Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 755/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/02/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 755/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol

Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: MTC/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 755/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 13 de febrero de 2019.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2017 , en el procedimiento n.º 609/2016 seguido a instancia de D. Arsenio contra la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 14 de diciembre de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 7 de febrero de 2018 se formalizó por el letrado D. Francisco Borja Moreno Odero en nombre y representación de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta sala, por providencia de 15 de noviembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 14 de diciembre de 2017, R. 1173/17 , que estimó el recurso de suplicación del actor contra la sentencia de instancia en materia de despido. El trabajador, con categoría de especialista forestal, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por Resolución de 10 de julio de 2015, tras haber permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 14 de noviembre de 2014. El informe propuesta del EVI indicaba que la calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 8 de septiembre de 2017. El actor fue dado de baja en la seguridad social el 8 de julio de 2015. En la comunicación que se remitió a la empresa con fecha de salida 14 de julio de 2015 se le informó que se le había reconocido la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con fecha de efectos económicos 9 de julio de 2015, y que 'no se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( art. 48.2 del ET )'. El 12 de septiembre de 2015 el actor solicitó a la empresa acogerse al derecho a incorporarse a un puesto vacante compatible con su estado de salud y con su capacitación profesional por haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total, de acuerdo con el artículo 12. 5 del Convenio aplicable. El 20 de mayo de 2016 el actor volvió a presentar escrito reiterando su solicitud y que se le informase de manera expresa de las plazas que pudieran ser compatibles con sus capacidades físicas actuales. El 11 de agosto de 2016 solicitó 'ser admitido en el proceso de selección de personal para ocupar los puestos de trabajo que la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio convoque y en especial una plaza en concreto de especialista jardín botánico. La empresa remite al actor el 19 de septiembre de 2016 un correo electrónico en el que le solicita el envío del Informe Propuesta de la Inspección Médica (documentación oficial) que acompaña a la resolución de incapacidad, con las secuelas que presenta. El artículo 12.5 del Convenio aplicable, sobre cobertura de vacantes, establece: 'Los trabajadores Fijos o Fijos Discontinuos en activo, los cuales sean declarados por el INSS en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, tendrán prioridad para ocupar plaza vacante en el Dispositivo, de igual o inferior categoría, siempre que el nuevo puesto sea compatible con su estado de salud y con la capacitación profesional del trabajador, y adecuado a su capacidad residual. A los efectos, el trabajador que se encuentre en estas circunstancias vendrá obligado a solicitar la reincorporación dentro del plazo de 3 meses desde la notificación de la correspondiente resolución del INSS, y en su caso a aceptar la nueva categoría asignada, las circunstancias de tiempo de trabajo y nuevas condiciones laborales y salariales del puesto asignado. Para resolver esta solicitud, deberá contarse con informe del INSS que certifique la compatibilidad de la incapacidad del trabajador y la prestación percibida por ello, con el desempeño de las nuevas funciones ofrecidas. Por el contrario, si el trabajador optase por no aceptar las nuevas condiciones laborales y/o salariales, decaerá su derecho de reincorporación, no procediendo la aplicación de compensación legal o convencional alguna'.

La sala considera, sobre la base del precepto convencional transcrito, que la carga de demostrar que no había vacantes de igual o similar categoría a la del demandante cuando éste interesó el reingreso en el ejercicio del derecho que el convenio le reconoce, ni que se hubieran producido con posterioridad a su petición y antes de promover demanda judicial, viene impuesta a la empresa. Y como la Agencia para la que prestaba servicios el actor contravino el citado precepto convencional, al no haber acreditado la inexistencia de plaza para su recolocación, tal y como solicitó dentro del plazo que la norma prevé, el despido del trabajador es improcedente. Añade que del relato fáctico no se desprende dato alguno que permita a la sala entender que el actor tuvo exacto conocimiento de la decidida e inequívoca voluntad de la empresa de no darle ocupación antes de que, habiendo intentado ocupar plaza como especialista en un jardín botánico a través de la participación en un proceso de selección, el concurso quedase desierto, no obstante haberse interesado por la Agencia la presentación del informe médico que el convenio exige. En consecuencia, pese al tiempo transcurrido desde la baja efectiva en Seguridad Social del actor y el ejercicio de la acción de despido, más de un año, revoca la sentencia de instancia y declara que la acción de despido no estaba caducada.

El recurso plantea seis motivos para los que selecciona sendas sentencias de contraste. Sin embargo, se aprecia descomposición artificial de la controversia en los motivos 1 y 2 y en los motivos 3 y 5, pues en vez de cuatro motivos son claramente apreciables dos, uno referido a la falta de acción y el otro a la extinción de la relación laboral por la declaración de incapacidad permanente total. Por providencia de 17 de julio de 2018 se requirió a la parte para que seleccionase una sentencia por cada uno de los citados motivos y por escrito de 26 de julio siguiente selecciona para el primer motivo la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1994, R. 790/94 y para el segundo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 24 de mayo de 2017, R. 632/17 .

SEGUNDO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1994, R. 790/94 , contempla un supuesto en el que la trabajadora había solicitado y obtenido excedencia voluntaria por tiempo ilimitado en CAMPSA. Posteriormente, en varias ocasiones a partir de 1.976, presentó solicitudes de reingreso que fueron denegadas por inexistencia de vacantes. Reiterada la solicitud en marzo de 1991, la empresa no respondió, insistiendo la actora mediante escrito de junio siguiente, tras lo cual interpuso demanda por despido. Estimada la demanda en la instancia, la sala de suplicación apreció la caducidad de la acción, pues la propia trabajadora había manifestado en el primer escrito que entendería la falta de contestación como negativa al reingreso. A pesar de esta última manifestación, la Sala IV, declaró que, frente a la negación de reingreso de un excedente, pueden darse dos tipos de acciones e interpreta que aquella actuación no es concluyente y que, en todo caso, la negativa al reingreso no equivale necesariamente al despido, siendo concluyente la conducta de la empresa ante la solicitud. Y en consecuencia entiende que la acción adecuada es la de reingreso, por lo que la acción no estaba caducada.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Las anteriores exigencias no se cumplen en los supuestos comparados, porque las causas de pedir son distintas y se amparan en normas también distintas, lo que va a dar lugar a razones de decidir distintas y todo ello sin perjuicio de la acomodación legal de los razonamientos de la sentencia recurrida. En la sentencia de contraste el contrato se encuentra suspendido por encontrarse la trabajadora en excedencia, y la sala entiende que la negativa de la empresa a los sucesivos reingresos no es equivalente a despido, porque no ha constituido una manifestación de voluntad clara y terminante de dar por extinguida la relación, por lo que la acción correspondiente es la de reingreso, que no está caducada. En la sentencia recurrida el trabajador solicita cubrir una vacante de acuerdo con lo previsto en el convenio aplicable y la sala considera que la negativa empresarial es un despido y que la acción no estaba caducada. Por tanto, mientras la sentencia de contraste se pronuncia sobre la falta de caducidad de la acción de reingreso en un supuesto de excedencia, la recurrida se pronuncia sobre la falta de caducidad de una acción de despido en un supuesto de prioridad de cobertura de vacantes previsto en el convenio.

TERCERO.-La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 24 de mayo de 2017, R. 632/17 , desestima el recurso de la trabajadora frente a la sentencia de instancia que declara la extinción conforme a derecho. Tras proceso de IT y posterior solicitud de reconocimiento de IP, con denegación por parte del INSS, la actora es reconocida afecta a Incapacidad permanente Total para su profesión habitual de auxiliar administrativo por sentencia de 28 de septiembre de 2015 , que señala como fecha de efectos de la Incapacidad permanente el 30 de septiembre de 2014. Por Oficio del INSS de 30 de diciembre de 2015 se comunica a la actora y a la empresa que, en consonancia con el artículo 143 de la LGSS se fija el 28 de septiembre de 2017 como fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante. El 17 de marzo de 2016 la empresa cursa la baja de la actora en la SS con efectos de 1 de octubre de 2014. La trabajadora estuvo en situación de incapacidad temporal del 7 de enero al 16 de septiembre, del 23 de marzo al 29 de mayo de 2015 y del 1 de junio de 15 al 17 de enero de 2016.

La sala parte de que tanto la sentencia que declaró la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual como la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad social no contienen la previsión a la que se refiere el indicado artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores de expresa revisión por mejoría, sino la genérica de revisión de grado por agravación o mejoría. Por lo tanto, la declaración de incapacidad permanente no es suspensiva, sino extintiva, por lo que la decisión de la empresa demandada constituye una extinción de la relación laboral por aplicación de los artículos 49 e ) y 48. 2 del Estatuto de los Trabajadores , válida y procedente.

Tampoco en este punto nos encontramos ante sentencias contradictorias, según las exigencias que para ello contempla el artículo 219 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social antes señaladas, porque los supuestos de hecho de una y otra no guardan la similitud necesaria, en la medida en la que en la sentencia recurrida consta la existencia de un precepto convencional que establece la prioridad de los trabajadores en activo declarados en situación de incapacidad permanente total para cubrir las vacantes adecuadas a su categoría y, sin perjuicio de la fundamentación de la sentencia recurrida, nada similar sucede en la de contraste, por lo no es posible entender que la procedencia de la extinción de la sentencia de contraste es contradictoria con la improcedencia de la recurrida.

CUARTO.-La sentencia referencial para el tercer motivo es de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 27 de mayo de 2005, R. 282/05 , en la que se alega que la recolocación establecida en el convenio no es inmediata. Dicha sentencia estima el recurso del Gobierno de Cantabria contra la sentencia de instancia que había reconocido al trabajador una indemnización de daños y perjuicios por la demora de la Administración en la recolocación solicitada. El trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total en marzo de 2003 y en aplicación del convenio colectivo solicita recolocación en una vacante adecuada a su situación. Tras diversas reuniones de la Comisión de valoración para determinar la capacidad residual del actor y las vacantes existentes, se firma nuevo contrato en enero de 2004.

El debate se centra en la justificación de la demora en la asignación de nuevo puesto y la sala concluye que en las diversas reuniones de la comisión de valoración se procedió a analizar las vacantes existentes, teniendo en cuenta que fueron varios los trabajadores que con declaración de incapacidad permanente total habían solicitado reincorporación, por lo que la demora no es injustificada y no procede la indemnización reconocida en instancia.

De acuerdo con lo señalado en el fundamento segundo, no concurren entre las sentencias comparadas las identidades necesarias para la admisión de este motivo. Debe tenerse en cuenta además que como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ sentencias de 22 de julio de 2015 (rcud 2393/2014 ), 16 y 22 de septiembre de 2015 ( rcud 1989/2014 y 200/2014 ), 22 de diciembre de 2016 (rcud 658/2015 ) y 2 de febrero y 14 de marzo de 2017 ( rcud 2012/2015 y 1218/2015 )].

Así, en primer término, los convenios comparados son distintos. En segundo término las acciones también pues en la recurrida es un despido y en la de contraste una indemnización de daños y perjuicios por la demora en la recolocación, pero es que además, en tercer término, tampoco los hechos guardan similitud alguna, por cuanto en la sentencia de contraste constan las diversas reuniones de la comisión al efecto para encontrar el puesto adecuado al demandante, mientras nada de esto consta en la recurrida en la que se solicita determinada información al actor pero posteriormente no hay respuesta alguna a su solicitud.

QUINTO.-Para el cuarto motivo, sobre la determinación deldies a quopara el plazo de caducidad de la acción por despido, la sentencia invocada de contraste es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de País Vasco de 16 de julio de 2002, R. 1478/02 , que desestima el recurso del trabajador contra la sentencia de instancia que había estimado caducada la acción por despido. El trabajador inició proceso de incapacidad temporal el día 16 de diciembre de 1998, causando alta el 23 de mayo de 1999 y, tramitado expediente de incapacidad permanente, el INSS dictó resolución el 20 de enero de 2000 por la que le declaró en situación de incapacidad permanente total con efectos de 19 de enero de 2000. Por sentencia de fecha 26 de diciembre de 2000 se revocó dicha resolución, sustituyéndola por baremo por lesiones permanentes no invalidantes, con criterio que se confirmó en suplicación por sentencia de 11 de diciembre de 2001 . Por escrito de 10 de enero de 2001 el trabajador solicitó su reincorporación laboral y la empresa respondió a tal petición manifestando que estaba tramitando un expediente de regulación de empleo en el que tenía previsto incluirle; no obstante, no dio información adicional sobre tal expediente cuando el actor le requirió con tal fin, advirtiéndole de que, caso de no recibirla, entendería se había producido su despido tácito. El trabajador inició la vía judicial, precedida de conciliación de fecha 26 de febrero de 2001. La sentencia de instancia apreció la caducidad de la acción ejercitada.

La sala confirma la sentencia de instancia y señala que carente de base legal la decisión que la empresa adoptó en enero del 2000 de despedir al trabajador, fue entonces cuando éste debió impugnar judicialmente tal decisión; la acción ejercitada en febrero del 2001 se encuentra caducada.

Tampoco en este motivo concurre la contradicción alegada porque los supuestos comparados no cumplen las exigencias de identidad señaladas en el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En la sentencia recurrida existe una declaración de incapacidad permanente total y una extinción acorde con la misma y posteriormente a dicha extinción se solicita una recolocación de acuerdo con lo previsto en el convenio colectivo y es la falta de justificación de la negativa a la recolocación lo que lleva a la sala a declarar la existencia de despido computando comodies a quoel momento en que el trabajador conoce la voluntad inequívoca de la empresa de no proceder a la recolocación, que se entiende se produce cuando el concurso en el que participa el trabajador queda desierto. Nada de esto sucede en la sentencia de contraste, en la que no hay compromiso de recolocación establecido convencionalmente sino una revocación judicial de una declaración de incapacidad permanente total y se considera que eldies a quode la acción por despido es el despido del trabajador como consecuencia de la declaración de incapacidad permanente total.

SEXTO.-En cuanto a lo esgrimido por la parte en su meritorio escrito de alegaciones en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el artículo 219 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, y con imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco Borja Moreno Odero, en nombre y representación de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 14 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 1173/2017 , interpuesto por D. Arsenio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Jaén de fecha 9 de marzo de 2017 , en el procedimiento n.º 609/2016 seguido a instancia de D. Arsenio contra la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.