Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2745/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 31/05/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2745/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Procedencia: T.S.J. CATALUÑA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: CAG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2745/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 31 de mayo de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 12 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2016 , en el procedimiento n.º 595/2015 seguido a instancia de D. Hugo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre incapacidad permanente, que estimaba la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 12 de abril de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 30 de junio de 2017, se formalizó por la procuradora D.ª Elena Lleal Barriga en nombre y representación de D. Hugo , bajo la dirección letrada de D.ª Mercedes Serrat Faba, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de fecha 25 de julio de 2017 y para actuar ante esta sala se designó al procurador D. Eduardo Codes Feijoo.

CUARTO.-Esta sala, por providencia de 23 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada, falta de contradicción y falta de fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 12 de abril de 2017 (R. 7784/2016 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda al haber apreciado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber el actor ampliado la demanda frente a la empresa Baby Sanitas Española, S.A., a pesar de haber sido requerido para ello, suspendiéndose a tal efecto la vista.

En la demanda pedía el demandante una base reguladora de incapacidad permanente total superior a la reconocida en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de julio de 2000 , de 785,27 euros, y también superior a la reconocida para la incapacidad permanente absoluta por agravación por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de junio de 2004 , de 785,26 euros; solicitando la cantidad de 813,67 euros, desde 30/09/1998 hasta 29/11/2002, y de 1479,4 euros, desde 29/11/2002 hasta el año 2015.

La Sala de suplicación, no obstante la defectuosa formulación del recurso, da respuesta en sede jurídica a los 15 motivos de planteados, del modo siguiente:

.- Sobre si hay o no falta del debido litisconsorcio, parte de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ya indicadas; y del hecho de que se trata de un supuesto de falta de cotización, dado que la empresa Baby Sanitas no cotizó por él durante el período comprendido entre 01/10/1995 a 16/04/1999, circunstancia que no ha sido reconocida hasta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (cont-advo.) de 4 noviembre de 2013, que condena a la TGSS a adecuar el informe de vida laboral del recurrente a la realidad material. Y considera que, si entre otros motivos, el recurrente aduce error en la fijación de la base reguladora debido a la falta de cotización de la empresa Baby Sanitas, que más que un supuesto de infracotización, sería un supuesto de descubierto dilatado, superior a 15 meses, que conlleva siempre la íntegra responsabilidad de la empresa, esta ha de ser llamada al proceso. Y no se sostiene la alegación de la parte de que se trata de una sociedad concursada y extinta, por lo que no podía ser llamada a juicio, pues tales circunstancias no constan acreditadas; y sin que la modificación fáctica planteada al efecto haya prosperado porque no se invoca documento alguno en que se apoye tal afirmación.

.- Sobre la alegación de incongruencia porque la sentencia recurrida no entra a resolver sobre los errores en la fijación de la base reguladora, considera el Tribunal Superior que, además de que la estimación de la excepción recién indicada le impedía entrar a declarar la falta de cotización de una empresa -por ello mismo responsable- no llamada a juicio; existía otro óbice insalvable para entrar a resolver el fondo de la cuestión, como es el de la cosa juzgada, que invocó el INSS en sede administrativa, que es evidente que concurre en el caso, porque la base reguladora ya estaba fijada por dos sentencias firmes.

.- Sobre la alegación de vulneración del derecho de igualdad porque la obligación del INSS, como organismo público, de revisar los errores aritméticos, materiales y de cálculo en que incurran la bases reguladoras de las pensiones, se extiende a todos los ciudadanos, tanto los que tengan reconocidas sus prestaciones en vía administrativa como los que las tengan reconocidas en vía judicial, considera la Sala que el motivo ha de ser rechazado, porque la doctrina del Tribunal Constitucional que se alega no es de aplicación al caso. No nos hallamos aquí ante un cambio de criterio jurisprudencial; sino ante una falta de alegación en el momento oportuno de una falta de cotización o unos errores de cálculo en la base reguladora, que no pueden ahora sustanciarse so pena de ir en contra de lo resuelto con fuerza de cosa juzgada.

.- También se desestiman las infracciones referidas al art. 41 CE sobre el mantenimiento del Régimen público de SS, por tratarse de un principio informador que sólo puede alegarse conforme a las leyes que lo desarrollen, todas ellas relativas a un fondo del asunto en el que no se ha entrado.

.- Se desestima la infracción del art. 140.1 LGSS , sobre modo de cálculo de la base reguladora en las pensiones de incapacidad permanente, porque no pueden volverse a calcular bases reguladoras fijadas en sentencia con fuerza de cosa juzgada.

.- Se desestima la infracción del art. 43.1 LGSS y art. 267.3 LOPJ , porque este último hace referencia a los errores en la sentencia, y una falta de cotización no aducida en el momento procesal oportuno no es un error de la sentencia, sino una conducta únicamente atribuible a la parte ahora recurrente, que tuvo dos ocasiones para aducir tales errores y dejó ganar firmeza a las sentencias que resolvieron sobre el grado de incapacidad.

.- También la infracción del art. 146.1 y 2 LRJS ; que permite la revisión de errores materiales o de hecho y los aritméticos o la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones de los beneficiarios, porque lo que contempla dicho precepto es la revisión por la Entidad Gestora de actos administrativos declarativos de derechos, pero no de pronunciamientos contenidos en sentencias firmes, que es de lo que aquí se trata.

.- Igualmente la infracción del art. 72 LRJS y art. 143.4 LRJS , pues el recurrente aduce la falta de congruencia entre la postura procesal y administrativa de la Entidad Gestora; sin embargo, el litisconsorcio pasivo no es cuestión que haya de plantearse ni resolverse en vía administrativa, sino en vía judicial y en función de las alegaciones de la demandante. Es más, la excepción de cosa juzgada ha de ser apreciada en el acto de la vista, incluso de oficio, y fue invocada en vía administrativa y se ha estimado también en esta alzada. Y con carácter previo, y en función de las alegaciones de la parte, debía entrarse también a apreciar la falta del debido litisconsorcio, como así se hizo por la resolución recurrida.

.- No se aprecia mala fe procesal del INSS.

.- No se aborda la reclamación de intereses, por cuanto no se ha entrado en el fondo del asunto al impedirlo las excepciones procesales de falta de litisconsorcio y cosa juzgada.

.- Se desestima la impugnación por infracción del principio de irrelevancia delnomen iurise infracción de la doctrina de los actos propios actos. Según el recurrente el INSS no alegó infracotización en la vía administrativa previa, sin embargo, se trataba del cálculo de unas bases reguladoras, y en las mismas se evidenciaba, a instancias de la propia recurrente, una falta de cotización, por lo que tal cuestión podía perfectamente plantearse por la Entidad Gestora, sin vulneración alguna de las doctrinas invocadas por la recurrente.

.- En cuanto a la infracción de la doctrina sobre la condena al INSS a rectificar errores materiales, de hecho y de cálculo en el cálculo de la cuantía de BR en cualquier momento y con carácter imprescriptible, indica la Sala que la cuestión ya ha sido resuelta implícitamente, porque la posibilidad de revisión de actos declarativos de derechos está limitada a los actos reconocidos en vía administrativa. Cuando, como en el caso de autos, nos hallamos ante dos resoluciones judiciales firmes, el instituto de la cosa juzgada impide entrar de nuevo a revisar las bases reguladoras de la pensión, máxime cuando el período de falta de cotización pudo ser alegado por el recurrente en dichos procesos, y no lo hizo.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por beneficiario y consta de nueve motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste. Y si bien su técnica es muy defectuosa, pudiendo apreciarse reiteraciones de motivos, dado que la parte no fue oportunamente advertida, se analizarán todos.

SEGUNDO.-De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 1636/2012 ) y 21 de febrero de 2017 (R. 3728/2015 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( R. 3883/2014 y 1382/2015 )].

Sin embargo, tal requisito no se cumple en el presente asunto en ninguno de los nueve motivos de recurso, pues la parte se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de la contradicción alegada, y a transcribir aquellos extremos de las sentencias que selecciona de contraste que considera de su interés, pero sin efectuar la preceptiva comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones de las resoluciones.

TERCERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas [( sentencias de 1 de junio de 2016 (R. 3241/2014 ), 14 de julio de 2016 (R. 3761/2014 ), 12 y 26 de enero de 2017 ( R. 1608/2015 y 115/2016 ) y 28 de febrero de 2017 (R. 2698/2015 )].

CUARTO.-El primer motivo tiene por objeto determinar si cabía la apreciación de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la empresa Baby Sanitas sin haber alegado el INSS dicho hecho excluyente en su resolución administrativa.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007 (R. 2582/2006 ). La demanda en tal caso versa sobre el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de hipoacusia indemnizable conforme al número 8 del Baremo. La solicitud para el reconocimiento de la contingencia profesional se presentó el 21 de octubre de 2004, habiendo quedado probado que en junio de 1999 el actor ya presentaba una hipoacusia originada por enfermedad profesional, valorable como lesiones permanentes no invalidantes por su inclusión en el número 8 del Baremo.

El Tribunal Supremo indica que la cuestión única que se plantea en el recurso de casación para la unificación de doctrina es de matiz netamente jurídico, motivada por la necesidad de decidir si la Administración pública, sin haber alegado previamente la excepción de prescripción al resolver la reclamación administrativa previa, puede aducirla válidamente en el acto del juicio verbal. Y considera que para que el tribunal pueda apreciar la existencia de los hechos impeditivos y de los extintivos, basta con que tal existencia se deduzca de la prueba practicada en el proceso, sea cual fuese el litigante cuya actividad probatoria los demuestre, y aun cuando no se hubieran alegado de manera expresa. En cambio, para que pueda ser apreciada la existencia de un hecho excluyente, no sólo se precisa su acreditación por parte del litigante a quien favorece, sino que es necesaria, además, su expresa alegación. Pues bien, conforme a unánime doctrina científica y jurisprudencial, el hecho del que se deriva la excepción material de prescripción es el prototipo de hecho excluyente, de tal manera que dicha prescripción únicamente puede apreciarse si el favorecido por ella expresamente la alega y la acredita.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, además de que los hechos acreditados en cada caso no guardan ninguna similitud, las instituciones abordadas son también distintas, lo que justifica las diferentes respuestas alcanzadas por las dos resoluciones y obsta a la contradicción. Así, en la sentencia recurrida se trata de una reclamación de mayores bases reguladoras derivadas de la falta de cotización de una empresa, que se reclama con posterioridad al dictado de dos sentencias firmes que fijan las correspondientes bases, y la cuestión debatida es la apreciación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido la empresa llamada a juicio; mientras que en la sentencia de contraste se trata del reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, en 2004, ya presentes en 1999, habiéndose abordado el instituto de la prescripción.

QUINTO.-El segundo motivo tiene por objeto determinar si habiendo prescrito la acción para poder exigir o repetir el INSS frente a la empresa la responsabilidad por el impago de deudas por cuotas de la Seguridad Social, procede apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Se alega como sentencia de contradicción la del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1984 (n. 70.195). En este caso reclamaba el actor su derecho a pensión de jubilación, que le fue reconocido por sentencia de la Magistratura de Trabajo. El Tribunal Supremo, en lo que aquí interesa, indica que el litisconsorcio pasivo es una figura jurídica de amplio desarrollo por la doctrina jurisprudencial de la Sala, con la finalidad de cumplir el principio de oportunidad de audiencia a quien pudiese resultar afectado por la sentencia que recaiga y no hubiera sido parte ni intervenido en el pleito, que siempre requiere que exista una potencial responsabilidad, cuyas consecuencias se desencadenarían una vez firme la resolución recaída. Pero en el caso debatido ni en el escrito inicial ni en la contestación a la demanda se hace referencia alguna a posible responsabilidad de cualquiera de las dos empresas para las que el actor prestó servicios, por lo que tratándose de una pretensión de pensión de jubilación, la responsabilidad, no existiendo deficiencias de cotización, es de la Entidad Gestora.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, el planteamiento relativo a la improcedencia de la apreciación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por prescripción de las deudas de la empresa, además de que dicha cuestión no ha sido abordada por la sentencia de contraste, lo que impide toda contradicción, la misma constituye una cuestión nueva, pues no consta alegada y resuelta como tal por el Tribunal Superior; y, como se ha indicado, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido suscitada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no formulada en la sustanciación de aquella impide que dicha contradicción pueda ser apreciada porque nada hay que unificar. Y, en segundo lugar, los hechos acreditados en cada caso son distintos, pues en la sentencia recurrida sí consta acreditada la responsabilidad por falta de cotización de la empresa en cuestión; mientras que en la sentencia de contraste, contrariamente no consta referencia alguna a la posible responsabilidad de las empresas para las que el actor prestó servicios.

SEXTO.-El tercer motivo tiene por objeto determinar que las alegaciones y escritos presentados por el actor son suficientes para determinar que la empresa Baby Sanitas se hallaba extinguida desde hacía más de 10 años, por lo que no cabía la apreciación de litisconsorcio pasivo necesario.

Se aporta como sentencia de contradicción la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 2 de mayo de 2008 (R. 2007/2005 ). En este caso la sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por el actor, condenando al Instituto Social de la Marina (ISM) al abono de las diferencias de pensión de jubilación reclamadas, y absolviendo a la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Vigo, S.A. (SEED) En suplicación recurre el ISM, en lo que aquí interesa, alegando que debió ser traída a juicio la extinta Organización de Trabajos Portuarios (OTP). Pero no se estima. Razona el Tribunal Superior que la situación de litisconsorcio pasivo necesario se da cuando, por la naturaleza de la relación jurídico material que constituye el fondo del litigio, la resolución que recaiga puede afectar a otras personas que han quedado fuera del proceso sin haber tenido la oportunidad de ser oídos. Pero en el caso no se produciría responsabilidad alguna de la OTP, por cuanto no cabe atribuir responsabilidad a quien ha visto extinguida su personalidad jurídica; responsabilidad que en todo caso sería exigible al Organismo que lo ha sucedido, la SEED; de ahí que no sea necesario demandar y traer a pleito a un Organismo que, una vez constituida la SEED de Vigo, ya ha sido suprimido y extinguido, de conformidad con lo que establece la DT Primera del RD-Ley 2/1986, de 23 de mayo , sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados son distintos. En la sentencia de contraste no se cuestiona que el Organismo que se pretende llamar al proceso, la Organización de Trabajos Portuarios, había visto extinguida su personalidad jurídica una vez constituida la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Vigo, S.A., de conformidad con lo que establece la DT Primera del RD-Ley 2/1986, de 23 de mayo , sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques, de ahí que el Tribunal Superior considere que no sea necesaria su presencia como parte en el juicio; mientras que en la sentencia recurrida, contrariamente, no ha quedado acreditada la extinción de la personalidad jurídica de la empresa que se pretende llamar a juicio.

SÉPTIMO.-El cuarto motivo tiene por objeto determinar 'si debe apreciarse error material y de cálculo en la base reguladora, siendo irrelevante que existiera o no descubierto de cotización dilatado, superior a 15 meses...', en esencia, por no haber obligación de cotizar en ese periodo.

Se alega como sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2010 (R. 1265/2009 ), que versa sobre el modo de calcular la base reguladora de una prestación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común de una trabajadora que ha prestado servicios bajo contrato de fijo de trabajos discontinuos, y, en concreto, cómo han de integrarse los períodos en los que no hubo obligación de cotizar. Entendiendo la Sala que la referencia legal al 'número de horas contratadas en último término' ha de interpretarse como la totalidad de la jornada realizada durante la campaña en la que la trabajadora prestó los servicios, y que el tiempo comprendido 'entre campañas' tendrá la consideración de lagunas de cotización, que habrán de integrarse entonces con las bases mínimas correspondientes a la actividad contratada, esto es, en jornada completa y en proporción al número de días de trabajo efectuados en la campaña correspondiente.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, la cuestión planteada ahora, la ausencia de obligación de cotizar [de la empresa], constituye una cuestión nueva, pues no consta planteada y resuelta como tal por el Tribunal Superior; y, como se ha indicado, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido suscitada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no formulada en la sustanciación de aquella impide que dicha contradicción pueda ser apreciada porque nada hay que unificar. Y, en segundo lugar, ninguna identidad es posible apreciar entre las resoluciones, ni en cuanto a los hechos ni en cuanto a los debates jurídicos. En la sentencia recurrida se trata de una reclamación de mayores bases reguladoras derivadas de la falta de cotización de una empresa, que se reclama con posterioridad al dictado de dos sentencias firmes que fijan las correspondientes bases, y la cuestión debatida es la apreciación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido la empresa llamada a juicio; mientras que en la sentencia de contraste se trata del reconocimiento una prestación de incapacidad permanente total de una trabajadora contratada para la realización de trabajos fijos discontinuos, cuestionándose cómo debe calcularse la base reguladora y, en concreto, cómo han de integrarse los periodos en los que no hubo obligación de cotizar por mor de la propia contratación.

OCTAVO.-El quinto motivo tiene por objeto determinar si existe incongruencia de la sentencia por desestimarse todo el recurso de suplicación por desestimación de uno solo de los motivos, apreciando no ser error material, aritmético o de cálculo, sino un supuesto de descubierto de cotización dilatado, '... sin entrar a conocer ni pronunciarse sobre los restantes motivos de revisión de la base reguladora consistentes en la concurrencia de otros errores materiales y de cálculo en la base reguladora, de las pensiones...' reconocidas al actor, refiriendo seguidamente determinados hechos que considera relevantes.

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002 (R. 2145/2001 ). Dicha resolución estima el recurso de casación unificadora del actor y declara la nulidad de actuaciones de la sentencia del Tribunal Superior recurrida, porque se aprecia que la misma ha incurrido en incongruencia omisiva respecto de la petición subsidiaria de invalidez permanente parcial; pues aunque el fallo es confirmatorio de la sentencia del Juzgado, que había desestimado ambas incapacidades (total y parcial), en la fundamentación jurídica razona solamente sobre la incapacidad total, y nada dice sobre la parcial.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Los hechos acreditados sobre la infracción procesal denunciada son distintos, en la sentencia de contraste se trata de un supuesto en el que habiéndose solicitado por el actor la incapacidad permanente parcial de forma subsidiaria, la Sala de suplicación omite todo razonamiento sobre la misma, aunque en el fallo de decreta su desestimación; y nada parecido se da en la sentencia recurrida, en la que se reclama mayor base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente, pretendiendo ahora la parte la incongruencia de la sentencia de suplicación alegando que el recurso se desestima por considerar que lo reclamado no es un error material o aritmético, sino infracotización empresarial, cuando lo cierto es que dicho recurso se ha desestimado por apreciar el Tribunal Superior la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la empresa incumplidora, y por apreciar cosa juzgada respecto de lo decidido en dos sentencias del propio Tribunal Superior anteriores; y sin que conste pronunciamiento de fondo.

NOVENO.-El sexto motivo tiene por objeto determinar si la cosa juzgada 'blinda de forma persistente la base reguladora calculada inicialmente de forma errónea a efectos de las prestaciones reconocidas judicialmente'.

Se identifica como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2010 (R. 1130/2009 ), en la que se plantea la procedencia de revisar la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente transformada en jubilación, una vez transcurrido el plazo de cinco años desde el reconocimiento inicial. La Sala IV establece como doctrina unificada para el caso de prestaciones vitalicias que el plazo para el ejercicio de la acción de reconocimiento es de cinco años a contar desde el día siguiente al del hecho causante; y el plazo de retroacción de los efectos económicos del reconocimiento inicial es de tres meses anteriores a la solicitud. La sentencia dice también que la acción de revisión del contenido económico de prestaciones ya reconocidas no está sujeta a límite temporal alguno (a partir del 1 de enero de 2007 ), y la retroacción de los efectos económicos se limita a los tres meses desde la solicitud.

Como en los supuestos anteriores, no puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas por ser muy distintos los hechos acreditados y los debates jurídicos habidos en cada caso. Así, en la sentencia recurrida se trata de una reclamación de mayores bases reguladoras derivadas de la falta de cotización de una empresa, que se reclama con posterioridad al dictado de dos sentencias firmes que fijan las correspondientes bases; y la Sala de suplicación decide, aplicando el efecto negativo de la cosa juzgada respecto de dichas sentencias firmes anteriores. Mientras que en la sentencia de contraste se plantea la procedencia de revisar la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente transformada en jubilación, una vez transcurrido el plazo de cinco años desde el reconocimiento inicial; de manera que el debate gira en torno a si está prescrita la acción para interesar la revisión de la base reguladora de una pensión sujeta al plazo de prescripción de cinco años para su reconocimiento.

DÉCIMO.-El séptimo motivo tiene por objeto determinar si la obligación del INSS, como organismo público, de revisar los errores aritméticos, materiales y de cálculo en que incurran la bases reguladoras de las pensiones, se extiende a todos los ciudadanos, tanto los que tengan reconocidas sus prestaciones en vía administrativa como los que las tengan reconocidas en vía judicial.

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2000 (R. 109/1999 ). En tal supuesto la actora, afiliada al Régimen General, había causado baja por incapacidad temporal el 25 de octubre de 1991, pasando a invalidez provisional con fecha 25 de abril de 1993. En esta última situación permaneció hasta que fue declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con efectos iniciales del día 27 de noviembre de 1997. Señala la Sala que se trata de resolver si la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, cuando dentro del plazo anterior al hecho causante contemplado por el art. 140 de la LGSS haya habido algún período durante el que no existiera obligación de cotizar (cual es el caso de la situación de invalidez provisional), deberá calcularse teniendo en cuenta durante tal período la base mínima de cotización, o si ese período no resulta computable, sino que tal base reguladora se calculará a partir del mes inmediatamente anterior a producirse la situación que dio lugar a la exención del deber de cotizar; decidiendo que corresponde aplicar el segundo criterio: el periodo a tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora será el inmediatamente anterior al momento en que se produjo la situación que dio lugar a la exención del deber de cotización.

Ninguna contradicción es posible apreciar entre las resoluciones. En primer lugar, la cuestión que la parte plantea en este motivo de recurso, si el INSS debe revisar errores aritméticos de bases reguladoras tanto en prestaciones reconocidas en vía administrativa como en vía judicial, no se aborda en absoluto en la sentencia de contraste, lo que impide la contradicción. Y, en segundo lugar, como ya se ha indicado, la sentencia recurrida no aborda el fondo de la cuestión planteada por apreciar falta de litisconsorcio pasivo y cosa juzgada, extremos que no trata la sentencia de contraste, que sí analiza el fondo del asunto, y lo hace sobre una cuestión que en nada se plantea en la sentencia recurrida, el periodo a tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora cuando dentro del plazo anterior al hecho causante contemplado por el art. 140 de la LGSS haya habido algún período durante el que no existiera obligación de cotizar (cual es el caso de la situación de invalidez provisional).

DECIMOPRIMERO.-El octavo motivo tiene por objeto determinar sobre la prescripción o no de la revisión de la base reguladora de prestaciones ya reconocidas por incurrir en errores materiales, aritméticos o de cálculo 'no discutidos en el proceso'.

Se aporta como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2014 (R. 254/2013 ), en la que se plantea si el derecho al incremento con la pensión de viudedad en un supuesto de orfandad absoluta tiene efectos económicos desde los tres meses anteriores a la solicitud o desde la fecha del hecho causante. La controversia derivaba de la reforma de dicho artículo contenida en la Ley 42/2006 y ser el hecho causante de la pensión anterior al 1 de enero de 2007, fecha de vigencia de la citada ley. La Sala refiere doctrina ya unificada, de acuerdo con la cual, '...tratándose de la acción tendente al reconocimiento inicial de prestaciones, como es dable deducir del art. 43.1.I LGSS y jurisprudencia que lo interpreta, resulta que: a) el plazo de ejercicio, salvo en los supuestos excepcionales de imprescriptibilidad (prestación contributiva de jubilación - art. 164 LGSS , o prestaciones por muerte y supervivencia - art. 178 LGSS ), es, como regla, de prescripción y de cinco años computados a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate; y b) el plazo de retroacción de los efectos económicos del reconocimiento inicial se limita, en todo caso (sea prescriptible o imprescriptible la referida acción), a los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud'....'Por otra parte, cuando se trata de la acción de revisión del contenido económico de prestaciones de Seguridad Social ya reconocidas, como es dable deducir del art. 43.1.II LGSS y jurisprudencia que lo interpreta en su redacción efectuada con vigencia a partir del 1-enero-2007, resulta que: a) en cuanto a su plazo de ejercicio, no existe un límite temporal para el mismo (no siendo, por tanto, aplicable el de cinco años fijado en la sentencia de contraste, como se ha indicado); y b) por lo que respecta al plazo de retroacción de los efectos económicos del incremento ulteriormente reconocido, se limita ahora, a partir del 1-enero-2007 (Ley 42/2006), como regla, a los tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud de revisión, con las excepciones previstas en el propio precepto (rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos o revisión derivada de acción de reintegro ex art. 45 LGSS ), sin que, por imperativo de la reforma legal, con posterioridad a dicha fecha, resulte ya aplicable la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta sobre este concreto extremo (en cuanto retrotraía tales efectos económicos a la fecha del reconocimiento inicial, con independencia de que la prescripción pudiera operar frente a las concretas cantidades reclamadas y fijándose dicha prescripción en cinco años)'. Y, coincidiendo la sentencia recurrida con dicha doctrina, la confirma, puesto que la solicitud de incremento de la pensión de orfandad con la pensión de viudedad fue presentada el 8/6/2010 , es decir, cuando ya llevaba más de tres años en vigor el párrafo segundo del artículo 43.1 LGSS .

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Como en supuestos anteriores, en primer lugar, la cuestión que la parte plantea en este motivo de recurso, la revisión de errores aritméticos 'no cuestionados', no se aborda en absoluto en la sentencia de contraste, lo que impide la contradicción. Y, en segundo lugar, la sentencia recurrida no aborda el fondo de la cuestión planteada por apreciar falta de litisconsorcio pasivo y cosa juzgada, extremos que no trata la sentencia de contraste, que sí analiza el fondo del asunto, y lo hace sobre una cuestión que en nada se plantea en la sentencia recurrida referida al derecho al incremento con la pensión de viudedad en un supuesto de orfandad absoluta (con ocasión de un cambio legislativo), cuestionándose si el mismo tiene efectos económicos desde los tres meses anteriores a la solicitud o desde la fecha del hecho causante.

DECIMOSEGUNDO.-El noveno y último motivo tiene por objeto determinar sobre lo que la parte considera un rigorismo excesivo de la sentencia del Tribunal Superior, al indicar, tras desestimarlas, que las alegaciones resueltas '...se sustancian indebidamente por la vía del art.193.c) LRJS , cuando debieron sustanciarse por la vía del art. 193.a) LRJS ...'.

Se aporta como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017 (R. 39/2016 ). Dicha resolución, recaída en autos de tutela del derecho de libertad sindical, declara que en el caso procede la designación de Delegado Sindical ( art. 10 LOLS ), reiterando doctrina, de acuerdo con la cual, procede el cómputo del total de trabajadores de la empresa, y no por centro de trabajo, para alcanzar los 250. A la hora de resolver sobre el fondo del asunto, la Sala indica: 'A) Prescribe el artículo 215.c) LRJS que cuando se estime el recurso de casación por razones sustantivas, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.'

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, a diferencia de lo que la parte plantea, el Tribunal Superior no ha desestimado los motivos de recurso a los que se refiere por su defectuoso encuadre procesal, sino por apreciar la concurrencia de falta de litisconsorcio pasivo y de cosa juzgada. Y, en segundo lugar, en la sentencia de contraste no se aborda en absoluto dicha cuestión, limitándose el Tribunal Supremo a reiterar doctrina relativa al recurso de casación para unificación de doctrina, no al recurso de suplicación, que es al que se refiere el recurrente.

DECIMOTERCERO.-El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener 'la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia', de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar 'separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas'. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Concurre falta de fundamentación de la infracción legal cometida pues, como se ha dicho, esta exigencia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, lo que, además, ni siquiera se efectúa por el recurrente en todos los motivos de recurso, siendo necesario razonar expresamente la fundamentación jurídica del recurso, lo que no se efectúa en ninguno de los motivos.

DECIMOCUARTO.-Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 12 de marzo de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 23 de febrero de 2018, abogando por la corrección de su escrito, insistiendo en la existencia de contradicción en todos y cada uno de los motivos de recurso, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.

DECIMOQUINTO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora D.ª Elena Lleal Barriga, en nombre y representación de D. Hugo , representado en esta instancia por el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de abril de 2017, en el recurso de suplicación número 7784/2016 , interpuesto por D. Hugo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 12 de los de Barcelona de fecha 24 de octubre de 2016 , en el procedimiento n.º 595/2015 seguido a instancia de D. Hugo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.