Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3349/2019 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 09/09/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3349/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: JRS / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3349/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excma. Sra. y Excmos. Sres.

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 9 de septiembre de 2020.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2018, en el procedimiento nº 449/17 seguido a instancia de D. Juan Manuel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la Mutua Fremap y la empresa Desarrollo y Fomento de Guarromán SL, sobre base reguladora de prestación de incapacidad temporal, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 6 de junio de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 16 de julio de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Regina Gómez Sánchez en nombre y representación de D. Juan Manuel, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 8 de junio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

SEGUNDO.1. La sentencia recurrida del TSJ (Andalucía, Granada) de 6 de junio 2019 (R. 2625/2019) desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la Sentencia de instancia, en reclamación sobre Materias seguridad social, contra INSS, TGSS, Desarrollo y Fomento de Guarroman SL y Mutua Fremap, y se confirma la Sentencia recurrida.

2. La parte demandante, con la categoría profesional de Director Gerente, desde el 30-10-1997, venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa Desarrollo y Fomento de Guarromán SL, la que tenía suscrita la cobertura de contingencias profesionales y comunes con la Mutua Fremap.

3. Dicho trabajador inició proceso de incapacidad temporal con fecha de baja el 5-09-2011, por la contingencia de enfermedad común y cuyo proceso se extinguió por la Resolución del INSS de fecha 30-01-2013, en que fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente total por enfermedad común, con derecho al percibo de una prestación consistente en el 55% de la base reguladora ascendente a 1.82928€ al mes.

4. La base reguladora de la Incapacidad Temporal, que en pago directo había fijado la Mutua Fremap, lo fue por importe de 1.875€, al discrepar el indicado trabajador, formuló demanda solicitando que se estimase que: ' la base reguladora del subsidio de IT en la cantidad de tres mil doscientos treinta euros con diez céntimos de euro (3.230,10 Euros); - declare la responsabilidad de la Empresa Desarrollo y Fomento Guarromán SL, en orden al abono de la prestación por la diferencia entre la devengada y la reconocida, condenando a dichas demandadas a estar y pasar por tal declaración, a la empresa Desarrollo y Fomento Guarromán SL, al pago de la prestación de dicho subsidio por diferencias entre lo devengado, por un importe total de veintiún mil seiscientos ochenta y un euro con sesenta céntimos de euro (21.681,60€) por el periodo correspondiente a I.T que ha sido desde 05/09/2011 hasta el 30/01/2013.

5. La sentencia dictada en la instancia, tras rechazar la caducidad invocada por Fremap y la prescripción alegada por la empresa, entrando a conocer del fondo del asunto, se razona sobre la íntegra desestimación de la demanda.

6. Quedando inalterado el relato fáctico, la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 53.1 y 53.2 LGSS 2015 (antiguo 43 LGSS 2014 que era el vigente al momento de la determinación de la BR De la prestación de IT).

7. Aplicando dicho precepto a los hechos anteriormente expuestos, y como así razona la Magistrada de instancia, en el fundamento tercero, la primera reclamación sobre la base reguladora que se formuló ante la Mutua Fremap, lo fue con fecha 27-11-2014, luego los efectos económicos de la prestación de incapacidad temporal, al retrotraerse sólo tres meses según el mencionado art. 43.1 LGSS 1/1994, llegarían los efectos hasta el 27-08-2014, si bien, el hoy actor estaría ya percibiendo la prestación por la incapacidad permanente total por enfermedad común, por Resolución del INSS de fecha 30-01-2013, lo que impediría retrotraer los efectos económicos a un momento temporal, en el que ya no está en situación de incapacidad temporal, al estar cobrando la prestación por incapacidad permanente.

La parte recurrente interpone el recurso de casación par la unificación de doctrina, articulándolo en dos motivos, con las correspondientes sentencias de contraste.

TERCERO.1. En el primero motivo alega infracción del art. 44 LGSS. Invoca como sentencia de contraste Tribunal Supremo de cuatro de febrero de dos mil catorce (R. 1173/13), que estima el recurso de casación unificadora declarando que es de aplicación el plazo de prescripción de cinco años de artículo 43 de la LGSS. Se trata de un supuesto en el que el demandante permaneció en situación de IT desde el 05-03-07, siéndole reconocida la situación de IPT el 02-12-08 adeudando la empresa por diferencias en la prestación de IT la cantidad de 14.051,20 € desde la fecha de la baja hasta el reconocimiento de la IPT. El actor formuló la solicitud el 26-01-10, el 04-05-10 presentó la reclamación administrativa previa y la demanda el 07/06/2010. La Mutua con la que tenía concertada la empresa las contingencias profesionales alegó la caducidad de la acción que fue estimada en suplicación con base en el artículo 44.2 LGSS, al tratarse de una prestación periódica y haber transcurrido más de un año desde que se hizo efectiva la última prestación por dicha contingencia en noviembre de 2008. Planteado recurso contra dicha resolución la sentencia aplica la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 24-10-05 'cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social --prescripción de cinco años-- y no en el supuesto del artículo 44 --plazo de un año-- '. La Sala razona que el articulo 44 LGSS, más allá de su literalidad, no establece la pérdida del derecho, sino de las mensualidades vencidas y no reclamadas dentro del plazo establecido.

2. De lo expuesto no se aprecia contradicción entre las sentencias comparadas pues existen notables diferencias en los presupuestos fácticos. En la sentencia recurrida, lo que se discute es la reclamación de un derecho al cobro durante un determinado periodo. En la referencial la controversia giraba en torno a la diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento. Además, en la sentencia recurrida se declara que el actor ya tenía reconocido el tiempo máximo de los 18 meses de IT, circunstancia que no consta en la referencial.

3. La primera reclamación sobre la base reguladora que se formuló ante la Mutua Fremap, lo fue con fecha 27-11-2014, por una situación de infracotización atribuible al empleador, luego los efectos económicos de la prestación de incapacidad temporal, a juicio de la Sala de suplicación, se retrotrae sólo tres meses según el mencionado art. 43.1.2 LGSS 1/1994, llegarían los efectos hasta el 27-08-2014, cuando el hoy actor ya estaba percibiendo la prestación por la incapacidad permanente total por enfermedad común, por Resolución del INSS de fecha 30-01-2013, lo que impediría retrotraer los efectos económicos a un momento temporal, en el que la prestación de incapacidad temporal resulta ser inexistente, al estar cobrando la prestación por incapacidad permanente. En cambio, en la sentencia de contraste, el debate no discurre sobre el art. 43.1.2 LGSS 1994, que regula la extensión temporal de los efectos jurídicos de la revisión de prestaciones ya reconocidas, sino sobre la regulación prevista en el art. 44.2 LGSS 1994 que establece el plazo de caducidad del ejercicio de del derecho para acceder a las prestaciones de carácter periódico. Además, la negativa la denegación de la pretensión en la sentencia recurrida trae causa de un solapamiento con la prestación de IPT, circunstancia que no consta en la de contraste. Siendo distinto el fundamento y los hechos del debate jurídico, no es extraño que se puedan alcanzar distintos pronunciamientos judiciales, pero no alcanzan a ser contradictorios.

CUARTO.1. En el segundo motivo de contradicción, la parte recurrente invoca la sentencia del TS de 24 de octubre de 2004 (R. 1918/2004) que consta que el actor sufrió un accidente de trabajo, por lo que percibió prestaciones de incapacidad temporal por el periodo entre el 17-09-1998 y el 01-07-1999, calculadas sobre una base reguladora de 6.000 ptas./día, siendo declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por sentencia de instancia en la que se determinó que la base reguladora era de 267.672 ptas. y no las 149.170 ptas. reconocidas por el INSS en su resolución. El actor reclama la diferencia de 2.192 ptas. día respecto de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal abonada por el periodo en que estuvo percibiendo dicha prestación, pretensión estimada en instancia, cuya sentencia es revocada en suplicación para estimar la excepción de caducidad. La Sala IV, casa y anula dicha sentencia para confirmar la de instancia. Entiende la Sala que el art. 44 LGSS refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado o mensualidad, de forma que se piden cantidades y no derechos, diferenciándose del art. 43 LGSS en que dicho precepto refiere a la pérdida del derecho a la prestación, de forma que para determinar la diferencia entre prescripción y caducidad, 'cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido', por lo que se está en presencia de un supuesto del art. 43 LGSS -prescripción de 5 años- y no ante un supuesto del art. 44 -plazo de un año-.

2. En la sentencia recurrida, se resuelve una cuestión acerca del alcance de la extensión temporal del reconocimiento de una prestación periódica, una vez son revisados respecto de los previstos anteriormente, y, a juicio de la Sala de suplicación, esto se contrae al periodo de tres meses, de conformidad con el art. 43.1.2 LGSS 1994. En cambio, en la sentencia de contraste, lo que se está resolviendo es la determinación del plazo, de caducidad o prescripción, para el ejercicio de la acción, si caducidad o prescripción, para el reconocimiento de una parte del derecho que no se ha reconocido anteriormente, y, en efecto, sin que, en ningún momento, se haya alegado la fundamentación jurídica, ni en la sentencia recurrida, ni en la de contraste, por la pasividad o diligencia en la reclamación de sus pretensiones.

QUINTO.-A resultas de la Providencia de 8 de junio de 2020, por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, la parte recurrente formula alegaciones con fecha 16 de junio de 2020, alegaciones expresas de la parte recurrente que persisten en la presencia de contradicción entre las sentencias contrastadas. Sin embargo, los argumentos de la parte recurrente no desvirtúan, en modo alguno, las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Regina Gómez Sánchez, en nombre y representación de D. Juan Manuel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 6 de junio de 2019, en el recurso de suplicación número 2625/18, interpuesto por D. Juan Manuel, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Jaén de fecha 21 de junio de 2018, en el procedimiento nº 449/17 seguido a instancia de D. Juan Manuel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la Mutua Fremap y la empresa Desarrollo y Fomento de Guarromán SL, sobre base reguladora de prestación de incapacidad temporal.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.