Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3649/2019 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/09/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3649/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: RLT / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3649/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 23 de septiembre de 2020.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2017, en el procedimiento nº 890/15 seguido a instancia de D. Moises contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y DIRECCION000, sobre jubilación, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en fecha 9 de abril de 2019, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, desestimando la demanda.

TERCERO.-Por escrito de fecha 21 de junio de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Rosario Sevillano Álvarez en nombre y representación de D. Moises, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 29 de mayo de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 9 de abril de 2019 (R. 827/2018) estima el recurso frente a la sentencia de instancia y desestima la demanda en la que el beneficiario solicitaba mayor base reguladora de la pensión de jubilación.

Al actor le fue reconocida pensión de jubilación por resolución de 18 de junio de 2015. Interpuso reclamación previa el 31 de marzo de 2015 mostrando su desacuerdo con las bases de cotización del período de febrero de 2012 abril de 2015 y por faltar las bases de cotización de mayo y junio de 2015. La reclamación fue desestimada en julio de 2015 en base a que las bases tomadas para el cálculo de la base reguladora de los meses de febrero a abril de 2015 eran correctas, ya que quienes tuvieran fijada como base de cotización durante la percepción del subsidio de desempleo, el 125 % del tope mínimo de cotización vigente en cada momento, pasaron a tener como base de cotización el 100% de ese tope mínimo a partir de agosto de 2002 y que el actor estaba en situación de asimilada al alta hasta el 15 de junio de 2015, fecha del hecho causante, por lo que el regulador se efectuaba con 15 años inmediatamente anteriores al mes previo al hecho causante.

La relación laboral entre el actor y la empresa se extinguió el 31 de enero de 2010 en virtud de ERE. En virtud del acuerdo alcanzado la empresa concertó Convenio Especial del empresario y trabajadores sujetos expedientes de regulación de empleo entre la empresa DIRECCION000 y la TGSS a nombre del actor y en el que se fijaba como cuota a abonar por la empresa por cuenta del trabajador 836,84 € mensuales desde el 5 de febrero de 2012 (día siguiente a la extinción de la relación laboral) y hasta el 14 de junio de 2015, día anterior al cumplimiento de los 61 años del trabajador. El importe total, un de 36396, 75 € fue abonado en una sola vez. Desde el 5 de marzo de 2012 hasta el 15 de junio de 2015 el trabajador percibió subsidio de desempleo para mayores de 55 años.

En suplicación se admitió la adición fáctica relativa al cálculo de la cuota mensual conforme a lo establecido en el apartado 2 de la DA 31ª LGSS y artículo 20 de la Orden TAS 2865/2003. Conforme al apartado 2 de la DA 31ª LGSS procedía que la cantidad resultante como cuota integran se dedujera la cotización a cargo del SPEE correspondiente al periodo en que el trabajador tuviere derecho al percibo de subsidio de desempleo calculando esa cotización en función de la base y tipo aplicable en la fecha de suscripción del convenio especial lo que daba lugar a que durante ese periodo (todo el periodo de vigencia) la cuota por convenio quedará fijada en 836,84 €.

Se combate por la empresa el derecho del actor a percibir la mayor base reguladora de pensión de jubilación reconocida por la sentencia de instancia. La Sala entiende que del Convenio Especial suscrito entre la empresa DIRECCION000 y la TGSS a nombre del actor, y de lo dispuesto en la DA 31ª LGSS se pone de manifiesto que la deducción que se debe practicar de la cotización de la empresa durante la duración del Convenio Especial es la que resulta de la cotización del SPEE en la fecha de suscripción del Convenio Especial, sin que esté prevista la posibilidad de modificar la cuantía de la deducción en función de los cambios normativos que incidan en la cotización por jubilación del SPEE, por lo que no cabe apreciar la obligación de la empresa aumentar la cotización a partir de agosto de 2012. LGSS Recurre la parte actora en casación unificadora.

Recurre la parte actora en casación unificadora y articula su recurso en tres motivos.

El primer motivo tiene por objeto la determinación del alcance de un error de cálculo en la prestación por las cotizaciones tenidas en cuenta para ello. Aporta como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo el 20 de febrero de 2006 (R. 125/2005) que se ocupa de determinar la base reguladora que ha de aplicarse a la pensión de jubilación de un trabajador con categoría de vendedor de cupón. En concreto, y como consecuencia de una sentencia de esta Sala, la relación laboral de los vendedores del cupón fue declarada relación laboral común, frente a lo que se había entendido hasta dicho momento, en que se había considerado una relación laboral especial de representantes de comercio. La sentencia de esta Sala tuvo meros efectos declarativos sobre la relación, por lo que la Sala entiende que las cotizaciones correspondientes al período anterior a la declaración de existencia de relación laboral común han de ser las relativas a esta última relación, y no la de los representantes de comercio. La Sala entiende asimismo que la responsable por la infra cotización producida respecto del abono de la prestación no es la empresa, sino el INSS, puesto que la empresa ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con plena anuencia de la Administración de Seguridad Social.

No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir relevantes diferencias en las circunstancias concurrentes. En la sentencia recurrida se discute la influencia de un cambio legislativo que incide en la cotización por jubilación del SPEE. En la referencial, en cambio, el objeto de debate se centra en la influencia en las cotizaciones de la pensión de jubilación como consecuencia de un cambio jurisprudencial respecto de la relación laboral de los vendedores del cupón fue declarada relación laboral común, frente a lo que se había entendido hasta dicho momento, en que se había considerado una relación laboral especial de representantes de comercio. Por otro lado, en la sentencia recurrida se reclama que se incremente la cotización de la empresa para compensar la reducción de la cotización por jubilación del SPEE derivada del cambio normativo, y en la referencial la Sala entiende que la responsable por la infra cotización producida respecto del abono de la prestación no es la empresa, sino el INSS.

El segundo motivo de contradicción se refiere a la existencia de un error en la apreciación de la prueba. Presenta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas de Gran Canaria, de 12 de marzo de 2019 (R. 19/2019) que estima parcialmente el recurso y reconoce el derecho de la actora a concretar su jornada de lunes a viernes de 09:00 a 15:00 horas. La trabajadora se beneficiaba de determinada reducción de jornada laboral por cuidado de hijo menor. Solicita el cambio de horario reducido en base a que el hijo acude a escuela infantil con determinado horario de funcionamiento. La empresa no admite el cambio y tampoco el juzgado social. La sentencia, tras referenciar toda la legislación y doctrina jurisprudencial relativa al tema, estima la pretensión de la trabajadora, fijando indemnización por perjuicios en cuantía inferior a la solicitada en la demanda.

A los efectos que interesan al presente recurso de casación unificadora, en los términos planteados por el recurrente respecto del presente motivo, en suplicación la parte recurrente solicitó la revisión de hechos probados, a tenor de la prueba documental y pericial practicada. La Sala declaró que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al no concurrir los requisitos exigidos por la norma. La sentencia recurrida estima el recurso interpretando lo establecido en el Convenio Especial suscrito entre la empresa DIRECCION000 y la TGSS a nombre del actor, y lo dispuesto en la DA 31ª LGSS. En la referencial, en cambio, la sentencia se pronuncia sobre la posibilidad de que el Tribunal de 2ª instancia pueda realizar una nueva valoración de la prueba.

A estos efectos la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013)] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009), 14/10/10 (R. 1787/2009), 06/10/10 (R. 3781/2009), 15/10/10 (R. 1820/2009), 31/01/11 (R. 855/2009), 18/07/11 (R. 2049/2010), 05/12/11 (R. 905/2011)], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 26/11/2013 (R. 2471/2011), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013), 17/06/2014 (R. 1057/13)].

La finalidad de este recurso es 'evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso' [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/12)].

El tercer motivo de contradicción plantea la existencia de vicio de incongruencia en la sentencia recurrida. Ofrece como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional el 3 de noviembre de 2014 recurso de amparo número 195/2013 que desestima el recurso de amparo interpuesto por el abogado del Estado respecto de la sentencia dictada por el tribunal militar territorial en proceso por extralimitación en la ejecución de un acto de servicio de armas que tiene por objeto la posible vulneración de los derechos a la igualdad en la aplicación de la ley, a la tutela judicial efectiva y a juez imparcial. La sentencia declara que la resolución recurrida no incurre en error patente y es congruente con las pretensiones sobre la cuantía de la indemnización oportunamente deducidas en el recurso de casación.

A los efectos que interesan al presente recurso de casación unificadora, en los términos planteados por el recurrente respecto del presente motivo la sentencia se pronuncia sobre la vulneración del derecho fundamental a una resolución judicial congruente con las pretensiones de las partes ( art. 24.1 CE ), por dejar de resolver su petición subsidiaria de otorgamiento de una pensión vitalicia mensual en concepto de gastos futuros y lucro cesante (incongruencia ex silentio) y por eliminar una partida indemnizatoria (secuelas de los padres del perjudicado) reconocida por la Sentencia de instancia sin que fuese impugnada por el Abogado del Estado (incongruencia extra petita). El Alto Tribunal tras realizar un análisis sobre la doctrina relativa a las incongruencias en las que habría incurrido la Sentencia casacional impugnada, que la parte recurrente cita como fundamento del motivo en el presente recurso de casación unificadora, concluye que procede descartar también la denunciada vulneración del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en esta vertiente.

No cabe tampoco apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al no concurrir los requisitos exigidos. La parte recurrente se limita a transcribir un fragmento de la sentencia en la que se analiza la doctrina sobre incongruencia, sin embargo, no indica que la sentencia referencial termina desestimando el recurso. A estos efectos, la Sala ha declarado que a tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14/11/2014 (R. 1839/2013), coincidencia que no concurre en el presente supuesto.

Por otro lado la Sala ha declarado, con reiteración, que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

SEGUNDO.- De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS, y sin imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Rosario Sevillano Álvarez, en nombre y representación de D. Moises contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 9 de abril de 2019, en el recurso de suplicación número 827/18, interpuesto por DIRECCION000, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Valencia de fecha 20 de junio de 2017, en el procedimiento nº 890/15 seguido a instancia de D. Moises contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y DIRECCION000, sobre jubilación.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.