Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1292/2010 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Resolviendo recurso contra resolución:Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 22/02/2010.

Procedimiento: SOCIAL

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil diez.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Santander se dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2.009, en el procedimiento nº 730/09 seguido a instancia de DON Carlos Miguel contra UNIÓN REGIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE CANTABRIA, DON Balbino y DON Fausto , sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Carlos Miguel , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 22 de febrero de 2.010 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 13 de abril de 2.010 se formalizó por el Letrado Don Eduardo Porcelli Flor, en nombre y representación de DON Carlos Miguel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de fecha 20 de julio de 2.010 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 22 de febrero de 2010 (Rec. 49/2010 ), que el actor, abogado de la Unión Regional de Comisiones Obreras de Cantabria, recibió el 05-05-2008 una carta del coordinador de la asesoría jurídica, en el que se le indicaba que tras examinar el libro de citas, se comprobó que desde el mes de enero de 2008 había suprimido una de las ocho citas asignadas a cada uno de los días de consulta, hechos por los que se adoptó la decisión de sancionarle a él y otra abogada. El 21-05-2008, se ofreció por el Secretario General la imposición a cada uno de una sanción por falta grave o bien la incoación de expediente por faltas muy graves, que no fue admitida por el actor; la carta de sanción fue impugnada por el actor, dictándose sentencia de instancia de 26-01-2009 , en el que ante el allanamiento de la empresa, se acordó revocar las sanciones impuestas. El 23-05-2008, el Secretario General acudió al despacho del actor sobre las 9.00 horas a retirar la propuesta de sanciones, sin que se encontrara en el despacho, avisándole la secretaria de su regreso a las 12.00 horas, momento en el que el Secretario General bajó al despacho del actor y le entregó dos cartas fechadas el 22- 05-2008, en las que constaban, en la primera, la imposición de dos sanciones de cinco días de suspensión de empleo y sueldo cada una de ellas por la comisión de dos faltas graves -disminución voluntaria y continuada del rendimiento y denegación de asistencia a un usuario-, y en la segunda, la incoación de expediente disciplinario por dos faltas muy graves de acuerdo con lo dispuesto en el art. 20 del Convenio Colectivo de Comisiones Obreras de Cantabria. Tras recoger las cartas, el actor las puso en el archivador de la esquina de su mesa, al ir a recogerlas el Secretario General, el actor le empujó contra una estantería situada junto a la mesa, cayendo al suelo una impresora y cogiendo a continuación un flexo que estaba atornillado en la mesa con el que golpeó al Secretario General, insultándole y agarrándole por la camisa a la altura del pecho contra la pared. La policía acudió, a instancia del actor, al lugar de los hechos, levantándose atestado. Por informe del hospital, constan como lesiones del actor cervicalgia, y apareciendo en el informe que el paciente 'refiere haber tenido un forcejeo con el jefe en el trabajo. Le han agarrado del cuello y le han zarandeado. Refiere leves molestias cervicales', y como lesiones del Secretario General 'erosiones en cara hombro derecho y región cervical, así como equimosis en el ojo izquierdo, que tardaron en curar 7 días'. Tanto el actor como el Secretario General presentaron denuncia ante la policía. Por burofax de 26-05-2008, se notifica al actor apertura de expediente disciplinario por la comisión de falta muy grave, presentado el actor escrito de recusación del instructor que fue rechazado y formulando alegaciones por escrito en el plazo de 48 horas conferido, así como practicándose, en el marco del mismo, diligencias consistentes en escuchar a testigos no propuestos por el actor. Por carta de 19-06-2008 se le comunica el despido como consecuencia del altercado ocurrido, recayendo sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 29-12-2008 , por la que se declaró nulo el mismo. Por decisión mayoritaria adoptada en la reunión de la Comisión Ejecutiva Regional de 20-11-2008, se decide la apertura de un segundo expediente disciplinario, no recibiendo el actor comunicación de la sanción de despido porque no llegó a adoptarse en este segundo expediente. El 16-01-2009 se comunica la apertura de nuevo expediente, suspendiéndose su tramitación a solicitud del actor, como consecuencia de que desde el 23-01-2009 se encontraba en situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de depresión, suspensión que se alza el 30-03-2009 como consecuencia de que el alta médica se efectuó el 28-03-2009, iniciando en dicha fecha nuevo proceso de incapacidad temporal por recaída, siendo dado de alta el 25-09-2009, y suspendiéndose el expediente disciplinario durante este tiempo adicional de baja. El actor recibió nueva carta de despido de 17-06-2009 por el altercado ocurrido. El 23-05-2008 el actor había presentado papeleta de conciliación en la intención de que se reconociera su derecho al cobro de los honorarios profesionales derivados de las costas recobradas a terceros, y el 27-05-2008 presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo. Consta igualmente probado que recayó sentencia penal por la que se condenó al actor y al Secretario General como autores de una falta de lesiones.

En instancia se declara la procedencia de este segundo despido, recurriendo en suplicación el trabajador, pretendiendo, a lo que este recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, y como primer motivo, la declaración de nulidad del despido por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad, pretensión que es rechazada por la Sala de suplicación por entender que la referencia a discrepancias en relación a los honorarios es una alegación de parte respecto de la que no existe prueba ni constituye un indicio razonable de represalia, que el actor no inició la defensa de su derechos en vía administrativa hasta el mismo día en que ocurrieron los hechos determinantes del despido y con posterioridad a ellos, y que no hay indicios de coacción ya que el trabajador acude a la inspección de trabajo a formular denuncia y después acciona judicialmente. En segundo lugar, alega el actor infracción del art. 110.4 LPL , ya que no cabe su aplicación en el supuesto de que el despido inicial sea declarado radicalmente nulo, entendiendo la Sala de suplicación que dicho precepto alude a un supuesto de declaración de improcedencia del despido por incumplimiento de requisitos de forma, y que la declaración de nulidad se ha producido como consecuencia de que la sanción empresarial incurrió en defectos de forma y el convenio colectivo prevé la sanción de nulidad en el supuesto de no cumplir con dichos requisitos. En tercer lugar, sostiene el actor que el expediente abierto para subsanar los defectos formales del previo, excedió del plazo de 15 días que prevé la norma convencional, por lo que debe estimarse la caducidad, rechazando la Sala de suplicación dicha pretensión puesto que el art. 110.4 LPL considera suficiente que el trámite formal correspondiente se inicie a los 7 días y tenga una duración razonable, y como la notificación de la primera sentencia se produjo el 09-01-2009 , y la apertura del expediente disciplinario se comunicó el 16-01-2009, sólo transcurrieron 6 días naturales o 4 hábiles, y el lapso temporal transcurrido desde el inicio del nuevo expediente hasta su resolución, se produjo como consecuencia de sucesivas solicitudes de suspensión efectuadas por el trabajador, por lo que no pueden computarse éstas. En cuarto lugar, alega el actor que las faltas que se le imputan han prescrito, considerando la Sala que el art. 110.4 LPL permite que, cuando el despido haya sido declarado improcedente por defectos de forma y se haya optado por la readmisión, el empresario puede realizar un nuevo despido en el plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia, que no constituirá subsanación del primitivo acto extintivo, sino nuevo despido, abriéndose nuevo plazo de prescripción sin que se reanude el cómputo de la prescripción inicial. Por último, pretende el actor que subsidiariamente se declare la improcedencia del despido, considerando la Sala que al constar probado que el trabajador agredió físicamente al Secretario General, empujándole y golpeándole con un flexo, agarrándole además por la camisa y sosteniéndole contra la pared, se ha acreditado una agresión física y una actitud agresiva mantenida durante cierto tiempo, sin que existan razones que justifiquen la conducta del acto, ya que no consta provocación previa y suficiente, ni la concurrencia de una afección psíquica que condicionase sus facultades volitivas o intelectuales.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el trabajador, articulando el recurso en cuatro motivos que coinciden con los planteados en el recurso de suplicación.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005,R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ). Contradicción que no puede apreciarse en relación con las cuatro sentencias seleccionadas para los cuatro motivos en que articula el recurso de casación para la unificación de doctrina.

SEGUNDO.-Entiende el recurrente, en primer lugar, que el despido debería ser considerado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, seleccionando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de junio de 2009 (Rec. 975/2009 ), respecto de la que no es posible apreciar contradicción porque los hechos que constan probados en ambas sentencias no son equiparables, ya que en la sentencia de contraste consta que la trabajadora, guía azafata de RENFE, fue expulsada del tren por el interventor como consecuencia de altercados entre ella y otros empleados de los trenes en los que prestaba servicios, elaborando la trabajadora un escrito que entregó a la empresa expresando sus quejas por el trato recibido por el interventor del tren, llevando a que la empresa cursara su baja en seguridad social y comunicara verbalmente la extinción del contrato de trabajo, recayendo sentencia de 04-02-2008 por la que se declara la nulidad del despido, lo que lleva a que la empresa notifique a la trabajadora el 19-02-2008 apertura de expediente disciplinario, a resultas del cual procede a despedirla, nuevamente, y por los mismos hechos, el 28-02-2008. La Sala de suplicación considera que este despido vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su derecho a la indemnidad, como consecuencia de la reacción ilegítima de la empresa al ejercicio de acciones judiciales por parte de la actora, ya que el empresario podría haber realizado un nuevo despido en los 20 días siguientes al despido verbal, subsanando los defectos formales del mismo, y podía haber utilizado la posibilidad de solicitar recurso de suplicación contra la anterior sentencia, para obtener la declaración de improcedencia por defectos formales del primer despido y así poder efectuar un nuevo despido en el plazo de los 7 días siguientes a la notificación de la sentencia, y en realidad lo que ha hecho es efectuar un nuevo despido para intentar dejar sin efecto la anterior sentencia.

No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la seleccionada como término de comparación para este primer motivo, por cuanto los hechos que constan probados en ambas sentencias no son equiparables, constando en la sentencia recurrida que el trabajador tuvo un altercado a consecuencia del cual fue condenado por sentencia recaída en procedimiento penal, como autor de una falta de lesiones, hechos que no constan en la sentencia de contraste, como tampoco consta que se abrieran tres expedientes contradictorios, ni que uno de ellos fuera suspendido a solicitud del trabajador. Además, la propia sentencia de contraste, en su fundamentación jurídica, acoge que el empresario podría haber procedido a subsanar los defectos formales del primer despido y efectuar un nuevo despido en el plazo de 7 días.

TERCERO.-El recurrente, en el segundo motivo de casación unificadora, entiende que se ha aplicado indebidamente el art. 110.4 LPL , por cuanto la norma refiere al despido improcedente por defectos formales y en el supuesto de la sentencia recurrida el despido fue declarado nulo, seleccionando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 25 de abril de 2007 (Rec. 349/2007 ), si bien, no procede a realizar una comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones que exige el art. 217 LPL , por cuanto se limita, simplemente, a reproducir aquellos fragmentos de la sentencia de contraste que interesan a su pretensión, y el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, lo que supone necesariamente una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos [ sentencias de 3 de noviembre de 2008 (R. 2791/07 ), 25 de noviembre de 2008 (R. 5057/06 ), 10 de diciembre de 2008 (R. 1537/07 ), 11 de diciembre de 2008 (R. 2379/07 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/08 ), 19 de diciembre 2008 (R. 881/08 ), 19 de diciembre de 2008 (R. 881/08 ), 30 de diciembre de 2008 (R. 3291/07 ), 3 de marzo de 2009 (R. 4510/07 ), 4 de marzo de 2009 (R. 1535/07 ), y 9 de marzo de 2009 (R. 2123/07 )]. Esta exigencia es presupuesto indispensable para la viabilidad del recurso, pues su incumplimiento constituye causa de inadmisión según el art. 483.2.2 LEC o, en su caso -tras señalamiento, votación y fallo-, de desestimación ( sentencia de 3 de marzo de 2009, R. 4510/2007 ).

CUARTO.-A mayor abundamiento, tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación para este segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 25 de abril de 2007 (Rc. 349/2007 ), por cuanto en la sentencia de contraste se resuelve el despido de un trabajador, que habiendo sido elegido representante legal en la empresa el 31-03-2006 , es despedido el 05-05-2006 , tres días mas tarde de la fecha de salida de la oficina pública de la comunicación a la empresa del Registro de Acta Electoral, y cuyo proceso electoral fue impugando por la empresa, dictándose laudo arbitral el 20-06-2006 declarando la validez del proceso, que fue impugando, recayendo sentencia confirmatoria del mismo. En la carta de despido la empresa reconoce la improcedencia del mismo, presentando demanda el trabajador y recayendo sentencia declarando la nulidad del mismo, lo que lleva a que la empresa comunique al actor la readmisión el 09-08-2006 y notifique la incoación del expediente contradictorio el 06-09-2006 , a resultas del cual se le comunica un nuevo despido.

Huelga señalar que no puede apreciarse contradicción porque en la sentencia de contraste el trabajador tenía la condición de representante legal de los trabajadores, siendo despedido tan solo 3 día más tarde de la fecha de salida de la oficina pública, de la comunicación a la empresa del Registro de Acta Electoral, que fue impugnado por la empresa, lo que llevó a que el despido fuera declarado nulo, mientras que en la sentencia recurrida el despido es declarado nulo como consecuencia de que en el art. 20 del Convenio Colectivo se determina que los defectos formales serán sancionados con la nulidad, por lo que existiendo un defecto de forma en la incoación del expediente contradictorio, ésta era la sanción que el juzgador debía imponer, sin que el trabajador ostentara la condición de representante legal de los trabajadores.

QUINTO.-Con el tercer motivo de casación unificadora, pretende el recurrente que se declaró la caducidad de la acción por cuanto se había rebasado el plazo de 7 días -art. 110.4 LPL - para proceder a un nuevo despido tras la subsanación de los defectos de forma del primero, citando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 (Rec. 5837/2003 ), respecto de la que tampoco cabe apreciar contradicción, y ello por lo que el propio recurrente reconoce en el escrito de interposición cuando señala que si bien la norma aplicable en la sentencia de contraste es el art. 55.2 ET su 'naturaleza y finalidad son coincidentes con las del art. 110.4 LPL '. En definitiva, los preceptos analizados y en los que se fundamentan ambas sentencias no coinciden, y aún admitiendo la posibilidad planteada por el recurrente, tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción al no ser comparables los hechos que constan probados en ambas sentencias, por cuanto en la sentencia de contraste consta que el actor fue cesado en su puesto por comunicación de 11-09-2002 , con efectos de 19-09- 2002, recibiendo segunda comunicación el 11-10-2002, por la que se señala que la empresa procede a efectuar un nuevo despido en el plazo del art. 55.2 ET al objeto de aclarar, desglosando por partidas, las disminuciones patrimoniales, presentándose papeleta de conciliación el 08-10-2002, celebrándose acto de conciliación el 25-10-2002, y solicitando nulidad del nuevo despido por haberse hecho por la empresa fuera del plazo de 20 días, pretensión que fue desestimada en instancia y suplicación, al tener lugar el segundo despido dentro del plazo hábil, y anulando la Sala IV del Tribunal Supremo la sentencia de suplicación por entender que la subsanación del despido debe realizarse en el plazo del art. 55.2 ET , y a partir de la fecha de efectos del primer despido, computando todos los días transcurridos desde dicha fecha hasta la fecha en que se produjo la subsanación.

En definitiva, los hechos que constan probados en ambas sentencias no son comparables, por cuanto en la sentencia de contraste lo que se produce es un nuevo despido, notificado por una primera carta y una segunda en la que se aclaran cuestiones de la primera y por lo tanto se subsanan ciertos defectos, discutiéndose cómo debe computarse el plazo de 20 días del art. 55.2 ET , hechos que no constan en la sentencia recurrida, en la que además se analiza la aplicación del art. 110.4 LPL .

SEXTO.-En el cuarto motivo de casación unificadora, para el que selecciona el recurrente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 10 de julio de 2001 (Rec. 76/2000 ), pretende el recurrente que se declare la improcedencia del despido por aplicación de la doctrina gradualista, debiendo señalarse que tampoco cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la seleccionada como término de comparación para este cuarto motivo. Consta en la sentencia de contraste que el trabajador fue despido, constando probado que tras realizarle el encargado una observación de que estaba mecanizando válvulas de latón con deliberada lentitud, le insultó, mediando en la controversia el gerente, que le dijo que se fuera a su casa, si bien el actor continuó gritando, sujetándole el encargado por la camisa y empujándole el actor de forma violenta contra unos contenedores sobre los que cayó el encargado. La Sala de suplicación declara la improcedencia del despido, por entender que los hechos no son de suficiente entidad como para motivar un despido procedente, pues el trabajador ha prestado servicios durante largos años -más de 20-, no ha sido sancionado antes y responde a una provocación aunque fuera inconsciente y sin ánimo de ofender del encargado, el cual le sujeta motivando la contestación agresiva. Estos hechos no constan en la sentencia recurrida, en la que existen partes de lesiones, se había comunicado al trabajador la intención de sancionarle previamente, y la Sala no entiende que haya existido provocación.

SÉPTIMO.-No habiendo presentado la recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello, procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral , y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Eduardo Porcelli Flor en nombre y representación de DON Carlos Miguel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 22 de febrero de 2.010, en el recurso de suplicación número 49/10 , interpuesto por DON Carlos Miguel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cantabria de fecha 13 de octubre de 2.009, en el procedimiento nº 730/09 seguido a instancia de DON Carlos Miguel contra UNIÓN REGIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE CANTABRIA, DON Balbino y DON Fausto , sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.