Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 90/2020 de 25 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 25/11/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 90/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín

Procedencia: T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: CMG/PP

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 90/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 25 de noviembre de 2020.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 9 de septiembre de 2019, en el procedimiento nº 768/2018 seguido a instancia de D. Eulalio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre seguridad social, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 25 de noviembre de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 2 de enero de 2020 se formalizó por el letrado D. Alfonso Joaquín Albar García en nombre y representación de D. Eulalio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 30 de junio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016), 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016), 22 de enero de 2020 (rcud. 2256/2016) y las que en ella se citan].

El demandante, nacido en 1962, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, habiendo cotizado durante más de 30 años. Desde los pocos meses de su nacimiento padece una poliomielitis y desde 1980 tiene reconocida la condición de minusválido. El 19 de septiembre de 1990 el INSERSO le reconoció una valoración de 33,5% por presentar secuelas de polio en ambas extremidades inferiores. El 16 de octubre de 2003 el EVO de Zaragoza revisó el grado de discapacidad del actor y le reconoció un grado del 39% por limitación funcional en ambas extremidades inferiores. Posteriormente y por resolución del IASS de 4 de julio de 2014 se le reconoció un grado de discapacidad del 46% (40% de limitación en la actividad y 6 puntos por factores sociales complementarios) por presentar paraparesia por poliomielitis y alteración en la alienación de la columna vertebral por escoliosis, con 7 puntos en el baremo de movilidad. El actor solicitó la pensión de jubilación el 18 de junio de 2016 que el INSS le denegó alegando que no tenía cumplida la edad legal de jubilación y no acreditaba haber trabajado el periodo mínimo de cotización exigido para acceder a la pensión con un grado de discapacidad igual o superior al 45%. Interpuesta demanda, fue desestimada en la instancia. El actor recurrió en suplicación interesando primeramente la modificación de los hechos probados para dejar constancia de que presentaba paraparesia por poliomielitis y alteración en la alienación de la columna vertebral por escoliosis, con 7 puntos en el baremo de movilidad desde mucho tiempo antes del reconocimiento, de modo que tenía un porcentaje del 45% desde antes, al menos del 18 de junio de 2003. La sentencia recurrida desestima el motivo porque la prueba documental al respecto es discrepante y la juzgadora de instancia no compartió el criterio del perito de la parte actora. Los argumentos jurídicos del recurrente son, por un lado, que al menos desde 1987 viene padeciendo la escoliosis lumbar apreciada en julio de 2014, y, por otro, que debió asignarse a dicha escoliosis un grado de minusvalía del 10% según la tabla 53 del Anexo al RD 1971/1999 como puntuación mínima asignada a cualquier grado de escoliosis. Respecto de la primera alegación, la sentencia recurrida la considera inadmisible al haberse rechazado la revisión de hechos probado, y tampoco entiende posible admitir el segundo argumento porque, según la tabla 53, la escoliosis puede producir tanto limitación de la flexión como anquilosis y no supone automáticamente la imposibilidad total de movimiento ni por consiguiente que deba reconocerse el 10% de minusvalía en función de una anquilosis que no consta, pues lo único acreditado es 'alteración de la alineación de la columna vertebral'.

Seguidamente el demandante alega que al 10% de anquilosis habría que sumarle 6 puntos de factores sociales complementarios en la valoración de 1987, teniendo en cuenta que en esa época no regía el baremo y los factores sociales no se valoraban. La sentencia recurrida rechaza asimismo el argumento con base en que el RD 1971/1999 no tenía efectos retroactivos y el interesado no promovió su revisión entre los años 1987 y 2003, lo que lleva a la conclusión de que en 2003 no estaba aquejado de una minusvalía del 45% ni por tanto está incluido en el ámbito del art. 206.2 LGSS.

Por último, la sala de suplicación no considera aplicable al caso la doctrina unificada por la STS/4ª de 8 de febrero de 2018 (rcud 2193/2016) y sí por el contrario la STS de 13 de junio de 2018 (rcud 764/2017). Según la doctrina de esta última sentencia 'Y aquí caben dos posibilidades cuando el grado de discapacidad que declarado es igual o superior al 45%, que actúa como límite mínimo para habilitar la posibilidad de la jubilación anticipada: a) qué esa nueva resolución se ciña simplemente a valorar con el nuevo baremo las mismas dolencias ya existentes cuando se produjo la calificación de minusvalía conforme al Decreto 2153/1970, de 22 de agosto; b) que por el contrario, incluyan y adicionen nuevas dolencias que debutaron en una fecha posterior a la primigenia declaración de minusvalía, o tengan en cuenta una agravación relevante de las lesiones que ya fueron anteriormente consideradas.

' En este segundo supuesto es cuando podrá exigirse que la totalidad del periodo mínimo de cotización sea posterior a esa declaración para cumplir de esta forma con el requisito requerido por el art.1 RD 1851/2009, que el trabajador esté afectado por alguna de las discapacidades enumeradas en el artículo siguiente y que hayan determinado durante todo ese tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento'.

La sentencia recurrida afirma que el supuesto enjuiciado se enmarca en la segunda hipótesis, es decir la minusvalía del actor ya fue valorada conforme a la Ley 13/1984 y el RD 1971/1999 en un porcentaje del 39%, a instancia del propio interesado que se aquietó con esa graduación y no se acredita que desde aquel momento permaneciera en la misma situación funcional apreciada en 2014, fecha de la nueva revisión, también a su instancia.

El recurrente plantea dos puntos de contradicción. En primer lugar denuncia la aplicación indebida del art. 206.2 LGSS y de los arts. 1 y 5 del RD 1851/2009 con fundamento en que el porcentaje de discapacidad del 45% debe apreciarse desde el momento en que concurre y puede acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho. Ha elegido como sentencia de contraste la del TS Sala Cuarta 125/2018, de 8 de febrero (rcud 2193/2016), dictada en un procedimiento sobre pensión de jubilación por discapacidad que el INSS había denegado a la solicitante por no tener el mínimo de quince años cotizados con una minusvalía mínima del 45% y no alcanzar la edad ordinaria para causar derecho a la pensión. El debate se plantea porque una sentencia -la recurrida en casación para la unificación de doctrina- exige acreditar el grado de discapacidad en una determinada fecha mediante la certificación del órgano administrativo correspondiente, mientras que la sentencia de contraste admite que se acredite la patología por otros medios, como la prueba pericial, documental o el expediente administrativo. La Sala Cuarta examina los hechos probados y concluye afirmando que la primera resolución no recogió todas las patologías derivada de la poliomielitis que afectaban a la demandante, pues la monoplejia se refería al miembro inferior mientras que la monoparesia se refiere al MSD, tratándose todas ellas de dolencias que no han surgidoex novo. Por lo tanto se estima el recurso de la actora reconociéndole el derecho a percibir la pensión de jubilación.

La sentencia recurrida mantiene inalterado el relato de hechos probados, de modo que no considera probado que las dolencias valoradas con un 45% de discapacidad en julio de 2014 ya concurriesen al menos desde junio de 2003; mientras que la razón de decidir de la sentencia de contraste es que los hechos probados evidencian un error en la resolución de 21 de noviembre de 1994 que reconoció un grado de discapacidad del 41% sin tener en cuenta la monoparesia en MSD, ya valorada en junio de 2003. No puede apreciarse por tanto la contradicción alegada porque las sentencias comparadas deciden distintas cuestiones distintas y los supuestos de hecho tampoco son similares. En la sentencia de contraste consta que la primera resolución de 14 de marzo de 1995 reconoció un grado de discapacidad del 41% valorando la monoplejia de un miembro inferior por poliomielitis de etiología infecciosa; la siguiente resolución de 13 de junio de 2003 reconoció un 65% de discapacidad por 'paraparesia por poliomielitis de etiología infecciosa y monoparesia MSD por poliomielitis de etiología infecciosa', y cuando se solicita la pensión de jubilación el grado de discapacidad reconocido dos años antes era del 65% por padecer 'monoparesia MSD por poliomielitis de etiología infecciosa y paraparesia por poliomielitis de etiología infecciosa'. Es decir, que la discrepancia entre las patologías valoradas en 1995 (41%) y 2003 (65%) se debe a un error de la primera valoración que no recogió todas las dolencias padecidas a consecuencia de la poliomielitis. Los hechos de la sentencia recurrida son diferentes porque la sala no accede a declarar probado que las patologías determinantes del 45% de discapacidad reconocida en julio de 2014 ya se padecían desde antes de junio de 2003, por lo que no se acredita error alguno en las valoraciones.

SEGUNDO.-En segundo lugar el recurrente cita de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 787/2019, 19 de julio (r. 246/2019) para plantear el motivo de que la escoliosis (con limitación funcional) no se valoró hasta 2014 pese a existir constancia documental de su padecimiento desde 2003.

La sentencia de contraste se ha dictado también en un procedimiento sobre solicitud de pensión de jubilación anticipada por discapacidad. El INSS había denegado el reconocimiento del derecho por no acreditarse en la fecha del hecho causante haber trabajado con un grado de discapacidad del 51% el periodo mínimo exigido de 5.475 días. En la contestación a la reclamación previa interpuesta por el actor la entidad gestora indicó que según la resolución aportada de la Comunidad de Madrid el interesado tenía reconocido un grado de discapacidad superior al 45% desde el 16 de abril de 2003, por lo que no acreditaba a lo largo de su vida laboral haber trabajado los 5.475 días exigidos afectado por unas patologías determinantes de aquel grado de discapacidad. El juzgado de instancia estimó la demanda y la sala de suplicación la confirmó por sus propios fundamentos. Consta que el 23 de octubre de 2001 se reconoció al actor un grado de discapacidad de al menos un 35% por padecer limitación funcional en un MS y en un MI por poliomielitis de etiología infecciosa alteración de la columna vertebral sin limitación funcional por escoliosis, todo ello conforme al baremo de la Orden de 8/3/1984. Y el 21 de junio de 2013 se dictó nueva resolución reconociendo un grado de discapacidad del 51% por alteración de alienación de la columna vertebral sin limitación funcional por escoliosis y limitación funcional en un MS y MI por poliomielitis de etiología infecciosa. Al tratarse de las mismas dolencias valoradas anteriormente, la sentencia de contraste declara que no se trata de un supuesto de revisión por agravación sino de una actualización del grado de discapacidad según los nuevos baremos del RD 1971/1999, por lo que desestima el recurso de la entidad gestora.

Para la sentencia recurrida no hay prueba de que el reconocimiento en julio de 2014 de un grado de discapacidad del 46% derive de una actualización del baremo aplicable sino que se trata de una revisión por agravación; mientras que la sentencia de contraste tiene por acreditado lo contrario, es decir que las patologías padecidas en 2001 y en 2013 son las mismas y el distinto grado de discapacidad es consecuencia de la actualización del baremo, pues en 2001 se aplicó la Orden de 8/3/1984 y en 2013 el RD 1971/1999. Es decir, tampoco hay contradicción en este punto por ser distintos los hechos probados. En la sentencia recurrida consta que el 4 de julio de 2014 se reconoce al actor un grado de discapacidad del 46% por presentar por presentar paraparesia por poliomielitis y alteración en la alienación de la columna vertebral por escoliosis, con 7 puntos en el baremo de movilidad; y el 16 de octubre de 2003 el EVO había revisado el grado reconociéndole un porcentaje del 39% por limitación funcional en ambas extremidades inferiores. No hay prueba para la sentencia de que las dolencias valoradas en julio de 2014 se padeciesen desde antes de junio de 2003, aplicando a partir de aquí la doctrina unificada por la STS de 13 de junio de 2018 para descartar que se trate de una nueva valoración de las mismas dolencias. La sentencia de contraste, que menciona la misma doctrina unificada, decide teniendo en cuenta un dictamen técnico facultativo del EVO emitido el 23 de octubre de 2001 recogiendo unas patologías idénticas a las constatadas en 2013 que superan con creces el 45% de discapacidad. En este sentido la sentencia discrepa del argumento del INSS, 'que no se compadece con la realidad', cuando niega que el incremento del porcentaje se debiese a una actualización del nuevo baremo porque la primera declaración de discapacidad de 2001 se hizo conforme a la Orden de 8/3/1984. Como se ha dicho, para la sentencia es concluyente que la discapacidad global reconocida en 2013 no resultó del baremo de la citada Orden sino del RD 1971/1999 y las dolencias que se objetivaron en aquel entonces las mismas que en 2001.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Alfonso Joaquín Albar García, en nombre y representación de D. Eulalio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 25 de noviembre de 2019, en el recurso de suplicación número 589/2019, interpuesto por D. Eulalio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Zaragoza de fecha 9 de septiembre de 2019, en el procedimiento nº 768/2018 seguido a instancia de D. Eulalio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre seguridad social .

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.