Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 829/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 18/09/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 829/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: MSG/RB

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 829/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 18 de septiembre de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 28 de julio de 2017 , en el procedimiento nº 1013/2016 seguido a instancia de D. Teodosio contra la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 28 de noviembre de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 30 de enero de 2018 se formalizó por el letrado D. Haymar Fernández Sánchez en nombre y representación de D. Teodosio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 1 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 28 de noviembre de 2017 (Rec. 2187/2017 ), que el actor que fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial en el año 2009, cuando prestaba servicios como oficial 2ª montador, padeciendo 'un politraumatismo TCE, traqueotomía, fractura de apófisis transversas de L1 a L3, y con limitaciones de movilidad lumbar y de extremidades en rangos de normalidad y parestesias en dedos 4º y 5º con balance articular y muscular y fuerza normal'. La base reguladora de la prestación fue de 2.040,90 euros. El actor fue declarado posteriormente en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de 'carcinoma de esófago que presenta disfagia a sólidos, leve disfonía, y con dolor postquirúrgico de características musculares', siéndole reconocida una pensión de 800,53 euros. Reclama el trabajador se declare que la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta reconocida es de 2.040,90 euros, y no de 800,53 euros. En instancia se desestimó la demanda, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que la incapacidad permanente absoluta no deriva de la incapacidad permanente parcial reconocida, ya que nada tienen que ver las dolencias que dieron lugar al reconocimiento de ambas prestaciones, por lo que la determinación de la base reguladora también es distinta, ya que la base reguladora de la incapacidad permanente parcial se calculó en el año 2007 conforme a lo previsto en el art. 139.1 LGSS es decir, conforme a 24 mensualidades de la base reguladora de la incapacidad temporal, mientras que la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta se calcula conforme a lo dispuesto en el art. 197.1 LGSS . Añade la Sala, respecto de la alegación de que desde el momento en que se convirtió en persona con discapacidad se vio impedido para trabajar así como para continuar cotizando 68,03 euros diarios, viéndose obligado a aceptar un trabajo en un centro especial de empleo con una base de cotización de poco más de 900 euros, lo que supone trato discriminatorio por razón de incapacidad, por lo que debe mantenerse la base reguladora de la incapacidad permanente parcial reconocida, que ello no es así, ya que la incapacidad permanente parcial no supone la pérdida de su oficio habitual.

2.- Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando lo que dicen ser, tras la selección de sentencias realizada, dos motivos de contradicción: 1) El primero en el que plantea: 'la revisión y transformación de la situación de incapacidad permanente parcial, y la determinación de la cuantía de la prestación en un supuesto de revisión y transformación de la situación de incapacidad permanente', para lo que selecciona de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de marzo de 2013 (Rec. 2440/2011 ); y 2) El segundo en el que alude a la 'valoración global del cuadro lesivo', para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de octubre de 2002 (Rec. 82/2002 ).

3.- Pues bien, respecto de ambas sentencias de contraste la parte recurrente no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, ya que se limita a transcribir las partes de las sentencias que interesan a su pretensión, lo que no es suficiente, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

SEGUNDO.-1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

2.- Consta en la sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de marzo de 2013 (Rec. 2440/2011 ), que el demandante sufrió un impacto en un ojo por un taco de aglomerado cuando se encontraba cortando un tablero en tiempo y lugar de trabajo, siendo reconocido en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión de carpintero, solicitando posteriormente la revisión de sus lesiones, pretensión que fue estimada por sentencia, siendo declarado en situación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, pero reconociéndole la prestación conforme a una base reguladora de 768,08 euros, cuando había solicitado se le reconociera conforme a 1.189,36 euros. Por sentencia de suplicación se reconoce que la contingencia es enfermedad común y que la base reguladora es de 645,05 euros. La Sala 4ª confirma que la contingencia es enfermedad común pero declara que la base reguladora asciende a 768,08 euros, por entender, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que no procede la reducción del montante inicial de la base reguladora, ya que cuando se produce la revisión del grado, 'si el interesado no ha podido desarrollar en el periodo intermedio ninguna actividad laboral, las consecuencias que se derivarían para dicho pensionista, si se sigue el criterio de cuantificar la base reguladora de la nueva prestación de acuerdo con las normas que al respecto rigen para las invalideces derivadas de enfermedad común, serían excesivamente perjudiciales, pues esa base reguladora cuanto más años hayan pasado desde el reconocimiento de la invalidez total, más reducida sería en su importe'.

3.- De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida el accidente sufrido por el trabajador por el que fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial fue un accidente no laboral, siendo reconocido posteriormente en situación de incapacidad permanente absoluta pero por dolencias distintas a las que dieron lugar al reconocimiento en situación de incapacidad permanente parcial, hechos completamente diferentes a los de la sentencia de contraste, en que la incapacidad permanente parcial fue reconocida derivada de accidente de trabajo, siendo así que posteriormente se produjo el reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta que inicialmente fue declarado derivado igualmente de accidente de trabajo, si bien es en suplicación cuando se entiende que la contingencia es común. En atención a dichos diferentes hechos probados es por lo que las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, puesto que en la sentencia recurrida la Sala resuelve en atención a que las normas que determinan cómo debe calcularse la base reguladora de las prestaciones son distintas, debate completamente ajeno a la sentencia de contraste en que la Sala discute sobre si es ajustado o no a derecho que se tenga en cuenta una base reguladora distinta cuando la contingencia era derivada de accidente de trabajo pero posteriormente se modifica.

TERCERO.-1.- Tampoco puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación para el segundo motivo de casación unificadora en el que la parte refiere a la 'valoración global del cuadro lesivo' del Tribunal Supremo, de 28 de octubre de 2002 (Rec. 82/2002 ), en la que consta que el demandante había iniciado un proceso de incapacidad temporal el 21-05-1990 a consecuencia de un accidente de trabajo sufrido en esa fecha que le produjo fractura en la mano derecha y avulsiones al nivel de las articulaciones metacarpo-falángicas; en el informe médico de síntesis emitido el 05-08-1999 se hizo constar 'epilepsia generalizada primaria con persistencia en la reide adulta y mano derecha catastrófica'; por resolución del INSS de 19-06-1992 el trabajador fue declarado afecto de una incapacidad permanente parcial derivada del accidente sufrido el 21-05-1990 y formuló demanda en solicitud del reconocimiento de una incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo. Lo planteado en la sentencia de contraste, por lo que interesa a este recurso, es el tema relativo a si la sentencia de suplicación incurre en incongruencia cuando declara la incapacidad permanente total por agravación como derivada de una contingencia (enfermedad común) no solicitada ni discutida por el actor, considerando la Sala que estando ya inicialmente establecida la contingencia y el grado incapacitante, cuando se entiende que existe agravación, no puede cambiarse la misma.

2.- Nuevamente debe señalarse que no cabe apreciar contradicción entre la sentencia recurrida y esta segunda invocada como término de comparación, teniendo en cuenta que en la sentencia de contraste consta expresamente que la incapacidad permanente total reconocida es agravación del procedimiento anterior por el que el actor inició una incapacidad temporal y fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial, extremos que no constan en la sentencia recurrida, en la que por el contrario lo que consta es que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral, y el posterior reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta se realiza sobre la base de dolencias completamente diferentes.

3.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto, como así mismo indica el Ministerio Fiscal en su informe.

CUARTO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Haymar Fernández Sánchez, en nombre y representación de D. Teodosio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 28 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 2187/2017 , interpuesto por D. Teodosio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao de fecha 28 de julio de 2017 , en el procedimiento nº 1013/2016 seguido a instancia de D. Teodosio contra la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.