Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3863/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 17/07/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3863/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: JHV/RB

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3863/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 17 de julio de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 1032/2013 seguido a instancia de D.ª Flora contra Bankia SA, Federación Sindicatos de Bankia de la Confederación General de Trabajadores, Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO), Confederación Sindical Unión General de Trabajadores (UGT), Asociación de Cuadros y Profesionales de Bankia (ACCAM), Sindicato Autónomo de Trabajadores (SATE), Confederación de Sindicatos Independientes de Cajas de Ahorro (CSICA) y Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada Bankia SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 29 de julio de 2016, número de recurso 408/2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 21 de diciembre de 2016 se formalizó por la letrada D.ª Silvia García Rodríguez en nombre y representación de Bankia SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Posteriormente y por causar baja la citada letrada se presentó escrito de cesión de venia a favor de la letrada D.ª Tatiana Moreno Flórez.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 20 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y por falta de fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

SEGUNDO.-Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 29 de julio de 2016, R. Supl. 408/2016 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Bankia y confirmó la sentencia de instancia que había estimado la demanda de la trabajadora frente a Bankia y otras codemandadas, y declaró la improcedencia del despido de aquella.

La actora ha prestado servicios para Bankia con antigüedad de 13 de diciembre de 1999 y categoría Profesional Grupo II y se le entregó carta de despido, con efectos del día 24 de noviembre de 2013 en el contexto del procedimiento de despido colectivo iniciado por la demandada. En la carta de despido se aludía al contexto en el que la trabajadora desempeñaba su actividad, que era el ámbito provincial de Las Palmas, en el que se manifestaba que una vez resuelto el procedimiento de adhesión al programa de bajas indemnizadas y descontadas las personas afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambios de puesto de trabajo, se hacía necesario un mayor ajuste de plantilla, por lo que debía procederse a la extinción del contrato de trabajo de la actora. Se seguía diciendo en la carta que como resultado del proceso de valoración realizado por la entidad, su valoración era de 4,75 puntos, que se encontraba entre las de menor puntuación dentro de la Provincia de Las Palmas, y que en aplicación de los criterios de afectación se había decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo.

De las 73 propuestas de adhesión voluntaria en el ámbito de la Provincia de Las Palmas, se aceptaron 42, y 25 de las aceptadas correspondían a trabajadores que realizaban las funciones de comercial. Posteriormente se realizaron 47 designaciones directas siendo 36 trabajadores que desempeñaban funciones de comercial. En el momento de la designación de los afectados por el despido había 9 trabajadores de igual o inferior nota que la actora, que seguían prestando servicios en la empresa.

La actora estuvo de baja laboral por maternidad entre el 9 de noviembre de 2011 y el 28 de febrero de 2012, de vacaciones del año 2011 desde el 29 de febrero de 2012 al 22 de marzo de 2012 y no prestó servicio entre el día 26 y 28 de febrero de 2012 y estuvo en situación de sustitución de lactancia desde el 29 de marzo de 2012 hasta el 20 de abril de 2012; y finalmente de vacaciones desde el 23 de abril de 2012 hasta el 30 de abril de 2012, incorporándose el 2 de mayo de 2012.

El criterio para despedir a los trabajadores se remite a las evaluaciones de 2012 que se hicieron para homogeneizar los criterios, definiéndose dos perfiles (uno directivo y otro para el resto). Los trabajadores no sabían que estaban siendo evaluados.

En abril de 2012 se realizaron con carácter general entrevistas de los Directores territoriales, de zona. El Técnico de recursos humanos no estuvo en el momento de la entrevista a la trabajadora. El Técnico de recursos humanos sabe que la actora se incorporó de una baja por maternidad y no recuerda la nota de corte que se utilizó en Las Palmas tras la valoración.

En los hechos probados de la sentencia consta que no se hicieron evaluaciones ni valoraciones en el supuesto concreto de la trabajadora. Se hicieron entrevistas a los Directores pero solamente se les pedía una opinión y este hecho fue denunciado ante la Inspección de Trabajo. La representación de los trabajadores no participó en ninguna cuestión de valoración a los trabajadores. En el momento de la fusión se produjo una toma de contacto con los trabajadores pero exclusivamente les pidieron una opinión a los Directores de Oficina.

La sala de suplicación destaca del relato de hechos probados que el 24 de octubre de 2012 se emitió informe de valoración de la actora con una puntuación final de 4,75, y que la misma no se varió en la reunión de valoración y contraste realizada entre el Director de la Zona Gran Canaria Sur, el del Departamento de personas DT'sur, un gestor del departamento de desarrollo de personas y otro del de personas DT'sur. También se constata en este caso que para tal valoración no se hicieron a la trabajadora evaluaciones ni valoraciones conforme a lo establecido en la fase 1 y 2 del proceso (sobre el perfil competencial, indicadores de potencial y cumplimiento de objetivos por la trabajadora), y que aunque se mantuvieron entrevistas con los Directores de Oficina en el momento de la fusión de las Cajas, sólo fueron realizadas a título de opinión, sin que se pidiera de tales responsables juicios concretos conforme a los criterios que iban a ser valorados en la designación.

La demandada no ha podido acreditar ni documentalmente ni por medio de interrogatorio en juicio que se mantuviera una entrevista con el Director de la Oficina de la actora para su valoración, entendiéndose probado que no se entrevistó personalmente a la trabajadora, siendo esta entrevista parte del procedimiento de evaluación tal y como se pactó en el Anexo III. Finalmente recuerda la sala que no constan en el relato de hechos probados los criterios homogéneos conforme a los que se debió revisar toda la evaluación, pese a que era también uno de los parámetros que conforme al citado Anexo iban a ser utilizados en el proceso para designación de los afectados, ni que la información obtenida de la demandante se hubiera contrastado, según reza el Anexo III, mediante análisis estadísticos como garantía de que la información fuera fiable, objetiva y sin sesgos.

Concluye la sentencia que de lo probado no puede afirmarse que la puntuación de la trabajadora fuera el resultado de los criterios de valoración pactados como medio para proceder a la designación de los afectados por el ERE, al ser su nota de las más bajas de la plantilla en su zona, pues el proceso de evaluación que debió haberse realizado a toda la plantilla 'con metodología y contenido común', por lo que no se respecto en este caso el proceso descrito en el Anexo III del Acuerdo, tratándose de una selección que no se ajusta a lo pactado, y que por ello incurre en arbitrariedad, y la anterior afirmación se corrobora por el hecho de que de los nueve compañeros de su zona, que con igual o menor puntuación, han conservado su puesto de trabajo, al menos cuatro no se encuentran en un supuesto de prioridad de permanencia pese a haber sido identificados con tales por la empresa (tres tienen hijos con una discapacidad y otro ha obtenido una sentencia que declara que se vulneró su garantía de indemnidad, circunstancias de preferencia no pactadas) y respecto de otro ni siquiera se ha acreditado en juicio que tuviera la declaración administrativa de discapacidad.

TERCERO.-Recurre Bankia en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso, centrado el primero en la realización correcta del procedimiento de selección, la existencia de un proceso de evaluación y la determinación de criterios selectivos de valoración, y el segundo motivo referido al respecto a los criterios de selección pactados y el establecimiento de las razones para la selección de la trabajadora.

Para el primer motivo de recurso se cita como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo, de 8 de julio de 2015, R. Casación 223/2014 . En el caso de la referencial, el sindicato CGT solicitaba en su demanda colectiva que se declarara que Bankia había incumplido lo recogido en el acuerdo de 8 de febrero de 2013, alcanzado en procedimiento de conflicto colectivo y que se condenara a la empresa a aprobar las solicitudes de bajas incentivadas presentadas hasta la demanda. La referencial desestimó los motivos de infracción de normas procesales, y el que pretendía la modificación del relato fáctico. A continuación la sentencia de contraste confirmó la excepción de inadecuación de procedimiento declarada en la instancia respecto de la denuncia de incumplimiento del acuerdo alcanzado en el procedimiento de conflicto colectivo, por considerar la sala imprescindible el examen de las situaciones individualizadas, y finalmente desestimó la denuncia de incorrecta interpretación del acuerdo de 8 de febrero de 2013, hecha por la sentencia de instancia que allí se recurría, desestimándose por su defectuosa articulación y por considerar que no se había incurrido en tal errónea interpretación.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas a los efectos del primer motivo de recurso puesto que aparte de que en la sentencia de contraste, en procedimiento de conflicto colectivo, se formulaban pretensiones distintas, referidas a la valoración del acuerdo alcanzado y al sistema de adhesión al programa de bajas indemnizadas, las razones por las que se desestimaron los motivos de recurso fueron de carácter procesal, remitiendo finalmente, en cuanto a la aceptación o denegación de las bajas voluntarias, a su motivación en las correspondientes comunicaciones individuales.

Nada parecido se plantea en la sentencia recurrida, puesto que en ese caso se trata del proceso concreto por el que una trabajadora ha resultado afectada por el despido colectivo de Bankia, no poniéndose en cuestión el acuerdo general alcanzado, sino el proceso de valoración concreta que afectó a la trabajadora, y precisamente en la medida en que dicha valoración se apartaba de aquel acuerdo, que en ningún caso de cuestiona, sino bien al contrario se estima la demanda porque en la designación de la actora como afectada no se utilizaron los criterios pactados.

CUARTO.-Para el segundo motivo de recurso se cita de contraste la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Castilla La Mancha, de 2 de octubre de 2014, R. Supl. 754/2014 . en el caso de la sentencia de contraste, la empresa demandada Securitas Seguridad España, SA había llegado a un acuerdo con los representantes de los trabajadores, en periodo de consultas tramitado en procedimiento de despido colectivo, en el que, entre otras medidas, se reducía el número de trabajadores afectados y se fijaban los criterios de designación de los afectados, así como el abono de una indemnización superior a la legal de 33 días por año de servicio. Por sentencia firme de la Audiencia Nacional se declaró justificado el despido colectivo por considerar que se había cumplido 'escrupulosamente' el periodo de consultas y se había demostrado la existencia de causas económicas y organizativas. En aplicación del acuerdo la empresa procedió a despedir al trabajador alegando causas económicas y organizativas y exponiendo de manera pormenorizada las razones en concreto que justificaban la medida extintiva, y adjuntando la memoria explicativa confeccionada por la empresa en el procedimiento del despido colectivo. La referencial recuerda que corresponde al trabajador que cuestiona la correcta aplicación de los criterios de elección del personal afectado por el despido colectivo acreditar o aportar elementos siquiera indiciarios que pongan de manifiesto la indebida o fraudulenta aplicación de tales criterios preestablecidos. La sentencia de contraste concluye que en aquel caso no se había ofrecido elemento probatorio o indicio alguno por el recurrente que pusiera en duda la correcta aplicación de las prioridades de permanencia en la empresa, declarándose probado, por el contrario, que el trabajador demandante fue evaluado conforme a tales criterios.

Nada parecido ocurre en la sentencia que aquí se recurre, puesto que en ese caso la sentencia concluyó precisamente que de lo probado no podía afirmarse que la puntuación de la trabajadora fuera el resultado de los criterios de valoración pactados como medio para proceder a la designación de los afectados por el ERE, pues el proceso de evaluación que debió haberse realizado a toda la plantilla con metodología y contenido común, no se había respetado tratándose de una selección que no se ajusta a lo pactado, y que por ello incurría en arbitrariedad.

QUINTO.-La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso cita como infringidos diversos preceptos: 124 de la LRJS, 217.2 de la LEC y 96.1 de la LRJS, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS , pero no expone las razones en las que fundamenta aquella infracción.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener 'la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia', de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar 'separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas'. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

SEXTO.-Por providencia de 20 de abril de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y falta de fundamentación de la infracción legal.

La parte recurrente, en su escrito de 17 de mayo de 2018 reitera el criterio expresado ya en su escrito de interposición del recurso, considerando que en ambos casos no se han respetado los criterios de selección pactados, manifestando igualmente que la sentencia recurrida vulneraba los criterios de carga de la prueba, ocasionando con ello una evidente indefensión a la parte. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Silvia García Rodríguez, en nombre y representación de Bankia SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 29 de julio de 2016, en el recurso de suplicación número 408/2016 , interpuesto por la codemandada Bankia SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 23 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 1032/2013 seguido a instancia de D.ª Flora contra Bankia SA, Federación Sindicatos de Bankia de la Confederación General de Trabajadores, Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO), Confederación Sindical Unión General de Trabajadores (UGT), Asociación de Cuadros y Profesionales de Bankia (ACCAM), Sindicato Autónomo de Trabajadores (SATE), Confederación de Sindicatos Independientes de Cajas de Ahorro (CSICA) y Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.