Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 139/2016 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil diecisiete.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D.Antonio V. Sempere Navarro

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2015 , aclarada por auto de 21 de abril de 2015, en el procedimiento nº 364/14 seguido a instancia de D. Pedro Antonio contra UTE VILLA ESTEPONA (Inditec y Grupo Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A.); habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre impugnación de sanción, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 29 de octubre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 18 de diciembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D. Pedro Antonio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 5 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

Tal como ya afirmábamos en nuestra Providencia de fecha 5 de julio pasado, en la que se iniciaba el trámite de inadmisión ex art. 225.3 LRJS , ninguna de estas exigencias se cumple en el presente recurso. En relación con el indicado defecto, la parte recurrente ha incumplido la obligación de realizar una exposición precisa de la contradicción que alega; relación que no puede confundirse, como reiteradamente ha señalado esta Sala, con una contraposición afirmaciones aisladas fuera de contexto. En el escrito de interposición del recurso, el recurrente se limita a citar y transcribir parcialmente las sentencias ofrecidas de contraste, y luego efectúa una serie de consideraciones sobre la sentencia recurrida pero sin realizar análisis comparativo alguno. Es doctrina de esta Sala que para entender cubierto este requisito no es bastante con ceñirse a la transcripción literal de partes del texto de las sentencias comparadas, desconociendo que es obligación procesal de la parte el pormenorizar las identidades a que hace referencia el artículo 219 de la LRJS (por todas, STS 17-6-09 rec 1697-08). Por lo tanto, se ha incumplido de manera palmaria uno de los requisitos del recurso.

Pero es que además, el recurso de casación debe ser inadmitido por no concurrir el requisito de la contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como de contraste. En efecto, es objeto del actual recuso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 29 de octubre de 2015 , en la que se confirma el fallo combatido que, con desestimación de la demanda confirma la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante treinta días impuesta al trabajador demandante. El actor viene prestando servicios para UTE Villa Estepona con la categoría profesional de ayudante. El 14-3-2014 se le entrega carta de sanción muy grave de suspensión de empleo y sueldo de un mes. En síntesis, la carta hace referencia a que no ha tenido comportamiento adecuado hacia sus subordinados con falta de consideración, respeto y declaraciones ofensivas hacia unas compañeras de trabajo, manifestaciones vertidas en un grupo de whastapp gestionado por el mismo en el que efectuaba comentarios sobre vicisitudes del trabajo. Previa a la carta se tramita un expediente contradictorio a raíz de tres denuncias escritas efectuadas por tras trabajadoras subordinadas del actor el día 13-12-2013. El 17-12-2013 se le comunica incoación y designación de instructor y secretario del mismo. El actor es miembro del Comité de Empresa y pertenece a la sección sindical de CC.OO. Frente al fallo adverso de instancia se alzó en suplicación el demandante interesando la nulidad de actuaciones, al amparo del art. 193.b) de la LRJS la revisión del relato histórico, y en sede de infracción en derecho denunció la infracción del art. 68 ET , 10-2 LOLS , 28 CE , 61 del Convenio Colectivo y 114 de la LRJS , al incumplir la demandada el requisito del expediente contradictorio previo; asimismo señaló la vulneración del art. 58.2 ET , en relación con los arts. 24 CE , 53 del Convenio Colectivo y 114 de la LRJS , al entender que la comunicación escrita por la que se le impone la sanción no cumple los requisitos y formalidades legalmente establecidos. Siguiendo con la línea argumental del recurso, interesa la nulidad de la sanción por vulneración de los derechos fundamentales del mismo, concretamente su derecho a la igualdad y no discriminación, a la libertad sindical y a la garantía de indemnidad; plantea otro motivo con el objeto de denunciar la prescripción de las faltas, y, finalmente, con expresa cita del art. 53 del Convenio en relación con el art. 58.2 del ET , niega que los hechos imputados puedan ser calificados como falta muy grave. El órgano jurisdiccional de la suplicación, examina uno por uno de dichos motivos y confirma el pronunciamiento recurrido.

Para justificar, en el caso, que existe la contradicción, que, como requisito de viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, impone el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , afirma el demandante que la sentencia que combate llega a pronunciamiento distinto que las sentencias que invoca para su contraste. En efecto, el recurrente plantea un primer motivo de debate dirigido a denunciar la nulidad de actuaciones por romper la unidad de acto y provocar indefensión a la parte contrario al art. 24 CE , denunciando la infracción del art. 74 LRJS , especialmente el art. 94 y 92, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 12 de julio de 1980 . En el caso enjuiciado en la sentencia designada como contradictoria se da la circunstancia de que, iniciada la práctica de la prueba testifical a la que habían sido llamados más de cuarenta testigos, la misma hubo de interrumpirse por razones de horario, reanudándose tres días después. Tras el término de la práctica de la prueba testifical, celebrada la de confesión del demandado, el juzgador requirió, sin razonamiento alguno, a la parte demandada para que aportase en el plazo de cuatro días documentos que estaban en posesión de un hermano suyo, pasándose seguidamente a la fase de conclusiones. Pasados doce días, y aportada la referida documentación, se dio traslado de la misma a la parte demandante para que instara lo que a su derecho conviniese. Pasado el referido plazo, se solicitó de nuevo la ampliación de la documentación, la aportación de certificaciones y la práctica de pericial. Todos los referidos y ulteriores avatares procesales no se reflejaron en diligencia alguna, habiéndose practicado la mayor parte una vez transgredidos los plazos al efecto conferidos por el juez de instancia.

Es cierto que, en contra de lo acontecido en el caso de autos, la sentencia de contraste consideró vulneradas diversas reglas procesales y acordó la nulidad de actuaciones. Sin embargo, no existe coincidencia alguna entre lo acontecido en ese caso y en el que ahora se somete a la consideración de la Sala, ni tienen el mismo alcance y trascendencia las infracciones procesales cometidas en uno y otro supuesto. De manera resumida, puede decirse que en el supuesto de la sentencia de contraste consta que el juez ordenó, una vez concluido el juicio y sin dictarse resolución o diligencia alguna acordando diligencias para mejor proveer, numerosas actuaciones procesales, que además se practicaron una vez superados los plazos al efecto conferidos. Ello nada tiene que ver con el supuesto sobre el que versa la sentencia recurrida, en el que consta que se celebraron dos sesiones diferentes del juicio oral en fechas distintas, dado que la primera se tuvo que interrumpir por la imposibilidad de visionar en ese momento la grabación aportada por la empresa como medio de prueba, es decir, fue motivada por cuestiones técnicas, sin que conforme a la LRJS formulara la parte hoy recurrente protesta o reclamación alguna, ni ha producido indefensión. Lo expuesto evidencia que distinta es la manera en que se ha producido la infracción en cada caso, lo que impide establecer términos válidos de identidad.

SEGUNDO.- A interesar la nulidad de actuaciones destina el recurrente también el siguiente motivo por no constar unida a autos en el momento de dictar sentencia la grabación del juicio oral, siendo la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 28 de junio de 2012 (R. 1015/2012 ). En el caso resuelto por dicha sentencia el actor había sido declarado en situación de incapacidad permanente total, solicitando el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, que fue desestimado en la instancia. En suplicación el actor pidió la nulidad de actuaciones por cuanto cuando le fueron entregados los autos para formalizar el recurso de suplicación no se encontraba en las actuaciones, ni acta de juicio, ni soporte de audio y/o vídeo de grabación de la vista del juicio, alegando que eso le causaba indefensión. La sentencia de referencia estima el recurso y declara la nulidad de actuaciones hasta la diligencia de puesta a disposición de los autos al letrado para la formalización del recurso de suplicación para que vuelvan a ponerse los mismos a su disposición, cerciorándose el Juzgado de que se adjunta el soporte de la grabación de sonido e imagen o acta que la sustituya, con autorización al juzgado para anular las actuaciones al momento anterior al juicio si no se efectuó dicha grabación, por entender que cuando no se cuenta con dicho medio técnico de grabación de sonido e imagen o acta sustitutoria, se provoca indefensión y si bien en el presente supuesto se observa falta de diligencia del recurrente que, aun detectando la falta del soporte cuando le fueron entregados los autos, no lo pidió al juzgado, deben anularse actuaciones al objeto de no ocasionarle indefensión.

La contradicción no puede ser apreciada porque en el caso de referencia el recurrente carecía de todo testimonio sobre lo actuado en juicio ya que no le había sido entregada con los autos ni el acta de juicio ni tampoco con su grabación - que se facilita en formato CD - causándole una evidente indefensión, mientras que en la sentencia recurrida tal y como allí se deja constancia en modo alguno falta la grabación de las sesiones del acto del juicio alegada por la parte, obrando que se entregó a la misma copia de dicha grabación, y del hecho de que dicha copia se entregase con posterioridad a la celebración del acto del juicio puede inferirse que no se grabara en su momento, lo que impide apreciar las identidades del art. 219 de la LRJS aún limitadas al defecto procesal invocado.

TERCERO.- Por lo que a las modificaciones fácticas propuestas y no aceptadas, se procede a seleccionar como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 13 de mayo de 2013 (rec. 1956/2012 ), recaída en un procedimiento por despido declarado improcedente, articulándose por la empresa en el recurso de casación unificadora interpuesto, un motivo destinado a denunciar la infracción del art. 193.b) LRJS , en relación con el art. 24 CE , por no haberse admitido la revisión de los HDP que había sido propuesta y relativa al salario mensual de la actora, a un recibo de finiquito y a otro documento sobre el disfrute de vacaciones y el percibo de la liquidación. El aludido motivo es rechazado por el Alto Tribunal, por falta de contenido casacional, al no ser factible en ese excepcional recurso la revisión de hechos probados de la sentencia recurrida.

Lo expuesto hace lucir con nitidez la inexistencia de contradicción, porque no existe identidad entre los debates desplegados en cada caso, y difícilmente puede apreciarse la existencia de divergencia doctrinal entre una sentencia dictada en casación unificadora que descarta la revisión de hechos al no ser posible a través de ese excepcional recurso interesar tal revisión, frente a la sentencia recurrida que, dictada en suplicación, descarta razonadamente la revisión fáctica interesada por no encontrar apoyo en la prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca el error del Magistrado. En consecuencia, ambas resoluciones descartan la revisión fáctica aunque sea por razones de índole dispar.

CUARTO.- En relación al expediente contradictorio efectúa el recurrente una serie de disquisiciones a propósito de error padecido por la Sala, denunciando la infracción del art. 68 del ET en relación con el art. 6_0010art>10 LOLS y 28 CE , y art. 61 del Convenio, proponiendo como soporte de este motivo la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2009 (rec.2059/2008 ), y en la que la cuestión a dilucidar consiste en determinar si la tramitación de un expediente contradictorio para aplicar la sanción de despido a un trabajador suspende el plazo de siete días previsto en el artículo 110.4 LPL , cuando el primer despido fue declarado improcedente por sentencia al no haberse cumplido por la empresa ese requisito formal, esto es, si deben excluirse de dicho computo los días que se hayan invertido en la realización del expediente contradictorio tramitado después de que la sentencia declarase la improcedencia del despido por ausencia de tal requisito formal. La Sala estima que se han de compaginar dos exigencias: así, la seguridad jurídica y la propia pretensión de despido exigen que ante la declaración de improcedencia del mismo por defectos formales, la actuación empresarial que tienda a corregirlos procediendo a completar las formalidades omitidas, ha de tener un plazo breve de actuación, siete días, pero por otro, la exigencia de ese plazo no puede vaciar de contenido real la posibilidad de llevar a cabo un nuevo despido por parte de la empresa cuando se hayan completado aquellas exigencias legales incumplidas. En conclusión, se estima, siguiendo el criterio de STS de 10.11.95 (recurso 3123/1994 ) que cuando el trámite formal de la tramitación del expediente contradictorio se inicie dentro de los siete días y tenga una duración razonable, los días que se inviertan en ese trámite han de quedar excluidos del cómputo.

Basta una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso para evidenciar que no concurre entre las mismas la triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción. Así, lo primero que se observa es que en la sentencia de referencia el debate judicial gira sobre la determinación si la tramitación de un expediente contradictorio para aplicar la sanción de despido a un trabajador suspende el plazo de siete días previsto en el artículo 110.4 LPL , cuando el primer despido fue declarado improcedente por sentencia al no haberse cumplido por la empresa ese requisito formal. Cuestión ajena a la sentencia recurrida en la que la cuestión suscitada tal y como se planteó ante la sala de origen discurrió sobre la determinación de si la empresa demandada había incumplido el requisito del expediente contradictorio previo del actor, dada su condición de representante de los trabajadores. Lo expuesto hace lucir con nitidez la inexistencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada.

QUINTO.- Siguiendo con las deficiencias apreciadas en el expediente contradictorio, abunda el recurrente en la inexistencia de Presidente y Secretario del mismo, seleccionando como resolución de contraste la dictada por esta Sala el 19 de diciembre de 1976. En la aludida resolución el problema que se plantea es si un expediente disciplinario en el que las circunstancias personales del instructor y las relaciones con la empresa no fueron puestas en conocimiento del trabajador y en el que tampoco hubo designación, ni por tanto, intervención de Secretario. El Alto Tribunal da a tal cuestión una respuesta negativa, lo que determina, de conformidad con la legislación a la sazón en ese momento vigente, la nulidad del despido.

Tampoco este motivo puede tener favorable acogida pues las situaciones fácticas de origen, parten de realidades procesales abiertamente diferentes, de tal suerte que en la sentencia recurrida consta con valor de hecho probado en el inmodificado HP 3º, así como en los hechos que con igual valor obran en los fundamentos de derecho, la apertura del expediente con todas las legales exigencias y riguroso cumplimiento de las prescripciones legales, nombramiento de instructor y Secretario, práctica de pruebas y lo que es más decisivo, con audiencia al demandante. Situación que nada tiene que ver con la apariencia de expediente tramitado en la decisión de referencia, donde, entre otros extremos, no consta ni nombramiento, ni por tanto, intervención del Secretario.

SEXTO.- El siguiente motivo, íntimamente vinculado con el precedente, pivota asimismo sobre el hecho de que el expediente ha de ser contradictorio y no mera apariencia de expediente, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala el 30 de abril de 1975 [RJ 19752467].Requerido para que procediera a identificar la misma, manifiesta su imposibilidad de localizarla, pero nos remite a la sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 1982 [RJ 19826475], que hace referencia a la misma. Pero el motivo está condenado igualmente al fracaso, por las razones señaladas en el ordinal precedente.

SÉPTIMO.- Finalmente, en cuanto a la audiencia al Comité y restantes delegados de personal, se propone como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 22 de enero de 1991 (rec. 737/1990 ), y en la que se desestima el recurso en interés de ley frente a la sentencia que declaró la procedencia de su despido. En esta sentencia y en lo que a los efectos casacionales importa, la Sala declara que el expediente contradictorio se practico correctamente, siendo imputable al demandante el que no solicitara la práctica de pruebas especificas y concretas, por lo que no puede trasladar responsabilidad ninguna sobre la empresa.

Con esto basta para inadmitir el recurso si se tiene en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso de casación para la unificación de doctrina tiene por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, es decir, lo que se pretende con este recurso extraordinario es aplicar la doctrina correcta en supuestos de sustancial identidad, pero para ello es absolutamente indispensable que las sentencias comparadas hayan resuelto esa cuestión de manera diferente, pues si sus fallos son coincidentes no hay necesidad de unificar la doctrina, al estar ausente el requisito de la contradicción. Así, en las sentencias que se someten a comparación se constata que en ambos supuestos se ha declarado ajustado a derecho la tramitación del expediente contradictorio seguido en cada caso, a lo que se anuda que los fallos en las dos sentencias enfrentadas en el recurso son adversos a los respectivos intereses de los demandantes.

OCTAVO. En lo tocante a la indefensión de la carta de sanción, se propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala de Valladolid de 2 de octubre de 2013 (rec. 1337/13 ), en la que se confirma la improcedencia del despido objetivo al no constar en la misiva extintiva dato alguno que proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos, en concreto, en el ámbito del despido por causas económicas es exigible una cuantificación numérica suficiente descriptiva de la situación de la empresa y su evolución, lo que no ha sido al caso. Y sin que enerve tal obligación el hecho de que la demandante ostentara la condición de gerente de la Junta Vecinal.

Tampoco la contradicción en este motivo puede declararse existente. Este es, por otra parte, el criterio que ha seguido en otras muchas ocasiones la Sala en relación con cartas de despido comparadas que, al obedecer a situaciones distintas en su calidad y circunstancias han conducido a entender que no era posible apreciar la contradicción que constituye el presupuesto de admisión del recurso de conformidad con el precepto precitado; pudiendo apreciarse aplicada tal doctrina no solo en la sentencia antes indicada sino en una gran variedad de Autos en los que el recurso se ha inadmitido precisamente por entender que 'en materia de valoración de la suficiencia de la carta de despido es difícil que se pueda dar la contradicción exigida, ya que para ello es necesaria una coincidencia de hechos y de redacción de las cartas que difícilmente concurren en la realidad' - así en Autos de 26-6-00 (rec.- 4323/98), 20-6-2002 (rec.- 3021/01), 8-10-2001 (rec.- 325/01) o 27-11-2008 (rec.- 680/2008).

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora analizado conduce a declarar la inexistencia de contradicción. Y ello porque, puestas en comparación las cartas de despidovssanción que sirvieron de fundamento a cada una de las sentencias comparadas se aprecia cómo mientras la que la referencial asume la fundamentación jurídica del juez de instancia, para el cual no se indican en la carta las concretas circunstancias descriptivas de la situación económica de la empresa y su evolución, por el contrario, en el caso de la sentencia recurrida, sin desconocerse ciertas imputaciones genéricas, sí se concretan y especificaban las mismas en el previo expediente contradictorio tramitado al efecto, habiendo incluso el recurrente presentado pliego de alegaciones respecto de las imputaciones. En definitiva, tales diferencias han permitido a cada una de las Salas entender que en un caso no y en el otro sí que se habían cubierto las exigencias garantistas de los respectivos trabajadores, lo que impide establecer entre las mismas la exigencia de divergencia doctrinal alguna.

NOVENO.- En cuanto al propio contenido de la carta, motivo íntimamente vinculado con el precedente, se propone como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 20 de abril de 2012 (rec. 3792/2012 ). Ahora bien, esta sentencia no entra en el fondo del asunto por estimar una causa de inadmisión por falta de contradicción.

Por lo tanto, esta sentencia no es idónea a los efectos de la contradicción pretendida, al no existir pronunciamientos contradictorios. La contradicción requiere para su apreciación que las resoluciones que se comparen contengan decisiones distintas sobre el mismo objeto, es decir que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales, y esta contradicción no concurre en el presente recurso, ya que la sentencia propuesta como contraria de esta Sala se limita a estimar una causa de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción. Por lo tanto, la decisión que esta sentencia de contraste adopta es la de apreciar que no existía contradicción entre las sentencias confrontadas en el recurso que la misma resolvió lo que supone que no dispuso ni decidió nada sobre el fondo del asunto allí planteado, lo que hace lucir con toda nitidez la falta de contradicción existente entre las dos sentencias que se comparan en el presente recurso.

DÉCIMO.- El siguiente motivo es abiertamente redundante de los precedentes, en el que insiste en las genéricas imputaciones que obran el carta de sanción, señalando como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de Sala de 22 de octubre de 1990 . La aludida sentencia ha recaído en un procedimiento seguido por despido disciplinario y en el que se ha debido debatir sobre la validez de la carta de despido y en la que se refería que el despido tenía como sustento " la falsificación de un certificado médico y por ausencias irregulares produciendo efecto el 2 de marzo de 1987 ". Esta Sala declara incumplidos los requisitos del art. 55.1 del ET 'pues no concreta aquél al que se refiere ni los días en que la irregularidad se ha producido sin que realmente, la expresión irregularidad aclare si se refiere al trabajo sin permiso, o sin justificación'. De lo que concluye que la mismo no sólo es telegráfica sino inconcreta.

Pues bien, como declara el auto de 26-6-00 (Rec. 4323/98), en materia de valoración de la suficiencia de la carta de despidovssanción es difícil que se pueda dar la contradicción exigida, ya que para ello se necesitaría una coincidencia de hechos y de redacción que difícilmente ocurre en la realidad. De la compulsa de las situaciones relatadas se desprende que la falta de contradicción es palmaria, ni existe identidad en la redacción ni en el contenido de las cartas contempladas; por otro lado, tal y como ha quedado referido en los ordinales precedentes, la tramitación en el supuesto actual de un expediente contradictorio erradica cualquier atisbo de indefensión.

UNDÉCIMO.- A propósito de la infracción del art. 28 CE y art. 9 LOLS , se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 25 de septiembre de 2007 . La sentencia de contraste recae en un procedimiento por despido seguido por el trabajador demandante frente a la mercantil EL DERECHO EDITORES SA, para la que aquél prestaba servicios desde el 1 de marzo de 2003 con la categoría profesional de representante de comercio. Al demandante le fue notificada carta de despido el 5 de junio de 2006, por los hechos que se relatan en la sentencia de instancia, que esencialmente consistieron en realizar de manera fraudulenta contratos que se contabilizaban como ventas nuevas siendo en realidad cambios de titularidad, cursando bajas de clientes y al mismo tiempo altas nuevas a nombre de otros miembros del despacho de abogados. Y consta en el relato fáctico que la conducta sancionada era práctica habitual al menos en el 50% de las delegaciones o centros que desarrollan la actividad de la demandada, más de un 20% de sus delegaciones tiene más de 6 casos anómalos: dentro de la delegación en la que presta servicios el trabajador otros 4 compañeros muestran un proceder similar, y uno de ellos con dos casos que incluyen varias actuaciones de alta y baja cronológicamente perceptibles de forma sucesiva. La sentencia de instancia declaró la bondad de la decisión extintiva empresarial. Sin embargo, la Sala de suplicación no comparte tal parecer y declara la nulidad del despido por vulneración del principio de igualdad. Razona al respecto que el juicio de igualdad o razonabilidad no está en relación a que la empresa haya despedido a otra trabajadora con 9 casos anómalos, sino respecto a quien teniendo uno o varios casos no ha sido despedido, de tal suerte que la conducta es valorable se produzca en una ocasión o en varias, actuando la facultad disciplinaria en unos casos sí y en otros no.

No es posible apreciar la contradicción que se invoca, en primer lugar porque la cuestión debatida afecta a la valoración de conductas a efectos de despido y la apreciación de la existencia de indicios de vulneración de un derecho fundamental, en concreto, del derecho a la no discriminación y a un trato igual, materias que, como se sabe, son de difícil acceso a la casación unificadora. Y, como es sabido, el examen de la contradicción previa en los hechos no se elimina a causa de que se discuta la vulneración de un derecho fundamental, y como la STS 20/04/2005 (rec, 6701/03 ) cuida de señalar (fundamento jurídico noveno) la singularidad del juicio de contradicción en el recurso de casación unificadora, cuando una de las sentencias comparadas se ha pronunciado por la nulidad del despido debida a lesión de derechos fundamentales'no exonera desde luego ni a las partes ni a esta Sala de casación de la ponderación de las circunstancias concurrentes en los litigios correspondientes'.Sentado lo anterior, hay que señalar que concurren circunstancias en la sentencia que se recurre, que han sido tenidas en cuenta especialmente por la Sala de suplicación, que son ajenas al supuesto controvertido en la sentencia de contraste. Así, se trata en ambos casos de sanciones impuestas a trabajadores con muy distinta cualificación y posición en la empresa, pues en el supuesto de la sentencia de contraste se impuso la sanción que hoy nos ocupa a un representante de comercio, constando la existencia de otros trabajadores en delegaciones diversas que procedían de análoga manera, sin merecer reproche alguno por parte de la empleadora. Esta circunstancia difiere de la que está presente en la sentencia impugnada, en la que se impone la sanción a un trabajador con la categoría de ayudante y efectuando labores de encargado.

En segundo término, tampoco existe identidad en lo que a los derechos fundamentales concernidos importa, de tal suerte que el ahora recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la igualdad, y no discriminación, a la libertad sindical y a la garantía de indemnidad, pero al no aportar el trabajador panorama indiciario de discriminación o de vulneración de la garantía de indemnidad, el onus probandi se desplaza a la empresa en la posible vulneración de la libertad sindical, habiendo aquélla acreditado que los hechos sancionados son ajenos a su función representativa y sindical. Situación no parangonable con la que resuelve la sentencia de contraste tal y como hemos indicado.

DUODÉCIMO.- A propósito de la inversión de la carga de la prueba se propone como resolución de referencia la dictada por la Sala de Málaga de 31 de marzo de 2003, que trae causa de una demanda de tutela de los derechos de libertad sindical interpuesta por el actor frente a la demandada, PELAYO MUTUA DE SEGUROS, para la que aquél presta servicios como auxiliar administrativo. El trabajador ha venido desempeñando su trabajo como encargado y responsable de una oficina de la empresa, teniendo personal a su cargo. El 9 de noviembre de 2001 se celebraron elecciones sindicales, resultando el actor elegido 'delegado sindical'. Mediante carta de 19 de febrero de 2002 la empresa comunica al actor nuevo destino, pasando a desarrollar sus funciones como comercial interino en la sucursal de Málaga, invocando la existencia de anomalías en el trabajo que el demandante venía desarrollando, carencias organizativas, complicación en la dirección de personas a su cargo, y en general la necesidad de mejorar su trabajo y someterle a los consiguientes controles por parte de superiores jerárquicos. Ello se traduce, a su vez, en una modificación de la estructura y sistema retributivo, respecto del que disfrutaba con anterioridad. La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de tutela de la libertad sindical, fue recurrida en suplicación por el actor. La Sala acepta la modificación del relato fáctico propugnada por el trabajador, para hacer constar que desde 1997 y en sucesivos años, la empresa le felicitó por la positiva valoración de su trabajo, y que en el 2001 --un mes después de su elección-- dejó de hacerlo, a pesar de lo cual, a comienzos de 2002 la empresa le abonó una cantidad en concepto de 'objetivos de 2001' y otra por 'incentivos de vida salud'; para a continuación apreciar la existencia de indicios de discriminación por razones sindicales --a la vista de la contradicción existente en la actitud de la empresa-- y concluir estimando el recurso del actor.

Es claro que no puede existir contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que no hay coincidencia entre los respectivos presupuestos fácticos. En primer lugar, porque las condiciones y funciones que ostentaban los actores son distintas, y el cambio de funciones y posición decidido por la empresa también. Pero, lo que es más decisivo, porque tras la modificación del relato fáctico que se operó en la suplicación en el caso ahora de referencia, han quedado acreditados indicios de vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, resultando contradicha la motivación de la decisión modificativa empresarial con lo que consta acreditado acerca de las reiteradas felicitaciones que el actor recibió por su trabajo, sumado a la percepción de una suma en concepto de objetivos. Tales circunstancias no concurren en el caso sobre el que versa la sentencia recurrida.

DECIMOTERCERO.- En relación a la distinta decisión sancionadora ante idéntica conducta --motivo estrechamente relacionado con el seguido en el ordinal 11º--, selecciona de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de febrero de 2005, número 38/2005 .

Antes de continuar, no resulta ocioso recordar que a tenor del art. 219.2 LRJS podrán alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, tal como se indica en la STS 14/11/2014 (R. 1839/2013 ).

De acuerdo con dicha doctrina no puede apreciarse la contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste del Tribunal Constitucional, 38/2005, de 28 de febrero . En la misma se resuelve que son indicios suficientes de vulneración de la garantía de indemnidad los siguientes: 1) sentencia dictada el 30 de noviembre de 1999 del Juzgado de lo Social en la que se estima la demanda de la actora declarando el carácter ordinario y no de alta dirección de la relación que unía a la actora con el Consejo Social de la Universidad de Zaragoza; sentencia confirmada en suplicación por sentencia de 15 de febrero de 1995 ; 2) pese a las anteriores resoluciones, la empleadora no abonó las cantidades que con arreglo a la misma corresponderían a la actora; 3) el 3 de abril de 1995 la actora fue sancionada; sanción que fue dejada sin efecto por la empleadora inmediatamente por carecer de base; 4) negativa de la actora a firmar gastos de la presidencia del Consejo en noviembre de 1998; 5) en el propio seno del Consejo se había cuestionado la arbitrariedad de las medidas adoptadas con la actora; 6) comunicación de 'cese' en enero de 1999, al negarse la empleadora a reconocer el carácter laboral ordinario de la relación, contraviniendo las resoluciones judiciales citadas. Concluye la sentencia señalando que, a pesar de existir tales indicios, la demandada no acreditada en modo alguno la concurrencia de causa justificativa del cese, alegando como tal exclusivamente la pérdida de confianza en la actora.

No hay, pues, contradicción al ser diferentes los supuestos fácticos, los debates suscitados y la razón de decidir de las sentencias comparadas. Por otra parte, tampoco existe discrepancia doctrinal alguna que necesite ser unificada, en tanto que ambas resoluciones aplican la abundante jurisprudencia constitucional sobre la necesidad de aportar indicios razonables de que la vulneración alegada se ha producido para que proceda la inversión de la carga probatoria. Y en el supuesto examinado, tal y como ha quedado relatado, el trabajador no acredita un panorama indiciario que evidencia la existencia de discriminación y vulneración del principio de igualdad y garantía de indemnidad, situación que difiere de la decidida en la sentencia de contraste.

DECIMOCUARTO.- Por lo que atañe al defecto de tipificación, y en la no apreciación de las circunstancias concurrentes, y el hecho de la proporcionalidad y aplicación de la teoría gradualista, en relación con el art. 58.2 ET , procede a seleccionar como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 21 de enero de 1992 [RJ 199254], que decide sobre la acción de despido planteada por un deportista profesional frente al Club receptor de sus servicios, debatiéndose a propósito del montante indemnizatorio.

Lo expuesto hace lucir con toda nitidez la inexistencia de contradicción al tratarse de supuestos que no guardan la necesaria homogeneidad entre sí, pues mientras que en la sentencia de contraste se debate sobre el montante indemnizatorio, el motivo ahora articulado y la decisión de la sala de suplicación resolvió sobre los concretos hechos imputados al trabajador y la posible vulneración del principio de proporcionalidad, no existiendo en este concreto punto elementos de contradicción.

DECIMOQUINTO.- Finalmente, y en la no aplicación de la graduación de la falta, aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2003 . En la aludida resolución se da lugar al amparo al considerar el TC lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva, declarando nulas las resoluciones judiciales por contener una interpretación arbitraria de la buena fe contractual, en un caso en el que el trabajador fue despedido por haber prestado servicios para otro empleador mientras disfrutaba del periodo vacacional. El TC tras una profusa tarea argumental concluye afirmando que la concepción del período anual de vacaciones como tiempo cuyo sentido único o principal es la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral supone reducir la persona del trabajador a un mero factor de producción y negar, en la misma medida, su libertad, durante aquel período, para desplegar la propia personalidad del modo que estime más conveniente. Una tal concepción, según la cual el tiempo libre se considera tiempo vinculado y la persona se devalúa a mera fuerza de trabajo, resulta incompatible con los principios constitucionales que enuncia el art. 10.1 CE (dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad), a cuya luz ha de interpretarse, inexcusablemente, cualquier norma de Derecho y, para lo que importa ahora, la cláusula legal de la buena fe. La resolución judicial que desconoce tales principios constitucionales al interpretar y aplicar esta cláusula no puede entenderse, por tanto, fundada en Derecho.

Lo expuesto evidencia la inexistencia de contradicción pues ninguna semejanza guardan ab initio las conductas sancionadas, en una caso, la transgresión de la buena fe contractual por prestar servicios para otro empleador en el periodo de vacaciones, en el supuesto recurrido, por efectuar el trabajador manifestaciones de carácter claramente ofensivo en relación con las compañeras de trabajo. A lo anterior se anuda, que nada aborda la sentencia de contraste a propósito de la graduación de la falta, pues el discurso argumentativo gira, básicamente, sobre la vulneración de los derechos fundamentales en cuestión, particularmente en lo atañe a la dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad, debate del que se halla huérfana la sentencia combatida lo que difícilmente puede determinar la existencia de contradicción de doctrinas.

DECIMOSEXTO.- El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar 'separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas'. La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que 'el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso', mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).

También advertíamos en nuestra precedente Providencia que se apreciaba 'falta de fundamentación de la infracción legal a través del correspondiente motivo de casación', pues no existe en todo el cuerpo del escrito de formalización del recurso mención alguna que al imprescindible razonamiento en orden al fundamento o por qué de la infracción atribuida.

DECIMOSÉPTIMO.- De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la Administración recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón, en nombre y representación de D. Pedro Antonio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 29 de octubre de 2015, en el recurso de suplicación número 1222/15 , interpuesto por D. Pedro Antonio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Málaga de fecha 31 de marzo de 2015 , aclarada por auto de 21 de abril de 2015, en el procedimiento nº 364/14 seguido a instancia de D. Pedro Antonio contra UTE VILLA ESTEPONA (Inditec y Grupo Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A.); habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre impugnación de sanción.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.