Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1315/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 11/03/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1315/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer

Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: MHG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1315/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Ángel Blasco Pellicer

Dª. María Luz García Paredes

D. Juan Molins García-Atance

En Madrid, a 11 de marzo de 2020.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2018, en el procedimiento n.º 996/2014 seguido a instancia de D. Pablo Jesús contra el Servicio Andaluz de Salud, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), Novasoft-Sadiel-Diasoft UTE, Fujitsu Technology Solutions SA, Ayesa Advanced Technologies SA (antes Integración Avanzadas SA (Ingenia)), Novasoft TIC SL (antes Diasoft SL), Hispacontrol procedimientos concursales SL, Novasoft Equity Investment SL (actualmente Novasoft Servicios Tecnológicos SA), UTE Fujitsu Technology Solutions SA-Ingesa Soporte el Puesto SAS, APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft UTE y Novasoft Ingeniería SA, sobre despido, que estimaba la excepción de caducidad, declarando la nulidad del despido.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada Servicio Andaluz de Salud, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 6 de marzo de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 1 de abril de 2019 se formalizó por el letrado de la Administración Sanitaria en nombre y representación del Servicio Andaluz de Salud, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 17 de enero de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 6 de marzo de 2019 (R. 2000/2018)- en la que, por lo que ahora importa, se confirma la sentencia de instancia que declaró la existencia de cesión ilegal del actor por la UTE APS -Andalucía Diasoft SL, Sadiel Tecnologías de la Información SA y Novasoft Ingeniera SL- al Servicio Andaluz de Salud -en adelante, SAS- y declara el despido nulo, declarando el derecho del actor a optar entre que la readmisión de se lleve a cabo en APS UTE o en el SAS. Se condena también a la UTE Fujitsu a las consecuencias derivadas de la declarada existencia de cesión ilegal.

Consta en el relato fáctico que el actor ha venido prestando servicios desde el 15 de mayo de 2006 y con la categoría profesional de operador periférico sin solución de continuidad para las sucesivas empresas adjudicatarias del servicio de mantenimiento informático en el SAS.

El actor ha venido desarrollando su actividad en los concretos términos y condiciones que de manera prolija se refiere en la narración histórica.

Por carta de 30 de septiembre de 2014 el actor es despedido por causas organizativas y de producción con efectos de 15 de octubre de 2014. Se alega por la empresa la finalización del contrato administrativo que tenía concertado con el SAS, que era el único cliente de la UTE APS.

La sentencia de instancia había estimado la demanda declarando el despido nulo, por haberse superado los umbrales del art. 51.1 del ET. Ante la apreciación de la existencia de cesión ilegal, reconoce el derecho del actor a optar por integrarse en el SAS.

Interpuso recurso de suplicación el SAS impugnando a declarada existencia de cesión ilegal.

La Sala de suplicación, en lo que afecta ahora a los motivos que se formulan en el recurso de casación para la unificación de doctrina, desestima tal motivo de recurso. Razona la sala, con base en inmodificado relato fáctico y reiterando el criterio de anteriores sentencias, que el demandante era objeto de cesión ilegal por parte de la UTE APS al SAS. En efecto, consta que el actor desempeñaba sus funciones en las instalaciones del SAS, utilizando el material proporcionado por éste, y recibiendo órdenes de personal del SAS. Y esa cesión ilegal no quedaba desvirtuada por el hecho de que la UTE hubiese proporcionado a la demandante, un maletín de herramientas y aplicaciones informáticas para el desempeño de su trabajo, o porque le abonara la gasolina por los desplazamientos en vehículo propio o por la prestación de servicio de guardia; servicio que no prestaban los empleados del SAS. En definitiva, el poder de dirección y organización se ejercía por la UTE y no por la real empleadora.

Recurre el SAS en casación unificadora articulando dos motivos de recurso.

En el primero impugna la declarada existencia de cesión ilegal. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19 de junio de 2012 (R. 1440/2012) que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda por despido nulo por violación de la garantía de indemnidad o subsidiariamente improcedente por finalización de un contrato temporal para obra o servicio fraudulento y cesión ilegal, frente a Entel Ibai Consulting SAU y Universidad del País Vasco-UPV.

El trabajador prestaba servicios para la empresa Entel con la categoría de programador junior, desde 13 de septiembre de 2010, en virtud de un contrato de obra o servicio determinado para la realización del servicio de homologación de servicios de asistencia técnica informática, según contrato suscrito con la UPV (que finalizaba el 4 de noviembre de 2011). El 7 de septiembre de 2011 presentó demanda ante la jurisdicción social reclamando la declaración de cesión ilegal. El 18 de octubre de 2011 la empresa le remite carta dando por extinguida la relación laboral por finalizar la obra para la que fue contratado. La sala desestima el motivo destinado a la declaración de nulidad de la sentencia y parcialmente el de revisión fáctica.

En cuanto a la denuncia de cesión ilegal habida entre Entel y UPV, señala la referencial que no concurren las notas exigidas al efecto. Así, la empleadora ha accedido a una contratación administrativa pública, mantiene unos medios informáticos específicos que no son insuficientes e imparte las órdenes y mandatos, guardando un poder de dirección sobre su personal, a pesar de que éste preste servicios físicamente en las instalaciones de la Universidad, lo que puede estar en consonancia con aquellos usuarios a los que asiste. Más aún, se comprueba que los medios tecnológicos de la intranet guardan relación con la empleadora, partes de actividad, vacaciones y permisos, los e-mails del trabajador confirman los contactos con dicha empresa, existiendo también otros detalles de su relación, tales como, la negativa a reconocimientos médicos o actividades de prevención de riesgos.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En primer lugar, son distintas las causas de extinción de los contratos: causas objetivas en el de autos y fin de contrato temporal por fin de obra en la sentencia de contraste. Son distintas también las circunstancias concurrentes en cuanto a la cesión ilegal. Así, en la sentencia referencial se acredita que la empleadora Entel desarrolla su propia actividad, si bien lógicamente en las instalaciones de la principal, pero utilizando su propio material e impartiendo las órdenes al actor, por lo que no era posible deducir la existencia de una cesión ilegal de mano de obra entre las empresas. Sin embargo, en la sentencia impugnada lo que la sala constataba era que el actor, en el desempeño de su trabajo disponía de tarjeta identificativa de la Consejería de Salud; disponía de dirección de correo electrónica interna y externa, proporcionada por el SAS; recibía órdenes de los responsables del SAS; utilizaba el material informático, mobiliario y teléfono corporativo del SAS; compartía despacho con informáticos del SAS, con su mismo horario laboral y debiendo compatibilizar sus vacaciones con aquellos, siendo autorizadas las vacaciones por los responsables de dicho Servicio. También impartía y recibía cursos, incluidos los de prevención de riesgos, del Servicio Andaluz de Salud junto con el personal informático dependiente del mismo. Además, las incidencias de naturaleza informática que se producían en el Servicio Andaluz de Salud eran solucionadas indistintamente por el demandante o por personal laboral informático del SAS.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

SEGUNDO.-En el segundo motivo impugna el SAS la condena en costas, alegando que los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas tienen reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita. Ello porque, pese a no tratarse de una Entidad Gestora de la Seguridad Social, ha asumido todas y cada una de las funciones del extinto INSALUD, a través del RD 118/1981, de 24 de abril, por el que se aprobó la transferencia a la Junta de Andalucía las indicadas funciones del INSALUD.

Se invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2014 (R. 2719/2013). En este caso, en proceso por despido a instancia de la trabajadora frente al SAS, la sentencia de suplicación desestimó en suplicación el recurso del SAS, imponiéndole las costas, fijadas en 300 €, importe de los honorarios de la letrada de la impugnante.

Recurrió el SAS en casación para la unificación de doctrina alegando su derecho a la asistencia jurídica gratuita con cita del RD 1497/2001 por el que se aprueba el Acuerdo de la Comisión mixta prevista en la Disposición Transitoria Segunda del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, adoptado el 26 de diciembre de 2001, por el que se traspasan a la Comunidad de Madrid las funciones y servicios, así como los bienes derechos y obligaciones, personal y créditos presupuestarios adscritos al INSALUD. Y la Sala, aplicando doctrina reiterada, estima el recurso por entender que no procede la condena en costas.

El recurso carece de contenido casacional por ser acorde el fallo de la sentencia recurrida, con la doctrina de esta Sala Cuarta, expresada (por todas), en la sentencia de 20 de septiembre de 2018, recurso 56/2017, que rectifica la doctrina anterior con base en las sucesivas modificaciones que ha experimentado el derecho a la asistencia sanitaria y que se extracta de la siguiente manera:

Primero. El art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de justicia gratuita estableció: 'En los términos y con el alcance previstos en esta ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:

b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso.

d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales.

Asimismo, el derecho a la asistencia jurídica gratuita se reconoce a los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social para los litigios que sobre esta materia se sustancien ante el orden contencioso-administrativo.

h) Con independencia de la existencia de recursos para litigar, se reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita a quienes a causa de un accidente acrediten secuelas permanentes que les impidan totalmente la realización de las tareas de su ocupación laboral o profesional habitual y requieran la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, cuando el objeto del litigio sea la reclamación de indemnización por los daños personales y morales sufridos.'.

Este precepto, reiteración del primitivo art. 59-3 de la LGSS, ha sufrido con posterioridad diversas modificaciones, las últimas en 2013 y 2015, pero ninguna de ellas ha afectado a su apartado b).

Sin embargo, como examinaremos a continuación si ha experimentado variación la normativa reguladora de la sanidad pública y del derecho a asistencia sanitaria del art. 42-1-a) de la LGSS y la entidad obligada a proporcionar esa prestación, pues esos preceptos, al igual que el art. 66 han recibido nueva redacción en el actual Texto articulado en vigor desde el 10 de octubre de 2015, que ha dado otra redacción al concepto naturaleza y competencias de las entidades gestoras, especialmente del INSALUD que a raíz de la Ley General de Sanidad de 1986 vió mermadas sus competencias hasta su práctica desaparición por la transferencia de sus competencias en materia de asistencia sanitaria a las diferentes Comunidades Autónomas que culmino a finales de 2002. A raíz de ello, la Ley 16/2003, de 28 de mayo creó el Sistema Nacional de Salud (SNS) asumiendo el Estado las competencias en la materia en las Ciudades de Ceuta y Melilla por medio del INGESA que ha sustituido al INSALUD ( art. 66-1 -c) de la LGSS).

Segundo. La Ley 16/2003 regula la coordinación y cooperación de las distintas Administraciones Públicas Sanitarias estableciendo el catálogo de prestaciones del SNS y la cartera de servicios del Sistema (artículos 7 y siguientes), pero lo más relevante es que establece entre sus principios que el Estado es asegurador universal y público de las prestaciones sanitarias ( art. 2-b) y que la financiación del SMS es pública de acuerdo con el sistema de financiación autonómica ( artículos 2-e) y 3-bis), que protegerá a todos los españoles y a los extranjeros que tengan su residencia en España, según la redacción que les ha dado el reciente RD Ley 7/2018 de 28 de julio que amplía la lista de beneficiarios que reconocía la normativa anterior.

Tercero. Sentado que la asistencia sanitaria se financia toda con fondos públicos del Estado y de las Comunidades Autónomas en la forma prevista en los artículos 3-bis y 10 de la Ley 16/2003, conviene señalar que para cumplir con esa obligación legal, las distintas Comunidades Autónomas han creado cada una diferentes Servicios de Salud que han recibido variadas denominaciones y han asumido como regla general la naturaleza de entes públicos de derecho privado (por ejemplo el Servicio Vasco de Salud y Catalán), organismos autónomos administrativos (Andalucía, Aragón, Cantabria) etc. Como puede observarse adoptan distintas formas jurídicas mixtas, pero no son entidades gestoras, calificación que, conforme a los artículos 66 y 67 de la LGSS sólo corresponde a las enumeradas en esos preceptos y que tienen, conforme al artículo 68 de la citada Ley, naturaleza de derecho público, sin que se deba olvidar que el número 3 del artículo 59 del TRLGSS vigente en 1994, hoy artículo 68 del vigente Texto Refundido, fue derogado por la Ley 1/1996, de justifica gratuita, a raíz de incorporarlo al art. 2 de la misma, sin que esa disposición haya experimentado modificación posterior, lo que evidencia que sólo son entidades gestoras con derecho a justifica gratuita las reseñadas en el artículo 66 antes citado, cual reitera el siguiente art. 67-1 y no los entes públicos de derecho privado, ni otros organismos autónomos que administran derechos ajenos a las prestaciones del sistema de seguridad social.

Cuarto. Procede, por ende, rectificar la doctrina de la Sala y entender que no son entidades gestoras de la Seguridad Social que gocen del beneficio de justifica gratuita del art. 2-b de la Ley 1/1996, de 10 de enero, las entidades públicas de derecho privado y demás organismos administrativos creados por las Comunidades Autónomas para cumplir con las obligaciones que su pertenencia al SNS les impone en orden al deber de prestar asistencia sanitaria que les impone la Ley 16/2003, de 18 de mayo, por cuanto tienen una naturaleza jurídica distinta y en la materia, costas por actuaciones en procesos judiciales, les resultan de aplicación las mismas reglas que al Estado y demás Administraciones y entidades públicas.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 1 de octubre de 2014 (R. 1068/2014), 7 de octubre de 2014 (R. 1062/2014) entre otros y SSTS 29 de abril de 2013 (R. 2492/2012), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/2012), 15 de enero de 2014 (R. 909/2013), y 10 de febrero de 2015 (R. 125/2014) entre otras].

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en los artículos219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente incluidos los honorarios del letrado de cada una de las partes recurridas y personadas en cuantía de 300 €.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Administración Sanitaria, en nombre y representación del Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 6 de marzo de 2019, en el recurso de suplicación número 2000/2018, interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Málaga de fecha 12 de abril de 2018, en el procedimiento n.º 996/2014 seguido a instancia de D. Pablo Jesús contra el Servicio Andaluz de Salud, el Fondo de Garantía Salarial, Novasoft-Sadiel-Diasoft UTE, Fujitsu Technology Solutions SA, Ayesa Advanced Technologies SA (antes Integración Avanzadas SA (Ingenia)), Novasoft TIC SL (antes Diasoft SL), Hispacontrol procedimientos concursales SL, Novasoft Equity Investment SL (actualmente Novasoft Servicios Tecnológicos SA), UTE Fujitsu Technology Solutions SA-Ingesa Soporte el Puesto SAS, APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft UTE y Novasoft Ingeniería SA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios del letrado de cada una de las partes recurridas y personadas, en cuantía de 300 €.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.