Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3070/2019 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 24/09/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3070/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: JRS / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3070/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 24 de septiembre de 2020.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 12 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2018, en el procedimiento nº 539/16 seguido a instancia de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) contra Barcinova de Transports SCCL y D. Francisco, sobre procedimiento de oficio para determinación de relación laboral, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 3 de mayo de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 12 de julio de 2019 se formalizó por el letrado D. Jordi Navarro Boixader en nombre y representación de Barcinova de Transports SCCL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 22 de junio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

SEGUNDO.1. La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de mayo de 2019 (R.574/2019) desestima el recurso de suplicación interpuesto por Barcinova de Transports S.C.C.L, frente a la sentencia de instancia, que se confirma en su totalidad. En definitiva, se estima la demanda interpuesta por la TGSS y se declara que el vínculo que unió al recurrido y Barcinova de Transports S.C.C.L, entre el 4 de abril de 2014 y el 08 de julio de 2015 fue de carácter laboral, debiendo las partes pasar por dicha declaración.

2. En la sentencia recurrida, se pide la nulidad de actuaciones por dos razones: la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la inadmisión de un medio de prueba.

En relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, a juicio de la Sala de Suplicación de la recurrida, la designación por el demandado de un tercero que tendría la condición de empresario en lugar del que ha sido demandado por la TGSS, no puede considerarse una situación de litisconsorcio pasivo necesario, sino una mera excepción que, de prosperar, determinaría la desestimación de la demanda de oficio dirigida contra un empresario distinto. En tal sentido, sigue afirmando la Sala, es preciso recordar que el art. 12.2 LEC ciñe los supuestos de litisconsorcio pasivo necesario a aquellos en los que, cuando por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados. No es el caso, puesto que la tutela (pretensión de declaración de laboralidad) no ha de hacerse valer frente a ambos empresarios (el designado por TGSS y el designado por el demandado) sino frente a uno solo, ya que no se alega en momento alguno relación entre ambos empresarios que determine la necesidad de demandarlos a ambos para satisfacer la pretensión formulada en la demanda.

En cuanto al otro de los motivos de petición de nulidad de actuaciones, esto es, la inadmisión de un medio de prueba, la empresa recurrente sostiene que se ha inadmitido la prueba de grabación de voz entre ella misma y el testigo y otra persona física en el que, según la empresa recurrente, quedaba claro que esta persona física era el único empleador y responsable del trabajador, afirmando que la incomparecencia de testigo citado (el que según la empresa es el verdadero empresario) junto a la inadmisión de esta prueba, le irrogaron indefensión. En el caso de autos, de lo alegado por el propio recurrente, según la verdad judicial de la sentencia recurrida, fue correctamente inadmitida. En efecto, si se trata de la grabación de una conversación entre terceros distintos del proponente, la misma supone una intromisión en la intimidad que determina su ilicitud ( art.11 LOPJ y art.90.2 LRJS), además de ello, si ninguna de los intervinientes en la grabación está en el juicio para reconocer su propia voz y el proponente del medio de prueba no aporta medios auxiliares que acrediten la correspondencia de esa voz con la persona a quien se atribuye (usando como medio de reproducción el teléfono móvil de la parte recurrente), es obvio que el medio de prueba no cumple con los criterios de utilidad que predeterminan su inadmisión ( art.87.1 LRJS).Por lo demás, por lo que sostiene el recurrente uno de los intervinientes al que se pretendía llamar como testigo, no compareció, pese a ser debidamente citado, sin que conste la petición de suspensión de la vista por tal razón o la práctica de dicha testifical, en su caso, como diligencia final, por lo que la Sala no puede apreciar indefensión.

3. En relación con los motivos de censura jurídica, se denuncia infracción del art. 1.1 ET por no existir relación laboral entre el trabajador y Barcinova de Transports SCCL. Según los hechos probados consta lo siguiente:

3.1. El trabajador era el único conductor del camión matrícula, propiedad de la cooperativa Barcinova de Transports SCCL, según consta en la tarjeta de transporte de ese vehículo. Ese vehículo prestaba un servicio de transporte de mercancías el día en que el trabajador sufrió un ictus hemorrágico durante el trayecto en ferry destino Menorca.

3.2. Dicho trayecto se realizaba por encargo directo del socio cooperativista de Barcinova el Sr. Francisco. El trabajador percibía 50 euros en efectivo por trayecto y realizaba tal prestación de servicios bajo la dirección del socio cooperativista Francisco al menos desde el 04/04/14.

3.3. Los servicios de transporte mencionados fueron facturados por el socio a la cooperativa por un precio total durante el mes de abril de 2014 de 7729,20 euros y esta cooperativa facturó a MACRISIL SL, que había encargado los servicios a la cooperativa, por los distintos transportes realizados por su asociado Sr. Francisco entre península y Baleares en el mes de abril de 2014 por importe de 7793,61 euros.

3.4. El trabajador no fue dado de alta en el CCC de Barcinova como trabajador por cuenta ajena, sin embargo, la cooperativa tramitó el alta en el RETA, en fecha 07/05/15, con posterioridad al ictus hemorrágico sufrido por el trabajador, sin que conste documentalmente que el mismo fuera socio cooperativista.

3.5. Posteriormente el presidente del consejo rector manifestó que había existido un error en dicha alta y que el trabajador nunca fue socio cooperativista, y que se hallaban en trámites para proceder a su baja.

4. Según la Sala de suplicación de la sentencia recurrida, de los hechos probados resultan las notas de dependencia: ' pues el trabajador hacía una ruta regularmente por encargo de un socio cooperativista (vid. art.15.2b) Ley 27/99 ), en una actividad cooperativizada que desarrolla la cooperativa en cumplimiento de sus fines. Respecto de la ajenidad, hay que señalar que el camión que conducía era propiedad de la cooperativa y que los servicios que prestaba los facturaba la cooperativa al cliente y que si bien la cooperativa tramitó el alta en el RETA, en fecha 07/05/15, con posterioridad al ictus hemorrágico sufrido por el trabajador, no constaba documentalmente que el mismo fuera socio cooperativista. Asimismo, el socio cooperativista,... facturaba los servicios cooperativizados realizados por el trabajador a la Cooperativa, quien a su vez los facturaba al cliente. El precio del servicio no lo negociaba el trabajador el cual, además, recibía una cantidad fija por día deservicio, con independencia del resultado del transporte. Por tanto, concurren las notas de dependencia y ajenidad, sin que pueda considerarse, aún en términos dialécticos, que en tales circunstancias fuera el auténtico empleador el socio.'

5. La parte recurrente interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, articulándolo en un triple motivo, e invocando tres sentencias de contraste descritas en el TERCER OTROSI DIGO del escrito de interposición. A pesar de estar perfectamente identificadas las sentencias de contraste en el escrito de 11 de julio de 2019. Posteriormente, mediante Diligencia de Ordenación de 7 de octubre de 2019, se requiere a la parte recurrente para selección de sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 224.3 LRJS, requerimiento que se contesta mediante escrito de 22 de octubre de 2019 en el que procede a modificar la sentencia de contraste, invocada inicialmente en el primer motivo como Doc. 1, por otra, que fue citada en preparación, en concreto, la del TSJ de Castilla y León, con sede en Burgos, de 6 de febrero de 2014 (R. 43/2014). Por tanto, queda sin efecto como sentencia de contraste, por ser ésa la voluntad de la parte recurrente expresada ante esta sala, la del TSJ (Andalucía, Sevilla,) de 16 de enero de 2014 (R. 125/2013).

TERCERO.1. En cuanto al primer motivo, la parte recurrente invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de 6 de febrero de 2014 (R. 43/2014) estima, en esencia, al recurso de Suplicación interpuesto por el actor, frente a la sentencia de instancia, seguidos a instancia del recurrente, contra, Catalunya Bank SA, siendo parte el Ministerio Fiscal, en reclamación sobre Protección de Derechos Fundamentales, declarando la nulidad de las actuaciones y reponiéndolas al momento anterior al acto del juicio.

2. En dicha sentencia, por lo que interesa a efectos del presente recurso, se declaró la nulidad de actuaciones, reponiéndolas al momento anterior al acto de juicio, para que dentro del mismo, con intervención de las partes y plenas garantías, se practicase la prueba de reproducción de las conversaciones mantenidas entre la pareja del demandante y la jefa de recursos humanos de la empresa en la que éste prestaba servicios, debiendo ser citadas en forma, del mismo modo ambas, para prestar declaración sobre las mismas con la contradicción debida. Y es que el demandante había solicitado en forma en el acto de juicio, junto con la declaración de las partes implicadas, la reproducción de la conversación mantenida entre las personas mencionadas, formulando protesta ante la inadmisión. A juicio de la Sala de suplicación de la sentencia de contraste, no hay vulneración de derecho a la intimidad alguno porque es grabada por una de los intervinientes y que la pareja del demandante no puede considerarse un tercero ajeno al procedimiento.

3. En la sentencia recurrida, se trata de la grabación de una conversación entre terceros, distintos del proponente, y ninguna de los intervinientes en la grabación está en el acto del juicio para reconocer su propia voz. En cambio, en la sentencia de contraste, se declaró la nulidad de actuaciones, para que se practicase la prueba de reproducción de las conversaciones mantenidas entre la pareja del demandante y la jefa de recursos humanos de la empresa en la que éste prestaba servicios, pues la conversación es grabada por uno de los intervinientes y la pareja del demandante no puede considerarse un tercero ajeno al procedimiento.

CUARTO.1. En el segundo motivo, se impugna el pronunciamiento relativo a la excepción de litisconsorcio pasivo, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala el 25 de abril de 2012 (R. 140/2011) -precisamente citada en la sentencia impugnada- recaída en un proceso de impugnación de convenio colectivo ordenado a declarar la nulidad de la previsión contenida en el art. 14 del plan de pensiones de Repsol Petróleo, SA, tachada de discriminatoria por el sindicato demandante (USO), al estar fijadas las aportaciones en función de la fecha de ingreso. La sentencia confirma la resolución dictada en la instancia que apreció la falta de litisconsorcio pasivo necesario porque de acuerdo con el art. 163.2 de la antigua LPL, están pasivamente legitimadas en este proceso todas las representaciones integrantes de la comisión negociadora del convenio, y el sindicato USO demandó únicamente a CC.OO, UGT y CTI, olvidándose de STR, CGT y CIG que también la componían, debiendo por ello declararse nulo todo lo actuado a partir del momento inmediatamente posterior a la presentación de la demanda para que la relación jurídica procesal sea convenientemente constituida.

2. Lo expuesto evidencia la falta de contradicción exigida en el art. 219 LRJS porque los supuestos comparados son distintos, tanto más cuanto que ni coinciden los hechos, ni se ejercita la misma pretensión, ni tampoco los procedimientos tramitados son los mismos. En la sentencia recurrida, enjuiciándose una pretensión en el proceso de oficio, la designación por el demandado de un tercero, que tendría la condición de empresario en lugar del que ha sido demandado por la TGSS, no constituye una expresión de litisconsorcio pasivo necesario, sino una mera alegación que, de prosperar, determinaría la desestimación de la demanda de oficio dirigida contra un empresario erróneo. En cambio, en la sentencia de referencia se había demandado sólo contra tres de los seis sindicatos componentes de la comisión negociadora del convenio, contrariando lo dispuesto en el art. 163.2 LPL a la sazón vigente, actual art. 165.2 LRJS, que constituye la legitimación pasiva en el proceso de impugnación de convenios colectivos, mientras que en la sentencia recurrida no hay previsión legal específica.

QUINTO.1. En el tercer motivo, la parte recurrente invoca, como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 2ª, de 11 de marzo de 2003 (R. 5594/2002) que estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor, frente a la sentencia de instancia en procedimiento por despido seguido frente a Sociedad Cooperativa de Transporte de Vehículos 'Socotrave' y Traveicar SLL. Y, en consecuencia, se revoca la misma, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia con el fin de que se redacte una nueva en la que, partiendo de la laboralidad de la relación habida entre las partes y consecuente competencia de este Orden Jurisdiccional para conocer del asunto, se entre a resolver el fondo del mismo.

2. En la verdad judicial de la sentencia de contraste, se declara la existencia de una relación laboral entre las partes, dado que, según se colige de la carta remitida por la empresa al actor, a la que se refiere el hecho probado tercero, ésta está empleando unas facultades directivas y sancionadoras respecto del demandante, que no tienen encaje en las débiles relaciones societarias y solo pueden obedecer al poder de dirección de la patronal, apareciendo además la concurrencia de las notas exigidas en el artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores: ajeneidad, acreditada por el pago por parte de la empresa de la gasolina utilizada para efectuar los transportes, así como de la exigencia de un resultado cuyo déficit motiva la carta; remuneración, tal y como consta en las nóminas aportadas y dependencia, evidenciada en el tenor de dicha carta en la que la patronal adopta medidas sancionadoras.

3. En la sentencia recurrida, se tramita un proceso de oficio, a instancia de la Tesorería General de la Seguridad Social, que acredita la condición de trabajador, ante la presencia de las notas de dependencia y ajeneidad en su prestación. En cambio, en la sentencia de contraste, en un proceso de despido, tras el fallo de la sentencia de instancia que declaró la ausencia de relación laboral por la existencia de vínculos societarios, una vez acreditada la existencia de las notas de dependencia y ajeneidad, dicta sentencia revocando la de instancia y para que la instancia dicte otra reconociendo la laboralidad. No existe contradicción sino coincidencia en la presencia de las notas de dependencia y ajeneidad.

SEXTO. A resultas de la Providencia de 22 de junio de 2020, por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, la parte recurrente formula alegaciones con fecha 14 de julio de 2020, alegaciones expresas de la parte recurrente que persisten en la presencia de contradicción entre las sentencias contrastadas. Sin embargo, los argumentos de la parte recurrente no desvirtúan, en modo alguno, las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía de 300 euros, por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jordi Navarro Boixader, en nombre y representación de Barcinova de Transports SCCL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 3 de mayo de 2019, en el recurso de suplicación número 574/19, interpuesto por Barcinova de Transports SCCL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona de fecha 16 de octubre de 2018, en el procedimiento nº 539/16 seguido a instancia de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) contra Barcinova de Transports SCCL y D. Francisco, sobre procedimiento de oficio para determinación de relación laboral.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, incluidos honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía de 300 euros, por cada una de las partes recurridas y personadas, y pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.