Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2828/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Fecha del auto: 08/04/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2828/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: AOL

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2828/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

AUTO

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 8 de abril de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Antecedentes administrativos y judiciales relevantes.

La actora percibe prestaciones de desempleo y traslada su residencia a Costa Rica desde 25 de abril de 2016 hasta 21 de mayo del mismo año, sin haberlo comunicado previamente al SPEE.

Mediante Resolución de 21 de marzo de 2017 el SPEE declara indebida la percepción de la prestación por desempleo en cuantía de 7556,88 euros.

Considerando justificado su viaje a Costa Rica dada la grave enfermedad de su abuela, que finaliza falleciendo semanas después, la actora presenta demanda frente a la Resolución del SPEE.

El Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo estima la demanda de la Sra. Margarita y deja sin efecto la resolución del SPEE.

Interpuesto recurso de suplicación, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias revoca la sentencia del Juzgado y desestima la demanda interpuesta en su día.

SEGUNDO.- Recurso de casación para la unificación de doctrina.

Con fecha 20 de junio de 2018, debidamente representada y asistida de Abogado, la trabajadora formaliza recurso de casación para la unificación de doctrina.

Invoca como contradictoria la STS 21 abril 2015 (rec. 3266/2013 ) en la que se expone que no cabe dar por extinguida la prestación por desempleo con motivo de una salida al extranjero inferior a 90 días de duración.

Mediante Diligencia de Ordenación de 9 de julio de 2018 se tiene por personada a la recurrente y a la entidad recurrida (SPEE); representada por el Abogado del Estado.

TERCERO.- Solicitud de medida cautelar.

Con fecha 20 de julio de 2018 la Sra. Margarita presenta escrito ante esta Sala instando la suspensión de los actos recaudatorios promovidos por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS).

La solicitante acredita haber puesto en conocimiento de la citada Tesorería que está pretendiendo la ejecución de una deuda derivada de resolución carente de firmeza, al hallarse pendiente de fallo el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto ante esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

CUARTO.- Auto acordando medida cautelar.

Mediante Auto de 30 de julio de 2018 esta Sala estimó la solicitud de medida cautelar reseñada. Su parte dispositiva posee el siguiente tenor:

1. Acordar la medida cautelar solicitada por Dª Margarita .

2. Ordenar al SPEE que disponga lo necesario para que cese la actuación recaudatoria llevada a cabo por la TGSS respecto del reintegro de 7556,88 euros, en concepto de prestaciones indebidas de desempleo, contra la Sra. Margarita .

3. Conceder a la entidad recurrida, SPEE, un plazo de tres días hábiles a partir de la notificación del presente Auto, a fin de que manifieste cuanto considere oportuno respecto de la presente medida cautelar y de su alcance temporal.

4. Advertir que frente al presente Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Solicitud de levantamiento de la medida cautelar y escritos concordantes.

A) Con fecha 4 de septiembre de 2018 el Abogado del Estado presenta escrito de oposición a la medida cautelar adoptada mediante el referido Auto. Considera que no hay apariencia de buen derecho y que tampoco concurre el riesgo en la tardanza de resolver adecuadamente, además de no haberse ponderado adecuadamente los intereses en conflicto. Por ello se opone a la medida adoptada y solicita su levantamiento.

B) Con fecha 7 de noviembre de 2018 se recibe escrito de alegaciones que formula la recurrente. Considera que el art. 130 LJCA respalda el mantenimiento de la medida cautelar. Subraya asimismo los escasos ingresos que percibe y la dificultad que tendría en abonar el importe discutido.

C) Con fecha 15 de noviembre de 2018 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite Informe en sentido favorable al levantamiento de la medida cautelar

Fundamentos

PRIMERO.- Régimen de las medidas cautelares.

1. Normas aplicables.

A) El artículo 79 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ('Régimen aplicable para la adopción de medidas cautelares') establece en su número 1 lo siguiente:

Las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia se regirán por lo dispuesto en los artículos 721 a 747 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social y oídas las partes, si bien podrá anticiparse en forma motivada la efectividad de las medidas cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar.

Cuando el proceso verse sobre la impugnación de actos de Administraciones públicas en materia laboral y de seguridad social, la adopción de medidas cautelares se regirá, en lo no previsto en esta Ley, por lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en sus artículos 129 a 136 .

Los trabajadores y beneficiarios de prestaciones de Seguridad Social y los sindicatos, en cuanto ostentan la representación colectiva de sus intereses, así como las asociaciones representativas de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, estarán exentos de la prestación de cauciones, garantías e indemnizaciones relacionadas con las medidas cautelares que pudieran acordarse.

B) Puesto que el presente procedimiento versa sobre la impugnación de una Resolución administrativa en materia de Seguridad Social, interesa recordar algunos pasajes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

El artículo 129.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , dispone: 'Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

C) El artículo 130 de dicha norma , por su parte establece: '1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

D) Dada la urgencia alegada por la solicitante en su escrito inicial, para adoptar la medida cautelar, cuyo levantamiento se nos solicita ahora, fue relevante el artículo 135.1 LJCA :

Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

2.Doctrina de la Sala.

Diversos Autos de esta Sala, como los dictados con fecha 26 abril 2018 (rec. 3760/2017) y 23 enero 2019 (rec. 2217/2018) han expuesto la siguiente doctrina:

Es común en la doctrina definir las medidas cautelares como 'aquellos instrumentos jurídico procesales creados y diseñados con la finalidad de eliminar el peligro que para el buen fin del proceso principal, o lo que es igual, para la efectividad práctica de la sentencia que pone término al mismo y, a través de la cual, aquél cumple su función, podría derivarse del lapso de tiempo que, inevitablemente, debe transcurrir para la tramitación de dicho proceso y, consecuentemente, para la emanación de la resolución judicial definitiva'.

A tales efectos, la apariencia de buen derecho aparece como el presupuesto fundamental de toda medida cautelar. La medida se concede no porque el solicitante ostente un derecho indiscutido sobre el objeto del proceso, sino simplemente, porque,prima facie, su petición aparece como tutelable de forma cautelar porque, aparentemente, aparece como fundado el derecho que se invoca. En efecto, al objeto de cuidar que el actor obtenga en su día plena satisfacción de su derecho, puede ser necesario la adopción de cautelas, pero, al mismo tiempo, es necesario que al demandado también se le dispense aquella tutela, por ello se requiere para producir la injerencia que toda medida cautelar supone en la esfera jurídica del demandado, que el derecho en que se funda la petición aparezca como verosímil. La comprobación de la apariencia de buen derecho no puede hacerse en base a una declaración plena del derecho, por lo que éste debe aparecer como probable, con una probabilidad cualificada.'

SEGUNDO.- Razones para acordar inicialmente la medida cautelar.

La exposición de los antecedentes pone de relieve que lo solicitado era urgente puesto que la TGSS pretende llevar a cabo el embargo de los ingresos de la trabajadora y ejecutar una resolución administrativa que está impugnada y pendiente de lo que se falle en el recurso de casación tramitado ante esta Sala Cuarta. Recordemos las razones de ello:

A) La necesidad de respetar las exigencias del artículo 9.2 y concordantes de la Constitución , incluyendo la tutela judicial (art. 24) y el cumplimiento de las sentencias dictadas por los tribunales (art. 118).

B) La Resolución del SPEE no es firme, del mismo modo que tampoco la STSJ de Asturias que declara su ajuste a Derecho. Eventuales desajustes o disfunciones entre el SPEE y la TGSS no pueden justificar conductas contrarias a lo expuesto.

C) Es necesario que Administración de la Seguridad Social (inclusive el SPEE y la TGSS), la empleadora de la trabajadora u otros sujetos que deban abonarle pagos, cesen en toda actuación dirigida frente a su patrimonio como consecuencia de la reclamación sobre indebida percepción de las prestaciones por desempleo a que venimos aludiendo.

TERCERO.- Concurrencia de los presupuestos para mantener la medida cautelar.

Tal y como nuestro Auto de 30 de julio de 2018 dispuso, la medida 'cautelarísima' adoptada, debía mantener su efecto en tanto no se acuerde lo contrario, sea como consecuencia de la tramitación ordinaria que siga el recurso de casación unificadora, sea como consecuencia de las alegaciones que pueda presentar la parte recurrida o de otras circunstancias sobrevenidas y puestas de relieve a este Tribunal. Pues bien, tras la audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, consideramos que concurren los presupuestos para su mantenimiento.

1.Apariencia de buen derecho.

Sin prejuzgar el fondo del asunto, lo cierto es que estamos ante un asunto en el que la pretensión de la demandante fue favorablemente acogida por el Juzgado de lo Social, lo que constituye un importante indicio de que puede tener razón.

Adicionalmente, a efectos del recurso de casación unificadora, la recurrente aporta una sentencia de esta Sala Cuarta en la que, de estimarse concurrente la contradicción pedida por el artículo 219,1 LRJS , se está resolviendo un caso similar en sentido contrario al asumido por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias.

2.Riesgo de que el recurso pierda su finalidad legítima.

Tanto el Ministerio Fiscal cuanto el Abogado del Estado insisten en que carece de sentido el mantenimiento de la medida cautelar, porque el embargo que se llevase a cabo es reversible, pudiendo devolverse a la interesada las cantidades que hubiera satisfecho si es que la sentencia final fuera favorable a la tesis del recurso.

Se trata de observaciones acertadas en la generalidad de los casos en que la Administración Pública ha dictado una resolución de contenido patrimonial frente a los particulares. Sin embargo, cuando hablamos de instituciones pertenecientes al Derecho de la Protección Social hay que tener en cuenta que el carácter compensador que le es inherente trasciende los aspectos sustantivos y penetra en los procesales, en la interpretación de sus instituciones ( art. 9.2 CE ; SSTC 3/1983 y 20/1984 ).

Eso es lo que explica una norma como la del artículo 294 LRJS , que en su apartado 1 solo contempla la ejecución provisional de las sentencias en materia de Seguridad Social cuando sean 'condenatorias al pago de prestaciones de pago periódico'; todavía más acentuada aparece esa idea en el apartado 2 del precepto, conforme al cual el beneficiario consolida las prestaciones percibidas como ejecución provisional incluso si es revocada la sentencia a cuyo amparo las ha cobrado.

Es evidente que aunque no estemos técnicamente ante un proceso en materia de Seguridad Social, en sentido material si está en juego la percepción de una prestación que pose tal naturaleza. Por tanto, la interpretación de las normas que presiden la adopción de las medidas cautelares debe guiarse por esos principios.

3. Ponderación de los intereses en juego.

El mantenimiento de la medida cautelar que vamos a acordar también tiene en cuenta la diversidad de intereses en presencia.

Por lo pronto, está en juego el disfrute de una protección frente a situación de desempleo, materia en la que nuestra Ley Fundamental pide a todos los poderes públicos que se procure atender a las situaciones de necesidad ( art. 41 CE ), principio interpretativo ( art. 53.3 CE ) que inclina a la posición que asumimos.

Como muchas veces ha expuesto el TEDH, cuando un Estado contratante tenga en vigor una normativa que prevea el pago por derecho a una prestación de bienestar o de una pensión -siendo condicional o no el pago previo de las contribuciones-, dicha legislación debe ser considerada como generadora de un interés de propiedad que se encuentra incluido en el ámbito de aplicación del artículo 1 del Protocolo núm.1, para aquellas personas que cumplan sus requisitos. Por lo tanto, cuando se reduce o se elimina el importe de la prestación o pensión, esto puede constituir una injerencia en la posesión que requiere ser justificado por razones de interés público (véase, Stec y Otros contra Reino Unido (dec.) núm. 65731/01 y 65900/01, ap. 54, TEDH 2005-X; Kjartan Asmundsson contra Islandia , núm. 60669/00, ap. 39; y Valkov y Otros contra Bulgaria, núm. 2033/04, 19125/04, 19475/04, 19490/04, 19495/04, 19497/04, 24729/04, 171/05 y 2041/05, ap. 84, de 25 de octubre de 2011 ).

La recuperación, en su caso, de cuantías indebidamente satisfechas por el SPEE puede llevarse a cabo en el momento en que la sentencia que así lo establezca sea firme, sin que por ello padezca el equilibrio financiero del sistema de protección social, mientras que la devolución de la cuantía reclamada sí comporta un serio desequilibrio patrimonial para la demandante, incluso teniendo en cuenta las limitaciones que al embargo de prestaciones públicas establecen nuestras leyes.

4. Concordancia con nuestra doctrina.

La decisión que adoptamos se alinea con nuestra doctrina acerca de las medidas cautelares, antes resumida. La medida cautelar no la concedemos porque la recurrente tenga razón, sino porque aparecen indicios de que pudiera tenerla (la sentencia del Juzgado, el tema debatido, la doctrina de la sentencia referencial).

Los intereses en juego (devolución ahora, ejecutando una sentencia no firme y afectando a los ingresos de persona, por exigencia legal dado el tipo de subsidio reclamado, en situación vulnerable) abocan a considerar que se corre un mayor riesgo de afectación a bienes e intereses constitucionales dando lugar a una ejecución provisional que postergando la misma.

El alineamiento con la posición asumida por la LRJS en materia de ejecución provisional de las sentencias en materia de Seguridad Social refuerza la postura que asumimos, sin que consideremos parangonable la discusión con la habida en supuestos de sanción administrativa por infracción de normas laborales o de Seguridad Social y sin estar en juego el reintegro de prestaciones.

Fallo

LA SALA ACUERDA: 1) Mantener la medida cautelar adoptada por el Auto de 30 de junio de 20128, solicitada en su día por Dª Margarita .

2) Advertir que frente al presente Auto cabe recurso de reposición.

3) Instruir a la Secretaría de este Tribunal para que prosiga la normal tramitación del recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que su curso sea paralizado aunque se interponga recurso de reposición frente al presente Auto.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.