Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1135/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 29/05/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1135/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: DRV / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1135/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excma. Sra. y Excmos. Sres.

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 29 de mayo de 2020.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 13 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2017, en el procedimiento nº 482/14 seguido a instancia de D. Leandro y D. Leoncio contra J. Mestre SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre cantidad, que desestimaba íntegramente la demanda.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 12 de noviembre de 2018, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 21 de febrero de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Lilian Maristany Dorca en nombre y representación de J. Mestre SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 10 de febrero de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de noviembre de 2018, en la que, con estimación del recurso deducido por los trabajadores recurrentes, se condena a la demanda a abonar las cantidades allí señaladas en concepto de horas extraordinarias.

Los demandantes vienen prestando servicios para la demandada con categoría profesional de conductor mecánico en los términos que allí obran. El Convenio de aplicación lo constituye el de transporte de mercancías por carretera de la Provincia de Barcelona. Los vehículos conducidos por los demandantes se dedican a transportar contenedores, y las funciones de los actores son únicamente realizar la conducción del vehículo esperando que la carga y descarga se realice por parte de otro personal cualificado. Los hechos probados refieren asimismo los resultados de las pruebas periciales aportadas por cada una de las partes contendientes. La sentencia de instancia desestimó la demanda porque la carga de la prueba la ostentan los accionantes ex art. 217 LEC, y ambos peritos reconocieron que los conductores no accionaron correctamente los discos tacógrafos en todos los días, no delimitando los tiempos de conducción, los tiempos de descanso y los tiempos de presencia.

Sin embargo tal parecer, como avanzamos, no es compartido por la Sala de suplicación. Se funda esta decisión en la aplicación de los arts. 8 y 10.4 del RD 1561/1995 de 21 de septiembre, de tal suerte que en el caso de los demandantes existía un tiempo de trabajo efectivo, y por otro lado, esperan 'que la carga y descarga se realice por parte de otro personal cualificado', por lo que en estas condiciones considera que todo el tiempo transcurrido desde la recogida del camión hasta su devolución al final de la jornada, excepto una hora, era tiempo de trabajo efectivo más tiempo de espera, y estas últimas horas o se compensan con descanso o se abonan como salario, todo lo cual conduce al éxito de la pretensión.

Disconforme la demandada con la solución alcanzada por la sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción en relación con la indebida asimilación que efectúa la decisión recurrida de los tiempos de presencia a los tiempos de trabajo efectivo, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de 16 de mayo de 2008 (rec. 1005/2007). En el caso, el actor viene prestando servicios para la demandada dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera como conductor, estando a disposición de la empresa 8 u 12 horas diarias, con 45 minutos de descanso para comer. Diariamente se confeccionan unos partes que reflejan las horas de inicio y final de la jornada o periodo de tiempo en que se está a disposición de la empresa. Los partes diarios también reflejan los servicios concretos realizados con las horas de entrada y salida, carga y descarga, sin que igualen o superen la jornada de presencia.

La sentencia de contraste confirma la desestimación de la demanda en reclamación de cantidad por exceso de jornada y plus de nocturnidad. Se funda esta decisión en el hecho de que ni se acredita que las horas de presencia excedan de las 'veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes' (que fija el Convenio de aplicación) ni, y fundamentalmente, se justifica su imputación a trabajo efectivo tanto a los efectos de las pretendidas horas extras como en relación a un 'plus de nocturnidad' cuyo legítimo devengo convencionalmente se condiciona a la prueba del 'tiempo trabajado' 'entre las 22 y las 6 horas'. Presupuesto fáctico que, como constitutivo de su reclamación, al actor incumbía cumplidamente acreditar a través de una prueba que la parte debería de haber articulado formalizando el correspondiente motivo de revisión fáctica y no invocando genéricamente la propuesta sin ofrecer texto alternativo alguno al inmodificado relato judicial.

Pero, una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal no puede declararse existente, pues siendo cierto que ab initioconcurre cierta identidad material entre las resoluciones en contraste, un examen en detalle de las mismas manifiesta la inexistencia de una divergencia doctrinal que necesite ser unificada. Así, la razón de decidir en la sentencia de contraste gira sobre el hecho de que no ha quedado acreditado que las horas de presencia excedan de las 'veinte horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes', y que fija el Convenio de aplicación. Situación que no es la que refiere y resuelve la sentencia recurrida en la que no conste ni el tiempo real ni estimado del tiempo de espera [las dos primeras horas se consideran de tiempo de presencia, y la tercera de trabajo efectivo], sin que el Convenio colectivo disponga nada sobre los supuestos conceptuables como tiempo de presencia. [Se trata de convenios de periodos distintos].

Por lo demás, el debate en ambas pivota en torno a la valoración de las pruebas practicadas, lo que no justifica un pronunciamiento unificador porque -insistimos- es la misma en lo esencial y la única diferencia estriba en el modo de valorar la prueba practicada, pretendiéndose por el recurrente en el caso de estos autos una valoración distinta a la ya efectuada por los órganos judiciales, de instancia y de suplicación, que, conforme a un reiteradísimo criterio jurisprudencial de esta Sala (por todas, STS4ª 2 y 5-7-2013, RR. 2057/12 y 33/13; 17-9-2013, R. 2212/12; o 3-2-2014, R. 1012/13), no es materia de unificación de doctrina.

SEGUNDO.- Siguiendo el hilo argumental del recurso se suscita un segundo punto de contradicción en relación a que las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, se propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala de Cataluña de 6 de noviembre de 2015 (rec. 4376/2015), en relación a la reclamación de horas extraordinarias realizada asimismo por un conductor mecánico que realizaba el transporte de mercancías y al que se aplicaba el convenio colectivo del sector de transporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona.

La sentencia de suplicación sustenta su decisión adversa a la pretensión rectora de autos en el hecho de que dirigiéndose la demanda a la reclamación del abono de horas extraordinarias, corresponde al demandante la carga de probar la realización de las horas extraordinarias, sin perjuicio de que para su concreción y si se acreditara la realización habitual de una jornada superior, deba acudirse a la regla de la facilidad de la carga probatoria que correspondería a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro. En el relato fáctico de la sentencia de instancia no consta cuál fuese la jornada que venía realizando el demandante en el período reclamado, habiéndose limitado la Juez 'a quo' a indicar en el ordinal fáctico quinto que la empresa 'adeuda' en concepto de horas extraordinarias una determinada suma, que al parecer deriva del contenido de la prueba pericial, a la que ni siquiera se alude en el relato fáctico de la sentencia, y que ha consistido en el análisis de los discos de tacógrafo, valorando el tiempo en que aparece conectado el motor o en movimiento el vehículo en las concretas fechas que han interesado al demandante; teniendo en cuenta que la jornada se fija en cómputo anual, rigiendo el régimen de descansos compensatorios, y sin que sea posible incluir las horas de presencia, no puede en modo alguno tenerse por acreditada la realización de horas extraordinarias, especialmente cuando el propio demandante, en el escrito de impugnación del recurso reconoce que el perito 'lógicamente' no ha reflejado en su informe los días en que las jornadas están ' más o menos conformes' ,siendo imprescindible la acreditación diariamente de las horas de más realizadas, de ahí que deba ser íntegramente desestimada dicha pretensión.

Pero, en el supuesto que nos ocupa, según se desprende de la versión judicial de los hechos, sí ha quedado acreditada la jornada realizada por los demandantes, habiendo girado el debate ante la Sala de suplicación en la necesidad de determinar cuántas horas de trabajo efectivo y cuántas eran de tiempo de presencia, lo que al final resulta irrelevante desde el punto de vista de que a efectos retributivos se acuerda la remuneración de ambas, mientras que en la sentencia de contraste parte de la orfandad probatoria de cuál fue la jornada realizada por el demandante, ni por tanto la posible realización de horas extras. Es claro, que la diversa actividad probatoria desplegada por la parte en cada uno de los supuestos comparados justifica que las resoluciones comparadas siendo diversas no resulten contradictorias en términos que permitan la viabilidad del actual recurso.

TERCERO.- En su elaborado escrito de alegaciones hace la recurrente una serie de consideraciones de diversa índole, ninguna de las cuales puede desvirtuar el hecho objetivo de que las sentencias comparadas no reúnen el requisito legal de la contradicción que abre la puerta al examen de este excepcional recurso, tal y como ha quedado relato en el ordinal precedente. Y , siendo ello así, debe aplicarse la norma procesal que dispone la inadmisión en casos como el presente, pues las normas procesales son de obligado e inexcusable cumplimiento, ya que a ellas manda el art. 117.3 de la Constitución española ajustarse los Tribunales para el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, y con imposición de costas en cuantía de 300,00 € más IVA, al haberse personado ante esta Sala, la parte recurrida.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Lilian Maristany Dorca, en nombre y representación de J. Mestre SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de noviembre de 2018, en el recurso de suplicación número 4522/18, interpuesto por D. Leandro y D. Leoncio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona de fecha 23 de noviembre de 2017, en el procedimiento nº 482/14 seguido a instancia de D. Leandro y D. Leoncio contra J. Mestre SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, en cuantía de 300,00 € más IVA y dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.