Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4110/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 24/04/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4110/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: CAG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4110/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 24 de abril de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 2017 , en el procedimiento n.º 449/2015 seguido a instancia de D.ª Delia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre grado de incapacidad, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 4 de octubre de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 11 de noviembre de 2017, se formalizó por la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta sala, por providencia de 8 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 4 de octubre de 2017 (R. 942/2017 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda de la actora y condeno a la indicada Entidad Gestora a continuar el procedimiento administrativo de revisión de grado incapacitante por agravación.

Consta que, solicitada por la actora prestación de incapacidad permanente, el 5 de septiembre de 2012 se emitió informe de valoración médica; el 6 de septiembre de 2012 el EVI propuso la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente; se dictó resolución del INSS en tal sentido el 7 de septiembre de 2012; dicha resolución fue impugnada judicialmente, recayendo sentencia de 23 de junio de 2014 , que devino firme, que declaró a la actora afecta de incapacidad permanente total. Tras el dictado de dicha sentencia el INSS dictó resolución que fijaba como fecha para instar la revisión por agravación o por mejoría el 23 de junio de 2016. El 7 de octubre de 2014 la actora solicitó revisión de grado por agravación, que fue denegada por el INSS por no haber transcurrido el plazo fijado al efecto. El 26 de marzo de 2015 la actora solicitó revisión de grado por agravación, que fue denegada por el INSS por no haber transcurrido el plazo fijado al efecto.

En suplicación alega el INSS que no es suficiente la alegación de la actora de la existencia de agravación de las patologías previas, junto con nuevos padecimientos, para desatender la obligación vinculante respecto del plazo de revisión que se fijó. La Sala, tras referir el art. 143.2 LGSS , indica que de acuerdo con el mismo es innegable que las posibilidades de revisión anticipada están limitadas al ejercicio de cualquier trabajo por el pensionista o el error de diagnóstico, lo que en el caso no concurre. Sin embargo, el Tribunal Superior toma en consideración que el estado incapacitante que pretende revisarse fue fijado en septiembre de 2012, fecha del dictamen del EVI, declarándose el derecho en sentencia dictada en 2014, lo que no autoriza a la Entidad Gestora a fijar la fecha de revisión con referencia a la de la sentencia, situándolo en 2016, pues el momento referencial para el análisis de la capacidad funcional del trabajador es el de la propuesta del EVI; y en el caso desde dicha propuesta hasta la fecha de revisión establecida habrían transcurrido casi cuatro años, cuando la fecha de revisión se fija habitualmente por el INSS transcurridos dos años. De manera que en septiembre de 2012 se formula la propuesta valorativa del EVI y la revisión se solicita en marzo de 2015, por lo que la misma se considera justificada. Y la alegación de que la trabajadora no impugnó la resolución que fijaba el plazo de revisión se desestima por no estar articulada en forma.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el INSS y tiene por objeto determinar '...la competencia del INSS para fijar el plazo de revisión de una incapacidad permanente que ha sido declarada por sentencia firme cuando dicha resolución no establece plazo'.

Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo, de 17 de mayo de 2007 (R. 3440/2006 ). En tal caso la trabajadora fue declarada afecta de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por sentencia de 6 de noviembre de 2003 ; por resolución del INSS de 20 de noviembre de 2003 se fijó un plazo mínimo para la revisión de dos años. En marzo de 2004 la actora solicitó la revisión del grado por agravación, siendo examinada por EVI, que considera justificada la revisión, resolviendo el INSS el 7 de septiembre de 2004, que no había lugar por no haber transcurrido el periodo mínimo de revisión establecido, pues los dos años no se cumplían hasta noviembre de 2005. Presentada demanda por la actora, fue estimada por el Juzgado y confirmada en suplicación al entender que habiéndose judicialmente reconocido por sentencia la incapacidad sin fijación de plazo, no cabe que este se imponga por el INSS en resolución posterior.

El Tribunal Supremo indica que la cuestión debatida en este recurso es si el INSS tiene competencia para fijar el plazo de revisión de una incapacidad permanente cuando esta ha sido declarada por sentencia. Y concluye que cuando, como sucede en el supuesto, se ha dictado resolución judicial reconociendo la invalidez permanente sin fijar en la misma plazo para su revisión, nada impide que lo fije el INSS, pues lo decidido judicialmente en nada afecta a la competencia del INSS para hacerlo más tarde, sin que ello suponga una modificación de una resolución que ha adquirido firmeza, al tratarse de resoluciones distintas, no incompatibles; a lo que se añade que de haber querido el Legislador establecer como obligación del Órgano Judicial la de fijar en la sentencia que reconoce un grado de incapacidad permanente el plazo para instar la revisión, lo hubiera introducido con Ley 42/1994 de 30 de diciembre, guardando silencio sobre dicho extremo; así como que otra cosa supondría establecer un régimen diferencial para las resoluciones administrativas y judiciales, sujetas unas a plazo y otras no. En consecuencia, estima el recurso del INSS, desestimando la demanda, porque el plazo mínimo de revisión de dos años no se había cumplido cuando se solicitó la revisión.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social toda vez que los hechos acreditados son distintos, pero, sobre todo, lo son las razones de decidir de las resoluciones, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción. Así, en la sentencia de contraste consta que la trabajadora fue declarada afecta de una incapacidad permanente total por sentencia de noviembre de 2003, fijándose posteriormente por el INSS un plazo mínimo para la revisión de dos años, solicitándose por la actora la revisión en marzo de 2004, y sin que exista referencia alguna de la fecha del informe del EVI emitido con anterioridad a la sentencia; y en tal supuesto lo único debatido es la competencia del INSS para fijar el plazo de revisión del grado de incapacidad permanente en los casos en los que esta ha sido declarada judicialmente, por oposición a los supuestos en los que la declaración se ha hecho en sede administrativa. En la sentencia recurrida consta que, solicitada por la actora prestación de incapacidad permanente, se emitió informe del EVI en septiembre de 2012, recayó sentencia estimatoria de su pretensión en junio de 2014, y se dictó posteriormente resolución por el INSS que fijaba como fecha para instar la revisión por agravación o por mejoría junio de 2016, habiendo solicitado la actora revisión en marzo de 2015; y (pese a lo que la Entidad recurrente alega) no se cuestiona la competencia del INSS para fijar el plazo de revisión de una prestación de incapacidad permanente que ha sido reconocida por sentencia, por lo que no hay pronunciamientos contrarios a este respecto, sino que lo que la Sala de suplicación no ha considerado adecuado en el caso es que el plazo de dos años fijado por el INSS para la revisión lo haya sido a contar desde la fecha de la sentencia, obviando que la misma se dictó transcurridos dos años desde el informe del EVI, que es el momento referencial para el análisis de la capacidad funcional del trabajador, por lo que viene a resultar que desde dicha propuesta hasta la fecha de revisión establecida habrían transcurrido casi cuatro años, cuando la fecha de revisión se fija habitualmente por el INSS transcurridos dos años

SEGUNDO.-Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 7 de marzo de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 8 de febrero de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción a partir de un complejo e interesado razonamiento, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado. Y sin que sea errónea la consideración que se hace en la indicada providencia de no constar fecha del dictamen del EVI, en cuanto que la referencia lo es a un dictamen del EVI anterior al dictado de la sentencia que reconoce a la actora la incapacidad solicitada, extremo que sí consta en la sentencia recurrida y sobre el que versa el debate.

TERCERO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 4 de octubre de 2017, en el recurso de suplicación número 942/2017 , interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Málaga de fecha 6 de febrero de 2017 , en el procedimiento n.º 449/2015 seguido a instancia de D.ª Delia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre grado de incapacidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.