forma que hubieran causado indefensión o en la incongruencia del fallo'.

Actualmente tanto el mencionado art. 241.1 de la LOPJ cuanto el art 228 LEC contemplan la posibilidad de que, aunque con el mismo carácter excepcional, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo pidan por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada 'en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario'.

2.Doctrina constitucional pertinente.

La STC 9/2014 de 27 enero, al igual que otras posteriores, resume la copiosa doctrina constitucional sobre este singular remedio procesal en los siguientes términos:

'PRIMERO.- 1.- El Tribunal Constitucional, -- como se refleja, entre las más recientes, en la STC 9/2014 de 27 de enero (BOE 25-02-2014) --, viene elaborando una doctrina sobre el incidente de nulidad de actuaciones, de la que es dable destacar la relativa a:

a) La función institucional que cumple el incidente excepcional de nulidad de actuaciones como instrumento de tutela de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, resaltando que ya la STC 107/2011, de 20 de junio , expresa que en el incidente de nulidad 'se plasma la opción del legislador, en el ejercicio de la habilitación que constitucionalmente le confiere el art. 161.1 b) CE , en relación con su art. 53.2, por una nueva configuración del recurso de amparo, toda vez que, en principio, tras la reforma llevada a cabo la mera lesión de un derecho fundamental o libertad pública tutelable en amparo ya no será por sí sola suficiente para admitir el recurso, pues es imprescindible, además, su especial trascendencia constitucional, frente a la configuración por la que esencialmente se caracterizaba en su anterior regulación, en tanto que recurso orientado primordialmente a reparar las lesiones causadas en los derechos fundamentales y libertades públicas del demandante susceptibles de amparo' y añade: 'De esta forma, se configura por el legislador el sistema de garantías de los derechos fundamentales encomendado a los Jueces y Tribunales como guardianes naturales y primeros de dichos derechos ( STC 227/1999, de 13 de diciembre ...), a los que confiere un mayor protagonismo en su protección (ampliación del incidente de nulidad de actuaciones), y culminado por el Tribunal Constitucional que, además de garante último, es su máximo intérprete ( arts. 53.2 y 123 CE y 1.1 LOTC)'.

b) Resalta y advierte, cuando se denuncian vicios de la sentencia no controlables por ulteriores recursos, que 'las decisiones de inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones, cuando es procedente su planteamiento, implican la preterición del mecanismo de tutela ante la jurisdicción ordinaria, lo cual resulta más grave en supuestos, como el presente, en que estamos ante una Sentencia de única instancia firme, por lo que el único mecanismo de tutela ordinaria de los derechos fundamentales vulnerados en el proceso a quo, singularmente las referidas a vicios de la Sentencia, es precisamente el incidente previsto en los arts. 241 LOPJ y 228 LEC'.

c) Destaca la función de este incidente en temas relativos a la incongruencia de la sentencia, razonando que "constituye un remedio destinado a reparar los defectos de la resolución no recurrible que originen cualquier vulneración de un derecho fundamental, entre ellos, la incongruencia omisiva en que puedan incurrir las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 28/2004, de 4 de marzo; 235/2005, de 26 de septiembre...; y 155/2007, de 18 de junio ...). Del mismo modo, hemos señalado en varias ocasiones ( SSTC 174/2004, de 18 de octubre...; 268/2005, de 24 de octubre... y 288/2005, de 7 de noviembre ...), que el incidente de nulidad constituye un medio igualmente idóneo para denunciar la incongruencia que el establecido en el art. 215.2 LEC, precepto que recoge la posibilidad de solicitar el complemento de las 'sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'".

d) Recuerda el papel de los jueces ordinarios como primeros garantes de los derechos fundamentales, razonando que "el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios, acentuando su función como primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria, debe ser puesta en conexión con la especial trascendencia constitucional a que hizo referencia la STC 43/2010, de 26 de julio ..., al afirmar que 'el incidente de nulidad de actuaciones era un instrumento idóneo para la tutela del derecho fundamental en cuestión, y que su resolución debía tener presente que -de no tener el caso trascendencia constitucional- se trataría de la última vía que permitiría la reparación de la vulneración denunciada'".

e) Establece que "no puede considerarse el incidente como un mero trámite formal previo al amparo constitucional sino como un verdadero instrumento procesal que, en la vía de la jurisdicción ordinaria, podrá remediar aquellas lesiones de derechos fundamentales que no hayan 'podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario' ( art. 241.1 LOPJ), en los términos literales que reconoce la invocada STC 153/2012".

f) Sienta que "En definitiva, el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley y su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el art. 241.1 LOPJ, que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Una deficiente protección de los derechos denunciados por parte del órgano judicial puede dejar al recurrente sin ningún tipo de protección en aquellos casos en los que las vulneraciones en las que supuestamente incurriera la resolución impugnada a través del incidente de nulidad de actuaciones, carecieran de trascendencia constitucional".

g) Configura la función a realizar por los Tribunales ordinarios en este incidente, señalando que "el órgano judicial debe, salvo que se den las causas de inadmisión de plano, en el que podrá realizarse una motivación sucinta ( art. 241.1 LOPJ), realizar una interpretación no restrictiva de las causas de inadmisión, tramitar el incidente y motivar, en cualquier caso, suficientemente su decisión, de lo que resulta la especial trascendencia constitucional de este recurso conforme al art. 50.1 b) LOTC".

2.- Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha concretado, entre otras, en su SSTC 208/2013, de 16 de diciembre (BOE 17-01-2014) y 176/2013, de 21 de octubre de 2013 (BOE 20-11-2013), su doctrina acerca de la procedencia o improcedencia de interponer el incidente de nulidad de actuaciones con carácter previo al recurso de amparo constitucional, con el reflejo que ello puede comportar en la declaración de extemporaneidad del recurso de amparo de haberse formulado tal incidente cuando manifiestamente no procedía. Así se ha declarado:

a) "Recordemos que la reciente STC 176/2013, de 21 de octubre, que reitera una jurisprudencia ya consolidada de este Tribunal, advierte que el recurrente se puede encontrar ante una encrucijada difícil de resolver, toda vez que si no utiliza todos los recursos disponibles dentro de la vía judicial ordinaria su recurso puede ser inadmitido por falta de agotamiento de la vía judicial previa, y si decide, en cambio, apurar la vía judicial, interponiendo todos los recursos posibles o imaginables, corre el riesgo de incurrir en extemporaneidad al formular alguno que no fuera, en rigor, procedente ( STC 255/2007, de 17 de diciembre ...)" ( STC 208/2013).

b)"... en el proceso judicial del que este recurso de amparo trae causa, el objeto central de controversia a lo largo de sus tres instancias consistió en si se habían vulnerado los derechos del demandante a la propia imagen y a la intimidad o si, por el contrario, la conducta del demandando se encontraba amparada por el ejercicio del derecho a la información, obteniéndose una respuesta judicial no uniforme en las Sentencias de instancia y apelación, por una parte, y casación, por otra. De haber planteado el incidente de nulidad de actuaciones, los recurrentes habrían denunciado la conculcación, por parte de la Sentencia dictada al resolver el recurso de casación, de los mismos derechos fundamentales que, tanto la Sentencia dictada en la instancia como la recaída al resolver el recurso de apelación, reconocieron como efectivamente vulnerados por los demandados en el proceso civil. Ello habría supuesto que la interposición del referido incidente habría tenido por objeto el replanteamiento integral de la estimación del recurso interpuesto por aquéllos, es decir su desestimación, con la consiguiente modificación radical del fallo y de la fundamentación jurídica utilizada para reconocer la prevalencia ad casum del derecho a difundir información. En tales condiciones, no puede reprocharse al demandante que no plantease ante el propio Tribunal Supremo incidente de nulidad de actuaciones, con la pretensión de que éste reconsiderase el fondo de su resolución con argumentos semejantes a los ya empleados en la vía judicial. Así lo hemos entendido en otras ocasiones en las cuales, aun cuando el incidente de nulidad pudiera ser formalmente procedente, resultaba materialmente inútil porque comportaba pedirle al órgano judicial que se retractase sobre lo que ya había resuelto en varias resoluciones previas ( STC 182/2011, de 21 de noviembre ...".

3. Doctrina concordante.

A la vista de le regulación expuesta y de la doctrina constitucional sobre el particular, esta Sala se ha ocupado asimismo en numerosas ocasiones de perfilar las premisas a partir de las que debe examinar las demandas promoviendo la nulidad de las sentencias por ella dictadas.

Por ello, como hemos indicado en precedentes ocasiones (así, entre otros, AATS 13 marzo 2012 (rec 147/2010); 19 febrero 2013 (rec. 3370/2011); 15 julio 2013 (rec. 84/2011); 22 octubre 2013 (rec. 2164/2012); 23 abril 2014 (rec. 4401/2011); 26 octubre 2015 (rec. 2186/2014); 16 enero 2019 (rec. 538/2016) en la resolución del procedimiento instado ha de partirse de algunas consideraciones básicas:

Primera.- El incidente de nulidad de actuaciones es un remedio procesal de carácter extraordinario que permite a los órganos judiciales subsanar ellos mismos aquellos defectos que supongan, una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de dichos órganos, en relación con los vicios formales causantes de indefensión.

Segunda.- El art. 11.2 Ley Orgánica del Poder Judicial contempla la obligación de los Juzgados y Tribunales de rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Tercera.- La nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.

Cuarta.- No es objeto del incidente de nulidad de actuaciones proceder a un nuevo examen de la resolución cuya nulidad se pretende, confundiendo este recurso con una segunda o tercera instancia, sino establecer si se ha producido una vulneración del derecho fundamental alegado.

El legislador, consciente del elevado coste procesal que la nulidad comporta, en cuanto que contraría los principios de celeridad y economía procesal, dispone que 'no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones' ( art. 241 LOPJ). Esta dimensión se refuerza, con la finalidad de evitar situaciones fraudulentas, mediante las reglas que establecen, como norma general, la no suspensión de la ejecución, la condena en costas en caso de desestimación, o la imposición de multas cuando la interposición se considera temeraria. En la misma dirección apunta el establecimiento de unas reglas simples para la tramitación procedimental y la delimitación del objeto del incidente.

SEGUNDO.- Indefensión por prevalencia de la interpretación supranacional del convenio colectivo (Motivo 1º).

Aunque los tres primeros motivos están estrechamente enlazados y bien podrían resolverse de manera conjunta, para una más adecuada tutela de la demandante y a fin de facilitar el contraste de sus argumentos con nuestra respuesta, vamos a abordarlos de manera separada y sucesiva.

1.Planteamiento de la impugnación.

A) El primer motivo achaca a nuestra sentencia la vulneración del art. 24 CE, por extralimitación en la interpretación del TJUE, de una norma nacional. Convenio Colectivo de aplicación. Entiende el promotor que la resolución le produce indefensión ( art 24 CE) e inseguridad jurídica ( art.9.3 CE) por cuanto la sentencia se olvida de la aplicación preferente del convenio colectivo, donde debe prevalecer la interpretación interna en perjuicio de la supranacional.

Eso ha supuesto, sigue exponiendo, que se abandona el debate de casación acerca del alcance del convenio colectivo; además, se cambia el modo en que el Tribunal ha resuelto asuntos similares precedentemente.

Reprocha al TJUE su valoración sobre la finalidad perseguida por el convenio colectivo ('lo que debería llevar a la situación totalmente paradójica que el Tribunal Europeo debió participar activamente y como agente, en la negociación del convenio de seguridad, para tener un conocimiento leal, veraz e indubitado de las intenciones de las partes') y recuerda la fuerza vinculante de los convenios colectivos.

B) En concordancia con este motivo, el Ministerio Fiscal expone que la sentencia combatida se limita a realizar una 'interpretación conforme', en línea con lo exigido por el art. 4.bis LOPJ. Que no se comparta es algo bien distinto a que se haya producido una indefensión material encuadrable en el art 24 CE, o un ataque a la seguridad jurídica.

2. Sobre el alcance del pronunciamiento en unificación de doctrina.

En varios de los pasajes, aunque no siempre con la claridad deseable, la demandante reprocha a nuestra sentencia que desborde los límites de lo debatido en el recurso de casación unificadora. Nada más lejos de la realidad, sin embargo.

A) Tanto la sentencia del Juzgado de lo Social cuanto la de Sala del TSJ de Castilla y León (Valladolid) fueron condenatorias para la ahora demandante. Se basaron en que el convenio colectivo colisiona con el artículo 44 ET. Este precepto, a su vez, traspone a nuestro ordenamiento la regulación contenida en la actual Directiva 2001/23/CE de 12 marzo. Así lo hemos manifestado en múltiples ocasiones, incluso en la sentencia cuya nulidad se interesa:

Como hemos advertido numerosas veces, para que pueda entenderse existente una transmisión de empresa -a los efectos que refieren las Directivas CE 77/187 y 98/50- es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' (Fundamento Cuarto 1 y 2).

B) La demandante fue condenada tanto en instancia cuanto en suplicación por entender las respectivas sentencias que el convenio colectivo colisionaba con el régimen de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (art. 44). Tratándose del precepto que traspone las previsiones de la citada Directiva, es evidente que su interpretación a la luz de la jurisprudencia comunitaria en modo alguno altera los términos del debate, sino que los profundiza y examina de acuerdo con lo que exige nuestro ordenamiento.

C) Una vez que se entiende concurrente la contradicción entre las sentencias opuestas, el recurso de casación para la unificación de doctrina adquiere una peculiaridad acorde con la función constitucional y legal que le es propia. La demandante, sin duda, así lo conoce puesto que en el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia que ahora impugna se recuerda expresamente:

Antes de resolver el caso interesa recordar la función doctrinal que el recurso de casación unificadora posee.

Las doctrinas contrapuestas no constituyen un dilema puro que obligue a optar entre las posiciones comparadas. Cuando no coincidamos exactamente con la tesis mantenida en las sentencias contrastadas, es posible que apliquemos la doctrina correcta, pues 'superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas', sino que 'debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a Derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada'. Así se dice, por ejemplo, en SSTS 14 julio 1992 (rec. 2273/1991), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013) o 23 junio 2014 (rec. 1257/2013, Pleno).

Esta interpretación del papel que nos corresponde al resolver el recurso de casación unificadora ha sido considerada correcta por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina. 'Resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores', siempre que resuelva 'el debate planteado en suplicación' ( STC 172/1994, de 7/Junio, FJ 3).

D) En suma: no consideramos que la STS 873/2018 de 27 septiembre haya abandonado los límites propios del recurso de casación unificadora. Ha confirmado la solución acogida por la sentencia de suplicación recurrida: el artículo 44 ET impide que el convenio colectivo limite los efectos de la transmisión empresarial, por más que el convenio colectivo diga lo contrario. Para concluir así se apoya en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, pero ello no comporta variación alguna en el objeto material del litigio.

3. Sobre la interpretación conforme.

A) Sostiene a demandante que no cabe en este caso una interpretación conforme, porque el convenio colectivo es norma interna y su eficacia está constitucionalmente garantizada.

Pero el artículo 4.bis de la LOPJ dispone en su apartado 1 que 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

B) El principio de primacía del Derecho de la UE y la interpretación conforme de nuestras normas significa que cada Estado es competente para establecer el modo de controlar la validez de las leyes internas y de declarar su inaplicación con carácter general, pero todo órgano jurisdiccional debe inaplicar la norma nacional (sea cual fuere su rango) que lo contraríe, sin necesidad de esperar a una declaración general al respecto.

La primacía del Derecho de la Unión exige que los órganos jurisdiccionales nacionales encargados de aplicar, en el ámbito de sus respectivas competencias, las disposiciones del Derecho de la Unión tengan la obligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, si es necesario dejando sin aplicar, en el ejercicio de su propia competencia, cualquier disposición nacional contraria, sin instar su eliminación previa por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional y sin esperar a que se lleve a cabo tal eliminación (véase, en este sentido, las SSTJUE de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77; 24, y de 6 de marzo de 2018, SEGRO y Horváth, C-52/16 y C-113/16; 4 diciembre 2018, C-378/17, Minister for Justice and Equality y Commissioner of the Garda Síochána).

C) Además, nuestra sentencia no lleva a cabo una 'interpretación conforme' de lo previsto en el convenio colectivo sino, más bien, del supuesto contemplado por la Ley (el artículo 44 ET). Y siendo este precepto trasposición de normas de la UE, resulta obligado examinarlo a la luz de la jurisprudencia emanada del Tribunal de Luxemburgo.

4. Desestimación.

A la vista de cuanto antecede, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, debemos desestimar el primero de los motivos por los que se solicita la nulidad de nuestra sentencia.

TERCERO.- Indefensión por revisar los hechos probados (Motivo 2º).

1.Planteamiento de la impugnación.

A) El segundo de los motivos denuncia la vulneración del art 24 CE porque la STS 873/2018 contraviene el principio de justicia rogada en su estructura y argumentación. También menciona el artículo 216 LEC.

Alega al respecto, el promotor del incidente, que en las denominadas 'consideraciones adicionales' hay una serie de 'presunciones', respecto a los elementos fácticos que se utilizan para el cambio de doctrina. Añade el promotor que con ello se suscita una cuestión nueva relativa a la revisión de hechos que ni siquiera ha sido planteada por ninguna de las partes.

Considera que se ha producido una revisión de los hechos probados sin seguir el cauce y cumplirse los requisitos propios de ello. Y también afirma que se ha introducido una cuestión nueva.

B) El Ministerio Fiscal descarta la vulneración denunciada. La sentencia respeta los hechos probados. En todo caso, extrae unas consecuencias relativas al significado de esos hechos, que le es necesario explicar para el cumplido entendimiento de la 'interpretación conforme' que realiza. Pero esto no supone la alteración de los hechos probados, ni la ruptura del principio de justicia rogada, ni de los requisitos de la revisión de hechos, ni en definitiva produce la pretendida vulneración del art 24 CE.

2.Sobre la modificación de los hechos.

A) Recordemos que la ahora demandante solo pudo acceder al tercer grado jurisdiccional (tras haber sido condenada en los dos anteriores) previo cumplimiento de los requisitos que el artículo 219.1 LRJS contiene (que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales').

A analizar la concurrencia de ese presupuesto procesal se dedica el Tercer Fundamento de la sentencia ahora impugnada, exponiendo lo siguiente:

Es verdad que el escueto relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social (inalterado en suplicación) no afirma que CLECE haya asumido una parte relevante de la plantilla que venía adscrita precedentemente a la limpieza del aeródromo leonés. Tampoco ha acreditado lo contrario, como le correspondía haber hecho si considerase que es lo acaecido.

Además, no cabe duda de que estamos sentando doctrina para un caso en que la empresa entrante sí ha asumido esa parte relevante (cuando no la totalidad) del personal adscrito. Y es que cuando CLECE formaliza el recurso que ahora resolvemos invoca para el contraste una sentencia (la del TSJ de la Comunidad Valenciana) en la que sí aparece como hecho probado que la empresa entrante ha asumido a cuantas personas venían adscritas a la importante contrata de limpieza del Hospital Universitario y Politécnico de Valencia excepto tres.

Por tanto, al igual que sucede en el supuesto de la citada STJUE 11 julio 2018 (Somoza Hermo), debemos partir de que el empleador entrante (Clece, en nuestro caso) asume una parte esencial (en términos de número y competencias) del personal que la primera empresa (Cleanet Empresarial) destinaba a la ejecución' de la contrata.

B) De las afirmaciones que ahora realiza la demandante parece desprenderse que rechaza la concurrencia de similitud entre los hechos del caso resuelto y los de la sentencia de contraste. Si así fuera, lo que procedería es haber inadmitido el recurso y confirmar la sentencia de suplicación que ella misma combatía argumentando que era contradictoria con la referencial.

En el hecho probado primero de la sentencia 687/2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de León (incombatido en suplicación) ya se expone que la 'codemandada Clece, S.A. [...] sucedió en la contrata de limpieza a la anterior empresa'. Tal presupuesto fáctico, más el planteamiento de la propia CLECE en su recurso de casación unificadora están indicando, de uno u otro modo, que no ha habido una cesión individual del contrato de trabajo origen del litigio, sino del conjunto de ellos, tal y como el convenio colectivo prescribe.

El recurso de casación unificadora presentado por Clece y resuelto por nuestra STS 873/2018 comienza exponiendo que las sentencias opuestas abordan 'situaciones de hecho idénticas', insistiendo que en ambos casos se aborda el supuesto de que 'media subrogación mediante convenio colectivo' y concluyendo que 'queda, por lo tanto, encuadrado él supuesto de hecho, del cual se puede concluir que estamos ante situaciones de hecho idénticas '(alegación I, apartado Primero).

Al margen de lo contradictorio (cuando no incomprensible) que resulta el que la demandante argumente en contra de su propia conducta procesal, en un punto tan relevante que constituye presupuesto de admisibilidad del recurso, lo cierto es que:

Nuestra sentencia parte, como es obligado, de un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en el debate suplicacional.

La aplicación sobre las reglas de facilidad probatoria, sobre las que más adelante volveremos no genera alteración de los hechos sino valoración de los acreditados y de los silenciados.

Las apreciaciones respecto de qué debe acreditar la empresa cuando está en juego una subrogación por sucesión de plantilla pertenecen más bien a la función de fijación doctrinal a que hemos aludido que a la resolución de un concreto recurso unificador en el que la empresa recurrente propone como contradictoria una sentencia donde consta expresamente probado que la allí demandada ha asumido a toda la plantilla.

Es la ahora demandante quien ha suscitado el debate sobre unos hechos que, además de constituir presupuesto del artículo 219.1 LRJS, de forma reiterada ha manifestado que son idénticos entre las sentencias contrastadas.

3.Sobre otros pasajes del motivo.

A) Sin desarrollo apreciable, el escrito promotor de la nulidad afirma que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva porque la sentencia contiene 'una serie de presunciones' respecto a los elementos fácticos. Recordemos lo que concluye el apartado 3 del Fundamento Octavo de la STS 873/2018:

La entrada en juego de las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC y concordantes) aboca a considerar que CLECE ha asumido, de acuerdo con el convenio, una parte significativa de la plantilla adscrita a la contrata de que venimos hablando.

Además, esa conclusión se confirma al examinar los hechos probados que la sentencia referencial (aportada por la propia empleadora) contiene.

Por lo tanto, mal puede hablarse de que la sentencia combatida introduce presunciones cuando lo que hace es apoyarse en un precepto de la LEC (que disciplina la práctica de las pruebas) y en los hechos probados que, según el propio recurso de casación, son 'idénticos' a los del caso que se traslada a conocimiento del Tribunal Supremo.

B) El motivo menciona en su tramo inicial el artículo 216 LEC ('Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales') pero sin desarrollo alguno que nos permita identificar el modo en que nuestra sentencia podría haberlo desconocido. Máxime cuando es la propia demandante quien ha suscitado el debate en los términos que la Sala ha resuelto y las aclaraciones adicionales obedecen a la exigencia legal sobre alcance de la unificación de doctrina.

4. Desestimación.

A la vista de cuanto antecede, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, debemos desestimar el segundo de los motivos por los que se solicita la nulidad de nuestra sentencia.

CUARTO.- Vulneración de la tutela judicial por dar como probados hechos ajenos al debate procesal (Motivo 3º).

1.Formulación del motivo.

A) En el tercer motivo de su escrito ('Vulneración del art 24 CE, por extralimitación en la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, de las reglas de la carga de la prueba'), Clece considera lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva. Alega que 'se realiza una ficción jurídica al determinar que si bien la parquedad de los hechos probados de la sentencia de instancia del procedimiento , no recoge, en ningún apartado, que la cesionaria CLECE SA asumió la totalidad de la ,plantilla e la cedente Cleanet, se llega a esa conclusión, porque en la sentencia de contraste que se adujo para el recurso , si lo dice expresamente, introduciendo cuestiones nuevas ajenas a la literalidad de la prueba obrante en las actuaciones y fijando hechos probados nuevos que no se han fijado en la instancia , ni en la suplicación, mediante el oportuno motivo de modificación de hechos'.

B) El Ministerio Fiscal considera que este motivo está en íntima relación con el anterior. Sin embargo, las precisiones introducidas por la sentencia son necesarias para el correcto entendimiento de la interpretación conforme, pero no podemos olvidar el contexto en el que se mueve el pleito y la importancia que tiene en el mismo el art 10 del convenio aplicable, estudiado en la sentencia (punto 3 del fundamento de derecho quinto) y recogido en los hechos probados como tal convenio de aplicación, precepto en el que se recoge que '... los trabajadores de la empresa contratista saliente pasaran a estar adscritos a la nueva titular de la contrata quien se subrogara en todos los derechos y obligaciones...' es la interpretación de este precepto el que hace que la Sala entienda que si la situación hubiera sido otra (no haber contratado a la mayor parte, si no la totalidad, de los trabajadores), CLECE tendría que haberlo acreditado, correspondiéndole a ella la prueba de tal extremo.

2.Consideraciones específicas.

A) No podemos compartir en modo alguno las afirmaciones centrales de este motivo. Nuestra sentencia se ha limitado a resolver un debate sobre los hechos que la propia mercantil recurrente ha aportado, sea por estar acreditados en el litigio propio, sea por estar presentes en el referencial. Y sin hechos sustancialmente idénticos el recurso de casación unificadora no podría ni siquiera haber sido admitido.

B) Las consideraciones sobre carga de la prueba, como bien ha entendido el Ministerio Fiscal, no van dirigidas tanto al caso directamente resuelto cuanto a otros muchos que concurren en la realidad. La Sala ha sido consciente de que estaba variando su propia doctrina, que ello posee repercusión práctica innegable y de que debe esforzarse por sentar la doctrina acertada, tal y como el legislador le ha encomendado. Dicho abiertamente: la decisión sobre el recurso no precisaba, en sí misma, de presunción alguna puesto que los términos del debate ya implicaban que la empresa asume una parte relevante de la plantilla anteriormente adscrita a la misma contrata; pero la labor unificadora, a criterio de la Sala, recomendaba esa clarificación.

C) Por otro lado, quien tanto defiende la aplicación del convenio en sus propios términos, parece olvidar lo que éste prescribe como mandato principal: la obligación de la empresa entrante de subrogarse en las relaciones laborales del personal. Así se expone en el pórtico de la fundamentación jurídica de la sentencia combatida:

Se debate si la empresa que se hace cargo del servicio y del personal encargado de su ejecución debe responder solidariamente con su antecesora de las deudas salariales contraídas por ésta con sus trabajadores

El argumento del motivo examinado, si se toma en serio, comporta el reconocimiento de un abierto incumplimiento del deber de subrogación. Si lo que la demandante quiere indicar es que en la realidad no ha dado cumplimiento a la subrogación prevista en el convenio colectivo, esta Sala debe manifestar que la determinación de las consecuencias de ello (empresa que desoye el mandato del convenio sectorial y omite la asunción del personal que venía adscrito a la contrata) es por completo ajena al debate de casación resuelto por la sentencia combatida.

D) Produce extrañeza que el escrito solicitando la nulidad censure a nuestra sentencia haber introducido hechos nuevos en el proceso como consecuencia de que se apoya, de manera tangencial, en los aportados por la recurrente. Clece reprocha a la STS 873/2018 que sea exigente a la hora de examinar la identidad de los hechos comparados y que admita como tales los que su recurso de casación considera sustancialmente iguales. En nuestro criterio, ese discurso, lejos de ser argumento atendible, roza la mala fe procesal que la Ley proscribe en toda actuación forense ( art. 11.1 LOPJ).

Una y otra vez, a lo largo de sus expresiones, el motivo olvida que la sentencia frente a la que se dirige está dictada en un recurso de casación para la unificación de doctrina, que los hechos enjuiciados son los que aparecen (con igualdad sustancial) en las sentencias opuestas, y que este Tribunal en modo alguno los ha alterado, sino todo lo contrario. Afirmar que se introduce hechos nuevos en el proceso, por tanto, es tan erróneo como inadmisible. Es la demandante quien eligió la sentencia de contraste; es la demandante quien ha establecido la igualdad sustancial de los hechos probados; es la demandante quien reclama que se aplique un convenio que le obliga a subrogarse en el personal de la anterior contratista; es la LEC la que distribuye la carga probatoria.

3.Desestimación.

A la vista de cuanto antecede, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, debemos desestimar el tercero de los motivos por los que se solicita la nulidad de nuestra sentencia.

QUINTO.- Vulneración de la libertad sindical y de la negociación colectiva (Motivo 4º).

1. Planteamiento de la impugnación.

A) El tercer motivo se centra en la 'Vulneración del artículo 28 de la CE, por ruptura del derecho a la libertad sindical, en su vertiente de negociación colectiva'. Alega el promotor del incidente de nulidad que se vulnera este derecho por la íntima conexión que tiene con el derecho a la negociación colectiva recogido en el art 37 CE y en lo que afecta a la libertad negocial, como concepto.

Asimismo, argumenta que la sentencia combatida 'conculca cualquier seguridad jurídica', que importantes intereses quedan vulnerados al no ajustarse la realidad a lo proyectado, de acuerdo con lo previsto en el convenio colectivo; esos valores aparecen atacados, se dice, al asumir la STS 873/2018 'una interpretación de un Tribunal europeo'.

B) Por su lado, el Informe del Ministerio Fiscal considera que a través del incidente de nulidad no cabe proteger vulneraciones del artículo 37 CE, al estar éste fuera de la sección primera del capítulo segundo de la Constitución, como así lo reconoce el mismo promotor, por más que se le considere en relación con el art 28 CE. Tampoco es el cauce procesal idóneo para discutir el concepto de libertad negocial tal como se propone, ni la transcendencia que en tal ámbito pueda tener la sentencia, ni las consecuencias innegables que en el orden de lo económico y del emprendimiento empresarial pueda tener la misma, por importantes que estas sean.

2. Sobre la vulneración de la seguridad jurídica.

A) Recordemos que, conforme al hecho probado primero de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social es en marzo de 2015 cuando Clece 'sucedió en la contrata de limpieza a la anterior empresa'. Tiene razón el promotor de la nulidad cuando se queja de que en esa fecha era razonable pensar que la transmisión de contratas se desenvolvería en los términos previstos por el convenio colectivo, es decir, sin asumir la empresa entrante responsabilidad por las deudas laborales de la saliente. Digamos, incidentalmente, que esta queja es del todo contradictoria con la argumentación de los motivos anteriores; mientras que ahora achaca a nuestra sentencia que impide que una transmisión de contrata se desarrolle conforme a lo previsto en el convenio colectivo, en los motivos precedentes niega que se haya producido una transmisión de contrata y pretende que solo ha asumido a un trabajador aislado.

Es comprensible que Clece se considere perjudicada por el hecho de que nuestra sentencia resuelva el litigio en sentido distinto al que en marzo de 2015 lo veníamos haciendo. Ahora bien, ello en modo alguno significa que nuestra sentencia haya vulnerado el artículo 24 CE en conexión con el 9.3 (tutela judicial y seguridad jurídica), tal y como parece entender la demandante.

B) Las SSTS 536/2018 de 17 mayo (rec. 97/2017) y 5372019 de 24 enero (rec. 2037/2017), entre otras, respecto de materia diversa pero problema similar al presente, han salido al paso de enfoques como el que ahora asume la demandante. Repitamos lo allí expuesto, para descartar la vulneración de la seguridad jurídica por haber proyectado nuestro cambio de doctrina al presente caso:

La irretroactividad de la leyes o normas no es trasladable a la jurisprudencia, a la que se le otorga la condición de complementar el ordenamiento jurídico ( art. 1.6 del CC ). Así se ha dicho que 'En el presente caso se trata de que la jurisprudencia ha variado, no las normas. El canon de irretroactividad desfavorable exigible a las leyes resulta, por tanto, inaplicable. Ello con independencia de que en las relaciones inter privatos (como las derivadas de los contratos laborales) esa calificación atinente a perjuicios o beneficios cambia drásticamente en función del sujeto que contemplemos'.

Del mismo modo, y en el ámbito de los Derecho Humanos, se ha tomado la doctrina del Tribunal Europeo en la que, en relación con el principio de seguridad jurídica que aquí se invoca, ha señalado que 'las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante ( STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia , § 74). La evolución de la doctrina jurisprudencial no es en sí opuesta a la correcta administración de justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes ( STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia, § 38)'.

También se ha acudido a la doctrina constitucional en la que se 'pone de relieve que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho -las Sentencias no crean la norma-, por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law, en el que el precedente actúa como una norma y el overruling , o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling , rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling (sin perjuicio de la excepción que, por disposición legal, establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como así se prevé en el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley)' Y, más explícitamente, se ha dicho que 'Hace mucho tiempo que nuestra doctrina constitucional explicó cómo la Sentencia que introduce un cambio jurisprudencial 'hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice' ( STC 95/1993, de 22 de marzo )'.

C) Por su lado, la STJUE 13 diciembre 2018 (C-385/17, Hein) ha confirmado la necesidad de que las novedades interpretativas derivadas de su doctrina se proyecten sobre hechos anteriores:

Debe recordarse que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, la interpretación que este hace, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, concurren los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma[...]

[...] el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los órganos jurisdiccionales nacionales protejan, sobre la base del Derecho nacional, la confianza legítima [...] en cuanto al mantenimiento de la jurisprudencia de las más altas instancias jurisdiccionales nacionales...

D) En definitiva, no existe vulneración de la tutela judicial efectiva (24.1 CE) ni se infringe el principio de seguridad jurídica (9.3 CE) o el de confianza legítima por el hecho de haber cambiado nuestra doctrina y aplicarla al caso, aunque los hechos enjuiciados sean anteriores.

3. Sobre la vulneración de la libertad sindical.

Clece denuncia la vulneración de la libertad sindical, pero sin especificar de qué modo se ha producido la lesión imputable a nuestra sentencia, máxime teniendo en cuenta que en el caso se aplica un convenio colectivo sectorial (no negociado por la mercantil de forma directa). En todo caso, que un convenio colectivo sea afectado por acontecimientos posteriores (normas o criterios jurisprudenciales) no supone que se esté vulnerando derecho constitucional alguno.

'Del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida' puesto que 'en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario'. ( AATC 85/2011 y 101/2011). Múltiples resoluciones del Tribunal Constitucional han reiterado esa doctrina. Por todas, véase el Auto 205/2012, de 30 de octubre (del Pleno), conforme al cual ' el derecho a tener en cuenta, dada la duda de constitucionalidad suscitada, referida al alcance y valor normativo del convenio colectivo, es el art. 37.1 CE , que reconoce el derecho a la negociación colectiva y que sólo si se reconociera la 'afectación' de ese derecho en los términos constitucionales del art. 86.1 CE , podría llegar a plantearse si además supone una 'afectación' al derecho a la libertad sindical, ya que la 'afectación' de aquél es presupuesto para poder considerar la posible 'afectación' de este último. Así mismo recordamos que la facultad de los representantes de los trabajadores y empresarios de regular sus intereses recíprocos mediante la negociación colectiva, así como el carácter vinculante de los convenios, emana de la Constitución. No obstante señalamos también, en el fundamento jurídico 8 del ATC 85/2011, de 7 de junio , que del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, aunque se trate de una norma sobrevenida, pues en virtud del principio de jerarquía normativa, el convenio colectivo debe someterse y respetar no sólo la ley formal, sino cualesquiera otras normas de rango jerárquico superior. De ello concluimos que como quiera que los preceptos legales cuestionados no regulan el régimen general del derecho a la negociación colectiva reconocido en el art. 37.1 CE , ni nada disponen sobre la fuerza vinculante de los convenios, estos no suponen una 'afectación' en el sentido constitucional del término, del derecho a la negociación colectiva reconocido en el art. 37.1 CE , en cuanto ni regulan el régimen general de dicho derecho, ni la intangibilidad del convenio colectivo se configura como uno de sus elementos esenciales, por lo que no han franqueado el límite material que al decreto-ley impone el art. 86.1 CE de no afectar a los derechos, deberes y libertades del título I CE'.

4.Subordinación del convenio a la Ley.

Nuestra sentencia, como hemos explicado ya, ha debido examinar si el tenor del convenio sectorial aplicable al caso colisiona con el artículo 44 ET, interpretado a la luz de la jurisprudencia comunitaria. Al entender que ambas normas colisionan se ha limitado a aplicar la jerarquía normativa. Cuestiones similares a la presente vienen siendo resueltas por nuestra doctrina desde tiempo atrás, asumiendo también las enseñanzas de la jurisprudencia constitucional. Como mera ilustración basta recordar lo que sigue.

A) La STS de 9 de diciembre de 1995 (recurso 532/1995) declaró que el carácter normativo del convenio colectivo deriva de su sometimiento a las normas de rango superior, dentro del cuadro de las fuentes del Derecho, de suerte que la norma paccionada ha de someterse al derecho necesario establecido por la ley, de rango superior en la jerarquía normativa.

B) La STS 16 febrero 1999 (rec. 3808/1997) ya contenía una síntesis de los argumentos que son adecuados para la resolución del problema y que concuerdan con los acogidos por la Audiencia Nacional en su sentencia:

Sobre la línea delimitadora ley-convenio colectivo y la primacía de la Ley sobre el convenio colectivo, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que 'el Convenio Colectivo, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución' ( STC 177/1998 ). Por su parte, la jurisprudencia social ha establecido, entre otros extremos, que las leyes presupuestarias estatales o las de las Comunidades Autónomas pueden imponer límites máximos al incremento de las retribuciones del personal laboral al servicio de las respectivas Administraciones Públicas (entre otras, SSTS/IV 7-IV-1995 -recurso 3263/1994 , 8-VI-1995 -recurso 3504/1994 , 2-X-1995 -recurso 115/1995 , 24-XI-1995 -recurso 3742/1994 , 9- XII- 1995 -recurso 532/1995 , 20-X-1997 -recurso 350/1997 , 10-II-1998 -recurso 2750/1997 , 25-III-1998 - recurso 3823/1997 , en análogo sentido SSTC 63/1986 y 96/1990 ), que lo acordado en los Convenios Colectivos puede ser modificado por el legislador siempre y cuando la modificación no tenga tal entidad que afecte al contenido esencial del derecho a la negociación colectiva ( STS/IV 8- VI-1995 -recurso 3066/1995 ), proclamando 'la primacía de la ley en aquellos extremos que tienen carácter inderogable, inalterable e indisponible' y que 'en aras del principio de legalidad consagrado en el art. 9 CE , las normas promulgadas por el Estado, con carácter de derecho necesario, penetran, por imperio de la ley, en la norma paccionada ya creada' ( STS/IV 9-III-1992 y 4-V-1994 - recurso 3311/1993 ).

2.- En suma, que en supuestos análogos al ahora enjuiciado por esta Sala ya se ha sustentado reiteradamente una doctrina contraria a la esgrimida por el Sindicato recurrente y concordante con la jurisprudencia constitucional y con la contenida en la sentencia recurrida, en orden a la interpretación y aplicación de los preceptos constitucionales y ordinarios invocados como infringidos. En esta línea interpretativa, entre otras:

a) La STS/IV 10-II-1998 (recurso 2750/1997 ) recuerda que el Tribunal Constitucional ha reiterado la primacía de la Ley sobre el convenio colectivo, debiendo sujetarse las normas paccionadas a la de rango superior en la jerarquía normativa ( SSTC 177/88, de 10 de octubre ; 58/85, de 30 de abril ; y 210/90, de 20 de diciembre ), señalando que tal doctrina fue asumida por esta Sala en su sentencia de 2-X-1995 , afirmando que 'El art. 37.1 de la Constitución no se vulnera por la entrada en vigor de una ley que repercuta sobre los convenios colectivos que estén entonces vigentes. Aunque la negociación colectiva descanse y se fundamente en la Constitución (art. 37.1 ), de esta misma se deriva la mayor jerarquía de la ley sobre el convenio, como se desprende de su art. 7, que sujeta a los destinatarios del mismo, sindicatos de trabajadores y organizaciones empresariales, a lo dispuesto en la ley. Como dijo la citada sentencia 58/1985 , 'la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone... el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva'. Y añade la misma resolución que 'La negociación colectiva no puede entenderse excluyente e inmodificable, pues ello supondría frenar la evolución y el progreso del Derecho del Trabajo y convertir lo negocial en derecho necesario absoluto y en tantos necesarios como convenios hubiera. No puede aceptarse un debilitamiento de la imperatividad de la ley en favor de lo dispositivo, a menos que la propia ley así lo autorice, flexilizando sus mandados'.

b) Por otra parte, la STS/IV 25-III-1998 (recurso 3823/97 ), argumenta que 'el Tribunal Constitucional que ha declarado en su sentencia 58/1985 que la limitación de la autonomía colectiva del Sector Público nace de la unidad del ordenamiento jurídico que supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada del Derecho necesario establecido por la Ley, que en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente de forma excepcional, reservarse para sí determinadas materias que quedan por tanto excluidas, de la negociación colectiva. Añadiendo que igualmente aquella limitación puede originarse en virtud de circunstancias que aconsejen una política de control salarial que pueden legitimar condicionamientos y limitaciones temporales a la contratación colectiva. En este sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado positivamente a favor de la limitación en los incrementos salariales que afecten al personal de la Administración Pública, declarando que esta limitación no vulnera el artículo 14 de la Constitución , sentencias 858/85 y 331/1986 ; precisando , la sentencia nº 96/1990 , que el límite retributivo del personal de la Administración Pública no vulnera el artículo 14, ni tampoco el 37,1 de la Constitución , añadiendo la sentencia 210/1990 que el Convenio Colectivo es una norma que solo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la ley le señala', recordando que 'en la misma línea se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 9 de Julio de 1991 , 24 de Febrero de 1992 , 7 de Abril y 8 de Junio de 1995 que han señalado en definitiva la primacía de la norma de origen legal sobre la norma de origen convencional en materias de derecho necesario'.

C) La STS 22 diciembre 2005 (rec. 197/2003) razona que 'La prevalencia de la ley sobre el convenio colectivo es un principio consagrado en los artículos 3 y 85 del Estatuto de los Trabajadores , y que el Tribunal Constitucional ha reiterado, como sucede con las sentencias 177/1988, de 10 de octubre , 58/1985, de 30 de abril y 210/1990, de 20 de diciembre , en las que declaró la prevalencia jerárquica de la ley sobre el convenio, por cuya razón éste debe respetar y someterse a lo dispuesto con carácter necesario por aquélla, primacía que no puede perderse de vista a la hora de afrontar el problema del alcance y del valor normativo del convenio colectivo'.

5. Desestimación.

A la vista de cuanto antecede, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, debemos desestimar el cuarto de los motivos por los que se solicita la nulidad de nuestra sentencia.

SEXTO.- Desestimación de la demanda.

Por cuanto antecede, entendemos que la sentencia impugnada no adolece de defecto alguno ni vulnera derechos fundamentales. Cuestión diferente es que sus razonamientos coincidan con las opiniones, intereses o expectativas de la parte recurrente; o, incluso, que pueda postularse legítimamente un cambio de regulación en alguna de las cuestiones abordadas. Pero nada de eso significa que haya habido una deficiente respuesta judicial al debate, planteado en los términos expuestos y resuelto de acuerdo con la ley.

En consecuencia, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación de la pretensión de nulidad postulada.

No procede realizar declaración alguna sobre imposición de costas, habida cuenta de que la contraparte no ha comparecido en las actuaciones derivadas de la solicitud de nulidad que ahora resolvemos.

Contra este Auto no cabe recurso alguno.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por el Abogado y representante de CLECE, S.A. contra la sentencia 873/2018 de 27 septiembre (rec. 2747/2016), dictada en Pleno.

No realizar declaración alguna sobre imposición de costas.

Contra este Auto no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

D. Jesus Gullon Rodriguez D. Fernando Salinas Molina

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun D. Miguel Angel Luelmo Millan

D. Antonio V. Sempere Navarro D. Angel Blasco Pellicer

D. Sebastian Moralo Gallego Dª Maria Luz Garcia Paredes

Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia